行刑反向銜接中“可處罰性”原則的理解與適用

摘 要：“可處罰性”審查是決定行刑反向銜接質效的基礎環(huán)節(jié)。因實踐中尚缺乏統(tǒng)一判定標準，某些地方檢察院在行刑反向銜接工作中暴露出對必要性審查的不足、審查標準的不一致性以及檢察意見的不規(guī)范性等問題。在司法實踐中，“可處罰性”原則的適用主要涉及兩個核心問題：一是被不起訴人行為是否“應當”受到處罰，建立在事實清楚、證據(jù)充分的基礎上，重點審查法律依據(jù)的充分性、處罰主體的合法性、處罰時效的及時性等。二是被不起訴人行為是否“需要”受到處罰，應根據(jù)違法行為的事實、性質、情節(jié)以及社會危害程度等因素進行綜合考量。

關鍵詞：行刑反向銜接 “可處罰性”原則 禁止重復評價標準 “行刑倒掛”行政違法行為檢察監(jiān)督

一、案件辦理與爭議焦點

2023年6月，王某在樊城區(qū)小清河入漢江口漢江水域（屬長江流域重點水域禁捕范圍）使用裝有10枚魚鉤的擬餌復鉤釣具進行垂釣，被漁政大隊執(zhí)法人員現(xiàn)場查獲。經(jīng)專業(yè)機構鑒定，該釣具為《農(nóng)業(yè)農(nóng)村部關于發(fā)布長江流域重點水域禁用漁具名錄的通告》明確禁止的“一軸多鉤”類漁具，屬于對漁業(yè)資源具有明顯破壞性的禁用工具。［1］因涉嫌違反《刑法》第340條關于非法捕撈水產(chǎn)品罪的規(guī)定，漁政部門依法將案件移送公安機關立案偵查。2023年9月，公安機關偵查終結完成后，以王某涉嫌非法捕撈罪移送湖北省襄陽市樊城區(qū)人民檢察院（以下簡稱“樊城區(qū)檢察院”）審查起訴。經(jīng)審查，樊城區(qū)人民檢察院確認王某在禁漁期內的水域使用禁用釣具捕撈的行為具有違法性，但鑒于其犯罪情節(jié)較輕（未實際捕獲到漁獲物）、具有自首情節(jié)且自愿認罪，根據(jù)《刑事訴訟法》第177條第2款作出不起訴決定。

在刑事訴訟程序終結后，關于王某是否應承擔行政法律責任的問題引發(fā)爭議。根據(jù)《漁業(yè)法》第38條的規(guī)定，違反禁漁區(qū)、禁漁期的規(guī)定或使用禁用漁具進行捕撈的，沒收漁獲物和違法所得，處5萬元以下罰款。本案中，王某被查獲時并無漁獲物及違法所得，因此，是否對其施以行政處罰，需審慎考量。

為此，樊城區(qū)檢察院行政檢察部門主動對接漁政監(jiān)管部門，就行政處罰必要性開展專題論證。漁政部門明確提出：隨著長江10年禁漁政策深入推進，違規(guī)垂釣已成為破壞水生生物資源的主要風險點，現(xiàn)行漢江流域垂釣管理規(guī)范明確要求“一人一竿一線一鉤”，王某使用多鉤釣具的行為已構成行政違法，應當依法予以行政處罰?；谏鲜稣撟C結論，樊城區(qū)檢察院層報襄陽市檢察院后，于2023年10月23日向襄陽市農(nóng)業(yè)農(nóng)村局制發(fā)檢察意見書，建議對王某的違法行為啟動行政處罰程序。經(jīng)立案調查，襄陽市農(nóng)業(yè)農(nóng)村局于2024年3月依法對王某作出罰款2000元的行政處罰決定。

以類案辦理為切入點，樊城區(qū)檢察院對2023年7月以來辦理的34件非法捕撈不起訴案件開展了專項清理，發(fā)現(xiàn)另有3起案件存在同類行政處罰缺位情形。通過逐案制發(fā)檢察意見，推動相關行政機關對3名違法行為人作出行政處罰，實現(xiàn)了刑事司法與行政執(zhí)法的有效銜接。此外，樊城區(qū)檢察院還積極推動建立健全聯(lián)合執(zhí)法機制、壓實河湖長監(jiān)管責任等，全面加強漢江流域的非法捕撈治理工作，為守護漢江生態(tài)貢獻了檢察力量。針對執(zhí)法困境的成因，承辦檢察官調查發(fā)現(xiàn)：襄陽市公安局魚梁洲經(jīng)濟開發(fā)區(qū)分局直屬水上治安機構，在履職過程中對巡防發(fā)現(xiàn)的非法垂釣行為存在權責配置失衡。盡管該機構可依職權對涉嫌犯罪的情形啟動刑事追訴程序，但對未達到刑事立案標準的一般違法行為，因缺乏行政執(zhí)法權限而陷于“管束不能”的窘境。此外，主管檢察機關在辦理行刑反向銜接案件過程中，對于此類專業(yè)性較強的案件，如何做好處罰必要性的審查工作，確保提出的檢察意見與行政法規(guī)、執(zhí)法規(guī)范相一致，成為亟待解決的問題。同時，對于同罪名的行刑反向銜接案件，如何統(tǒng)一行政處罰標準，做到相同案情同等處理，維護刑事司法與行政執(zhí)法的統(tǒng)一性和公正性，亦是亟待解決的問題。

此案所涉法理爭議，實質指向刑行反向銜接中“可罰性要件”的內涵與具體適用問題。最高檢應勇檢察長率領的最高檢調研組赴海南考察時強調，“要認真落實二十屆三中全會關于‘完善行政處罰和刑事處罰雙向銜接制度’的部署，規(guī)范辦理反向銜接案件，嚴格把握‘可處罰性’原則，一體促進依法行政和公正司法?！保?］該論斷為全國檢察機關踐行習近平法治思想、依法規(guī)范辦理行刑反向銜接案件提供了行動綱領和方法論指引。根據(jù)《人民檢察院行刑反向銜接工作指引》（以下簡稱《工作指引》）第7條的規(guī)定，行刑反向銜接中的“可處罰性”標準，包含對被不起訴人的行為是否“應當”以及是否“需要”給予行政處罰的雙重審查。［3］本文對此搭建的認定要件與適用標準如下。

二、處罰該當性的適用標準

適用“可處罰性”標準的第一步，即審查對被不起訴人施加行政處罰的合法性，本文稱之為處罰該當性標準，根據(jù)《工作指引》第8條的規(guī)定，審查步驟及內容如下：一是被不起訴人的行為是否違反行政管理秩序，二是是否有法律、法規(guī)、規(guī)章對該行為給予處罰的規(guī)定。［4］

前者要求檢察機關辦理行刑反向銜接案件時必須以事實為依據(jù)。若案件存在事實不清、證據(jù)不足的情形，不得提出給予行政處罰的檢察意見。需要注意的是，此處沿用《行政處罰法》第2條關于行政處罰定義的表述，將“可處罰行為”表述為“違反行政管理秩序”的行為。有學者對此質疑，認為該定義承襲自1957年《治安管理處罰條例》關于“違反治安管理行為”的定性，隱含“管理”本位理念，與當代“以民為本”的現(xiàn)代法治理念存在張力。［5］此外，違反“行政管理秩序”的行為外延過于寬泛，可能存在違背合法性原則的風險。鑒于此，本文建議此處應當將“違反行政管理秩序”解釋為“違反行政法律規(guī)范的行為”，即只有違反“行政法律秩序”的行為才是“違法”行為。

后者則要求檢察機關辦理行刑反向銜接案件必須恪守“法無明文不可為”的準則。具體到實踐操作層面，以本案為例，檢察機關在審查時應首先錨定《漁業(yè)法》第38條作為法規(guī)范依據(jù)，再將案件事實與法定要件作逐一對應解釋，由此框定該當性標準的適用邊界。這是一種較為理想的解釋路徑，但在一些案例中，在解釋“違反行政法律規(guī)范行為”的內涵外延時需注意，雖然我國將公法上的行為責任區(qū)分為刑事責任和行政責任，但二者并非一一對應關系。例如，對于職務侵占罪，若當事人涉嫌此類犯罪但因情節(jié)輕微等原因未被起訴，目前尚無明確的行政法律規(guī)范對于當事人此類的違法行為予以規(guī)制。檢察機關對此一般應作終結審查的決定，不將案件移送行政處罰。［6］其例外是在司法政策調整背景下，有時需結合法益保護目的與規(guī)范意旨，對行為的社會危害性作實質性審查，兼顧治理？原則的動態(tài)平衡。聚焦本案，王某被查獲時確無漁獲物及違法所得，外觀上缺乏《漁業(yè)法》第38條設定的行政處罰的適用對象。但在長江流域生態(tài)修復政策背景下，違規(guī)垂釣已從普通違法行為升格為生態(tài)治理重點對象，即便未實際獲漁，王某使用多鉤釣具的行為實質上已違反了行政管理規(guī)范，應當依法予以行政處罰。

檢察機關在認定被不起訴人不應承擔行政責任時，除援引《工作指引》第8條規(guī)定外，還需嚴格遵循該規(guī)范第10條列舉的五類不予行政處罰的裁量情形：其中第1項是“違法行為超過行政處罰時效的”。依違法性質及情節(jié)輕重，現(xiàn)行法律規(guī)定分設6月、2年及5年三級時效梯度：一般違法行為在2年內未被發(fā)現(xiàn)的，不再給予行政處罰；涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的，上述期限延長至5年；法律另有規(guī)定的除外。其中，《治安管理處罰法》規(guī)定治安處罰的時效是6個月。對已罹于時效之違法案件，應當依法終結審查。

第2項是“不滿十四周歲的未成年人實施違法行為的”，第3項是“精神病人、智力殘疾人在不能辨認或者不能控制自己行為時實施違法行為的”，這兩項規(guī)定涉及特殊主體的責任能力認定標準。此類主體因欠缺規(guī)范認知能力、行為控制能力及責任承擔能力，構成行政違法主體的不適格要件，依法不得行政處罰。但為貫徹特殊預防之目的，司法機關可協(xié)調有關主管機關啟動監(jiān)護干預機制，通過“督促監(jiān)護人強化監(jiān)護職責”“責令特定主體接受矯治教育”等替代性措施實現(xiàn)法益保護目標。

第4項是“違法行為輕微并及時改正，沒有造成危害后果的”，其規(guī)范依據(jù)是《行政處罰法》第33條規(guī)定的“輕微不罰”適用規(guī)則，需重點考察以下要點：第一，不宜簡單用《刑法》第13條規(guī)定的“情節(jié)顯著輕微”標準直接套用于此處“輕微不罰”的認定。違反刑法而進入刑事司法程序的案件，除取證違法或證據(jù)不充分就予以立案的情況之外，這類犯罪行為具有的傷害性或后果危害程度遠遠高于輕微違法行為，其與行政處罰法規(guī)定的危害后果輕微或者沒有危害后果根本沒有匹配度。［7］如在本案中，未實際捕獲到漁獲物作為刑事出罪的判斷依據(jù)，關注的是法益是否遭受實際的損害后果。但在判斷是否作出行政處罰時，對“輕微”的判斷標準可以轉向法益的危險性維度，具言之，王某的違規(guī)垂釣行為，已客觀構成破壞長江流域生態(tài)環(huán)境的現(xiàn)實危險，因此仍具備可罰性。第二，“及時改正”重點考察行為人的主觀悔過態(tài)度，要求其出于自主意愿改正違法行為而非在司法機關或行政主管機關強制下被動糾正。第三，“沒有造成危害后果”，包括違法行為未引發(fā)現(xiàn)實性的損害后果，或已通過改正行為消除了違法行為原本造成的損害危險。

第5項是“當事人有證據(jù)足以證明沒有主觀過錯，且法律、行政法規(guī)未另行規(guī)定的”。我國應受行政處罰行為的構成要件與刑事犯罪行為的構成要件存在結構性差異。《行政處罰法》第33條確立了“過錯推定”原則，即行政機關在作出行政處罰時，無需證明相對人的主觀過錯，但允許相對人提供證據(jù)證明沒有主觀過錯而獲得責任豁免。同時應當注意特別法的例外規(guī)定，例如《道路交通安全法》第95條第2款規(guī)定，對遮擋、污損或者不按規(guī)定安裝機動車號牌的違法行為要求證明存在主觀“故意”。

三、處罰必要性的適用標準

在法定性框架下進一步考量是否“需要”作出處罰，解決的是“罰當其錯”與“罰當其過”的關系，也就是檢察機關在辦理行刑反向銜接案件時，要確保提出的處罰意見與違法行為的嚴重程度相適應。此項標準的適用依據(jù)是《工作指引》第9條確立的裁量基準，本質是對從輕、減輕等情形的適用規(guī)定。

在對具體情形作出解釋之前，首先應厘清以下基本問題，刑事領域的從輕、減輕情節(jié)是否可以重復適用于行政處罰領域？本案中“未實際捕獲到漁獲物”的情節(jié)，刑事檢察部門在作出不起訴決定時已予以考量，其能否再次作為行政處罰中的從輕依據(jù)？目前理論與實務界對此存有分歧：一種觀點認為，適用實體上的非刑罰處罰本身就構成犯罪法律后果的表現(xiàn)形式［8］，因此，自首、立功、認罪認罰、和解等從寬處罰情節(jié)在刑事與行政處罰程序中具有評價的延續(xù)性，并不必然違反“過罰相當”。［9］具言之，相對不起訴反向銜接行政處罰，和刑罰同是追究“犯罪人”責任的犯罪法律后果，理應適用自首、立功等從輕、減輕乃至免除處罰等情節(jié)。另有觀點認為，因自首、退賠等從寬情節(jié)已經(jīng)在刑事案件被評價為責任降格的裁量情形，倘若在行政處罰階段被再次適用可能導致過罰失當。但若屬于刑事程序中未予考量的獨立情節(jié)，仍可作為行政處罰的裁量依據(jù)。［10］揆諸實踐，在相對不起訴案件辦理過程中，承辦人通常已窮盡一切法律情節(jié)予以認定，若否定行政處罰對刑事不起訴已評價情節(jié)的適用，被不起訴人幾乎無從寬處罰的空 間。因此，本文認為，若被不起訴人“未實際捕獲到漁獲物”的行為符合《行政處罰法》從輕或者減輕處罰的規(guī)定，行政檢察部門無需拘泥于刑事法律關系的既有評價，可在行刑反向銜接辦案中再次予以考量。在明晰上述理論前提后，對《工作指引》第9條所列部分情形的適用標準作如下闡釋：

根據(jù)第2項，對于行為人“初次違法且危害后果輕微并及時改正的”，可以不予行政處罰。這一制度設計彰顯了行政執(zhí)法過程中容錯糾錯的治理理念，充分體現(xiàn)了“處罰與教育相結合”的立法原則。需特別強調的是，該條款雖未設置“違法行為輕微”的限定條件，但將“危害后果輕微”與“及時改正”并列作為適用“首違不罰”的雙重限定要件。

第3項“主動消除或者減輕違法行為危害后果的”，其適用難點在于對“主動”一詞的認定。公益服務能否納入主動消除或減輕危害后果的裁量范疇，尚未明確。從法理基礎看，公益服務作為從輕處罰的考量因素，源于教育與懲戒相結合的原則，即通過引導被不起訴人參與公益服務，促使其內化守法意識，避免再犯。但硬幣的另一面是，當公益服務被設定為法律寬恕的交換條件時，那么醉駕行為人積極表現(xiàn)的主觀動因很可能只是為了獲得法律上的赦免，此時其再犯的風險性就依然存在。［11］因此，應加快出臺精細化的適用規(guī)則，明確公益服務在行政處罰裁量中的定位：既要避免其淪為形式化的“贖罪”工具，亦需通過服務內容、時長、效果的量化評估，確保其與違法行為的社會危害性相匹配，真正發(fā)揮教育矯治功能。

第5項是“已經(jīng)予以訓誡或責令具結悔過、賠禮道歉、賠償損失的”，就具體處置措施而言，訓誡是對犯罪行為人進行公開申誡的教化手段；責令具結悔過則要求行為人以書面形式作出悔改承諾，保證不再重犯；責令賠禮道歉是強制行為人向被害人表達悔意；而賠償損失則旨在彌補被害人因犯罪行為所遭受的經(jīng)濟損害。［12］鑒于本項各類非刑罰措施已實現(xiàn)對違法行為的適當懲戒，檢察機關可據(jù)此不提出檢察建議。實踐中還有一種特殊情形，即在行政機關已履行前置監(jiān)管職責的案件中，檢察機關作出不起訴決定后，仍需審慎評估“可處罰性”問題。最為典型的，如《刑法修正案（十一）》新增包括“危險作業(yè)罪的責令停產(chǎn)停業(yè)、排除危險”等7處前置行政程序規(guī)范［13］，大多為行政命令或臨時性強制措施，并非終局性的行政處罰。因此，即便行政機關已采取前置措施，亦不妨礙其在刑事案件終結后繼續(xù)履行監(jiān)管職責。

第7項是“當事人因同一違法行為已受到行政處罰的”，其法理基礎是一事不再罰原則。需要注意的是，當法律明確規(guī)定應當并處不同種類處罰時，不受此項限制。對于法律未明確是否應并處的情形，可適用“重罰吸收輕罰”的裁量規(guī)則。例如已執(zhí)行行政拘留處罰的，原則上不再建議作出罰款處罰。該項已經(jīng)關涉對具體罰種的建議。2023年12月，最高檢發(fā)布的《關于貫徹落實〈關于推進行刑雙向銜接和行政違法行為監(jiān)督 構建檢察監(jiān)督與行政執(zhí)法銜接制度的意見〉若干問題的解答二》指出，檢察意見書應明確行政處罰的法律依據(jù)，隨著工作推進，能明確具體條款和處罰種類的，也應寫明。本文認為，除該項所涉及的避免重復處罰外，還應將行政處罰可能引發(fā)的潛在影響因素也納入考量范圍。例如在醉駕不起訴案件中，對案涉違法行為人可作出的行政處罰種類有人身罰（拘留）、財產(chǎn)罰（罰款）與資格罰（吊銷駕駛證），這三類罰則對不同當事人的權益減損效果存在明顯差異。譬如對以駕駛網(wǎng)約車為生的違法行為人而言，吊銷駕駛證將直接剝奪其5年以內的駕駛資格，幾乎等同于剝奪其生存基礎，具有更迫切的實際影響，應當將其作為判定處罰必要性的考量情形。

檢察機關在開展行刑反向銜接審查工作時，還需深入探究一個延伸性問題，即如何運用“可處罰性”原則處理“行刑倒掛”問題。“行刑倒掛”是指在行刑反向銜接案件中，行政罰款金額顯著超出刑事罰金數(shù)額的特殊情形，常見于食藥安全、生態(tài)環(huán)保、安全生產(chǎn)等領域。刑事責任與行政責任的法律屬性存在本質差異，不宜簡單以財產(chǎn)刑數(shù)額對比判定存在“倒掛”情形。刑事制裁的嚴厲性既體現(xiàn)在對犯罪人人身自由、財產(chǎn)權利乃至生命權的實質性剝奪，更延伸至刑罰執(zhí)行完畢后持續(xù)存在的附隨效應。然而，對于實務中確實存在的“行刑倒掛”個案，亦需予以充分重視，可通過強化檢察意見書的釋法明理功能，加強檢察機關與行政機關的溝通協(xié)調等路徑予以紓解。落實制度建構層面，亟須完善以下工作機制：一是完善司法行政機關的銜接規(guī)范，通過案件信息雙向通報、執(zhí)法司法聯(lián)席會議等制度設計，搭建實質性的協(xié)作平臺，推動行政檢察監(jiān)督縱深發(fā)展；二是聯(lián)合自然資源、生態(tài)環(huán)境、市場監(jiān)管及公安機關等重點領域行政執(zhí)法部門，制定專項領域證據(jù)指引與處罰基準，統(tǒng)一行刑銜接的工作標準；三是建立常態(tài)化聽證評議制度，引入特邀檢察官助理、行業(yè)專家等第三方力量，對重大疑難案件開展穿透式審查。例如在本案的后續(xù)處理中，樊城區(qū)檢察院牽頭組織襄陽市農(nóng)業(yè)綜合執(zhí)法支隊、市公安局魚梁洲分局、市公安局樊城區(qū)分局召開聯(lián)席會議，四家單位共同簽署了《關于加強非法捕撈案件行刑雙向銜接推動線索移送工作的意見》，統(tǒng)一了無漁獲物案件的行政處罰標準，并建立了線索雙向移送及證據(jù)互通共享機制。

最后，前述論證實質聚焦可處罰性原則的適用標準問題，為確保制度構建的完整性，還需繼續(xù)關注標準的執(zhí)行與落實問題。受制于篇幅所限，本文只做框架性指引，建議完善跟蹤督促的情形和督促方式?！豆ぷ髦敢返?1條至第23條已對此作出了初步規(guī)定。根據(jù)不同的情形，檢察機關可以采取相應的跟蹤督促方式：一是針對是否給予行政處罰存在分歧的，應當及時與有關行政主管機關溝通協(xié)調［14］；二是收到《檢察意見書》的有關行政主管機關具有不予回復、不予行政立案、無正當理由不予行政處罰等違法情形的，檢察機關應當依法督促其糾正。［15］根據(jù)最高檢《關于人民檢察院在履行行政訴訟監(jiān)督職責中開展行政違法行為監(jiān)督工作的意見》（以下簡稱《意見》）第20條的規(guī)定，人民檢察院行政檢察部門在行政執(zhí)法和刑事司法反向銜接工作中，發(fā)現(xiàn)行政主管機關違法行使職權或者不行使職權的，參照本意見辦理。需要注意的是，《意見》規(guī)定的開展行政違法行為監(jiān)督的范圍較為寬泛，包括發(fā)現(xiàn)行政機關存在“超越職權”“主要證據(jù)不足”“適用法律、法規(guī)錯誤”“違反法定程序”“明顯不當”“不履行或怠于履行職權”等違法行使職權或者不行使職權的情形，但《工作指引》第22條則對監(jiān)督范圍作出了限縮性規(guī)定，僅將督辦重點聚焦超期不予回復、不予行政立案、無正當理由不予行政處罰這三種情形，旨在充分尊重行政機關的首次判斷權，同時保障行政相對人的救濟選擇空間。三是確有必要時，應當建立跨部門協(xié)同處理機制。檢察機關可通過專題請示報告、府檢聯(lián)席會議、兩法銜接平臺等制度通道，推動黨委領導核心作用、人大法定監(jiān)督職能、行政系統(tǒng)內部糾錯機制及上級院業(yè)務指導效能，形成監(jiān)督合力，共同推進行政機關依法行政進入良性循環(huán)軌道。［16］