法律經(jīng)濟(jì)學(xué)視角下民營企業(yè)行賄行為的內(nèi)生邏輯與治理進(jìn)路

[中圖分類號]F276.5；F276.1 [文獻(xiàn)標(biāo)識碼]A [文章編號]1008-2689(2025)05-0103-12

習(xí)近平總書記在2025年2月召開的民營企業(yè)座談會上強(qiáng)調(diào)，要“促進(jìn)民營經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展、高質(zhì)量發(fā)展”[]。民營企業(yè)行賄治理是促進(jìn)民營經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展、高質(zhì)量發(fā)展的重要抓手。民營企業(yè)主體相較于本身就與公權(quán)力機(jī)構(gòu)具有較強(qiáng)政治關(guān)聯(lián)（politicalconnections)2的國有企業(yè)，更容易存在“為便捷地獲得某些稀缺資源或受到政府部門‘關(guān)照’”[]而進(jìn)行權(quán)力尋租的行賄傾向。據(jù)統(tǒng)計，在2017—2021年5年間，單位行賄罪和行賄罪已經(jīng)成為我國民營企業(yè)所有觸犯罪名中位列前十的高頻罪名[4。以法律經(jīng)濟(jì)學(xué)中的成本效益分析方法為視角，民營企業(yè)行賄犯罪高發(fā)頻發(fā)的背后，是中國在經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌過程中，與腐敗所可能獲得的巨大經(jīng)濟(jì)效益相比，腐敗的機(jī)會成本，即廉潔的效益顯得微不足道[s]51。我國中央層面也關(guān)注到治理民營企業(yè)行賄的必要性和迫切性，2023年《中共中央國務(wù)院關(guān)于促進(jìn)民營經(jīng)濟(jì)發(fā)展壯大的意見》中明確提出，要構(gòu)建民營企業(yè)源頭防范和治理腐敗的體制機(jī)制，并成立了民營經(jīng)濟(jì)發(fā)展局加強(qiáng)相關(guān)領(lǐng)域政策統(tǒng)籌協(xié)調(diào)。同年12月，《中華人民共和國刑法修正案（十二）》（以下簡稱《刑法修正案（十二）》）的通過，在刑法規(guī)制層面對民營企業(yè)行賄治理體系進(jìn)行規(guī)范完善。近年來圍繞這一主題也有不少研究，一些側(cè)重于圍繞行為準(zhǔn)則以及法律和監(jiān)管制裁展開研究[6-7]。另一些則基于誠信維度，注重企業(yè)行賄內(nèi)生原因，對公司價值觀、組織道德氛圍和自我控制等方面進(jìn)行研究[8-9]。

目前在法律經(jīng)濟(jì)學(xué)視域下運(yùn)用經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析方法①，聚焦于民營企業(yè)行賄這一法律問題的經(jīng)濟(jì)學(xué)動機(jī)以及行賄產(chǎn)生的土壤環(huán)境方面的研究并不豐富，有鑒于此，本文立足于民營企業(yè)市場主體的經(jīng)濟(jì)學(xué)定位，在回顧梳理我國民企行賄類犯罪治理模式演進(jìn)發(fā)展的基礎(chǔ)上，結(jié)合不同階段社會主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展特征把握行賄治理的階段性特征，從成本效益分析的角度探析民企主體的內(nèi)生趨利性特征與行賄治理模式選擇之間的內(nèi)在邏輯，以期為民企行賄治理模式的優(yōu)化提供中國智慧與理論建議。

一、我國民營企業(yè)行賄治理模式的歷史演進(jìn)與特征

當(dāng)代政治學(xué)家薩繆爾·亨廷頓[10]64指出：“腐敗程度與社會和經(jīng)濟(jì)現(xiàn)代化的迅速發(fā)展有著相當(dāng)密切的關(guān)聯(lián)?！被仡櫺轮袊闪⒑竺駹I企業(yè)行賄治理模式的發(fā)展脈絡(luò)，無論是在新中國成立初期計劃經(jīng)濟(jì)時代還是在中國特色社會主義新時代的經(jīng)濟(jì)發(fā)展進(jìn)程中，民營企業(yè)行賄治理機(jī)制的發(fā)展與社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的狀況呈現(xiàn)附隨、伴生關(guān)系。

（一）新中國成立后民營企業(yè)行賄治理模式的探索

1．從寬處理：計劃經(jīng)濟(jì)時代的治理導(dǎo)向

在新中國成立后的初期階段，由于當(dāng)時經(jīng)濟(jì)資源極為匱乏，小農(nóng)經(jīng)濟(jì)占據(jù)主體，因而還沒有出現(xiàn)明確的民營企業(yè)概念，這類主體往往被歸于從事非公有制經(jīng)濟(jì)活動的群體[]。從1949—1956年進(jìn)行的以“三大改造”為主要標(biāo)志的社會主義革命，使得國有經(jīng)濟(jì)成為計劃經(jīng)濟(jì)最重要的微觀基礎(chǔ)[12]。由此帶來國家經(jīng)濟(jì)資源分配權(quán)力高度集中于政府，導(dǎo)致一部分私營企業(yè)主為謀取政府“關(guān)照”而大肆行賄?！皳?jù)武漢、北京、天津、上海、廣州、沈陽等九大城市統(tǒng)計，45萬戶私營工商業(yè)者②中， 75% 都有不同程度的經(jīng)濟(jì)違法活動。有 25% 工商戶在國家財政機(jī)關(guān)中安插‘坐探’，甚至‘臥底’，采用‘拉出去，打進(jìn)來’的手法，干了許多壞事?！盵13]26在此背景下，行賄犯罪的危險性在黨中央層面得到高度重視。1952年中共中央開展大規(guī)模的“五反”運(yùn)動，嚴(yán)厲打擊這類行賄犯罪行為，并出臺了《中華人民共和國懲治貪污條例》（以下簡稱《懲治貪污條例》）。

該條例作為建國后第一部專門打擊貪污賄賂犯罪的法律規(guī)定，在第六條專條專款規(guī)定一切向國家工作人員行使賄賂者，除按貪污罪論處外，并沒收其財產(chǎn)之一部分或全部[14]。但需要注意的是，條例對于徹底坦白并對受賄人實(shí)行檢舉的行賄方，設(shè)置了免予其他刑事處分的從寬情節(jié)③。該條例在刑法正式出現(xiàn)有關(guān)行賄的罪名設(shè)置前，在較長時期內(nèi)成為當(dāng)時治理行賄犯罪的重要法律依據(jù)。盡管在制度設(shè)計上存在行賄犯罪主體并未區(qū)分單位犯罪與自然人犯罪，行賄犯罪構(gòu)成要件缺乏主客觀構(gòu)成要件，行賄犯罪治理體系缺乏獨(dú)立性等不足，但是結(jié)合當(dāng)時積極推進(jìn)國家大規(guī)模計劃經(jīng)濟(jì)建設(shè)的社會大環(huán)境，這種對于行賄犯罪從寬處理的政策原則客觀上有助于建國初期國民經(jīng)濟(jì)的恢復(fù)和發(fā)展，為后續(xù)向社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)型打下良好的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，提高了市場活力。

2．從嚴(yán)懲治：建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制時期的治理導(dǎo)向

隨著1949—1978年30年的計劃經(jīng)濟(jì)時期的結(jié)束，黨的十一屆三中全會后，我國從計劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)過渡轉(zhuǎn)型，諸如價格雙軌制等改革手段在促進(jìn)資源配置向生產(chǎn)效率更高、產(chǎn)品更適銷對路的企業(yè)傾斜的同時，也導(dǎo)致“官倒”腐敗、“六股風(fēng)”⑤等與企業(yè)行賄相關(guān)的問題產(chǎn)生。以1979年《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）中行賄罪的獨(dú)立罪刑規(guī)定和1988年全國人大常委會頒布的《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》（以下簡稱《懲治貪污補(bǔ)充規(guī)定》）中首次出現(xiàn)單位為主體的行賄罪相關(guān)規(guī)定為代表①，對非國有企業(yè)行賄犯罪的懲治從計劃經(jīng)濟(jì)時期的政治運(yùn)動逐步走向法律實(shí)施，注重以法規(guī)的明確，構(gòu)成要件的規(guī)范和主體的區(qū)分界定來治理行賄。梳理十八大前涉及民營企業(yè)行賄治理的規(guī)范性文件和法律條款可以發(fā)現(xiàn)，這段時期民營企業(yè)行賄治理規(guī)定與當(dāng)時的社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展趨勢呈正相關(guān)，具體可劃分為三個階段。

一是探索治理初期（1988—1997）。在這個時期，市場經(jīng)濟(jì)體制的發(fā)展成熟推動民營企業(yè)參與工商業(yè)活動，經(jīng)濟(jì)犯罪危害性凸顯。企業(yè)的違法和犯罪活動，可能對社會和公民個人造成前所未有的損害[15]。為了應(yīng)對這種情況，1988年《懲治貪污補(bǔ)充規(guī)定》除了首次出現(xiàn)以單位為主體的行賄罪以外，還細(xì)化犯罪主體清單②。1997年《刑法》開始關(guān)注以單位為主體的行賄犯罪治理問題，區(qū)分行賄對象為國家工作人員（含國有單位）與公司、企業(yè)人員，創(chuàng)設(shè)對單位行賄罪與對公司、企業(yè)人員行賄罪，形成雙軌罪名體系。但是由于這一時期民營企業(yè)行賄治理依然處于探索階段，存在民營企業(yè)的概念不清、企業(yè)違法犯罪活動的界定模糊、單位行賄犯罪定罪比例低于自然人行賄犯罪等問題。

二是治理體系完善階段（1998—2006）。1998年我國為應(yīng)對亞洲金融危機(jī)，進(jìn)行了市場化改革和宏觀調(diào)控。民營經(jīng)濟(jì)在當(dāng)時的背景下發(fā)展勢頭強(qiáng)勁，1999年憲法修正案將非公有制經(jīng)濟(jì)的地位從“社會主義公有制經(jīng)濟(jì)的補(bǔ)充”提升為“社會主義市場經(jīng)濟(jì)的重要組成部分”，從立法層面深化對非公有制經(jīng)濟(jì)的認(rèn)可，在法律約束層面對于民企行賄行為的治理也體現(xiàn)出精細(xì)化、針對性的變化趨勢。1999年《關(guān)于在辦理受賄犯罪大要案的同時要嚴(yán)肅查處嚴(yán)重行賄犯罪分子的通知》（高檢會19991號）鮮明提出“受賄行賄一起查”的刑事政策。隨著經(jīng)濟(jì)現(xiàn)代化進(jìn)程的繼續(xù)推進(jìn)，市場競爭加劇催生行賄行為增量。因此在2006年《刑法修正案（六）》中，進(jìn)一步區(qū)分了向國家工作人員和非國家工作人員行賄的概念。三是國際化拓展階段（2006—2011）。2011年的《刑法修正案（八）》則結(jié)合當(dāng)時國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要以及經(jīng)濟(jì)全球化大趨勢，將外國公職人員、國際公共組織官員納人單位行賄的犯罪對象中，并對罰金的計算方式進(jìn)行明確?？梢婋S著經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，單位行賄治理模式也展示出從粗放到精細(xì)、從被動應(yīng)對到主動預(yù)防的趨勢，在制度層面基本形成單位行賄犯罪治理的罪名體系。

（二）中國特色社會主義新時代的民營企業(yè)行賄治理模式發(fā)展

從黨的十八大開始，中國特色社會主義進(jìn)入新時代。從2012—2022年，我國民營企業(yè)數(shù)量翻了兩番，民營企業(yè)占企業(yè)總量超九成[1]。在2025年民營企業(yè)座談會上習(xí)近平總書記[指出：“現(xiàn)在我國民營經(jīng)濟(jì)已經(jīng)形成相當(dāng)?shù)囊?guī)模、占有很重的分量。”與此同時，為進(jìn)一步構(gòu)建親清政商關(guān)系，法律層面也聚焦行賄和民營企業(yè)內(nèi)部人員腐敗相關(guān)犯罪規(guī)定作進(jìn)一步完善，以期從制度和法律上依法保護(hù)民營企業(yè)產(chǎn)權(quán)和企業(yè)家權(quán)益。新時代以來對民營企業(yè)行賄犯罪的治理模式基本貫徹了寬嚴(yán)相濟(jì)的原則，既有“懲前毖后”的嚴(yán)厲刑罰，也有“治病救人”的減免刑事責(zé)任規(guī)定。

1．貫徹“懲前毖后”嚴(yán)的基調(diào)

進(jìn)入新時代以后，對于民營企業(yè)行賄問題，貫徹了從嚴(yán)懲治的基本基調(diào)。在2015年實(shí)施的《刑法修正案（九）》中，加大了罰金刑在單位行賄犯罪上的覆蓋。將“原本適用于‘情節(jié) + 數(shù)額巨大'時并處的罰金刊”，覆蓋數(shù)額較大的犯罪情形。此外，在行賄罪的罪名體系中還新增了單位對有影響力的人行賄的法律規(guī)定。在2015年出臺的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的補(bǔ)充規(guī)定（六）》中明確單位觸犯的該罪名為“對有影響力的人行賄罪”，該條的修正進(jìn)一步擴(kuò)大了打擊單位行賄犯罪的范圍。在對單位行賄罪以及單位行賄罪中，《刑法修正案（九）》新增了單位觸犯此兩類罪名時，對單位直接負(fù)責(zé)人員并處罰金刑的規(guī)定。隨著《刑法修正案（十二）》的出臺，明確規(guī)定了行賄罪的六種從重情節(jié)，對單位行賄罪設(shè)置了梯度刑罰，將該罪名的法定最高刑期提高到七年有期徒刑。在單位行賄罪中，將原本五年的最高刑期提高到十年，加大了對包括民營企業(yè)在內(nèi)單位主體的行賄犯罪懲治力度。

2．體現(xiàn)“治病救人”寬的政策

在保持嚴(yán)的基調(diào)的同時，為了響應(yīng)黨中央對于民營經(jīng)濟(jì)的高度重視和促進(jìn)民營經(jīng)濟(jì)發(fā)展壯大的意見，新時代民營企業(yè)行賄治理模式也體現(xiàn)了“治病救人”的從寬政策。在民營企業(yè)涉及的幾種行賄犯罪中，自《刑法修正案（八）》起就沿用了明確的出罪條款①。在2013年施行的《辦理行賄問題解釋》中第七條第二款明確規(guī)定單位行賄與個人行賄同等享有特殊從寬量刑情節(jié)[18]?！缎谭ㄐ拚福ň牛愤M(jìn)一步細(xì)化了行賄犯罪能夠減輕、免除處罰的出罪條款，將認(rèn)罪表現(xiàn)、犯罪情節(jié)、是否對偵破重大案件起關(guān)鍵作用等要件均納入從輕處罰的考量范圍。在《刑法修正案（十二）》中，放寬了行賄罪減輕免除處罰的適用范圍，從“對偵破重大案件起關(guān)鍵作用”擴(kuò)大為“對調(diào)查突破重大案件起關(guān)鍵作用”，還在單位行賄罪中降低了基礎(chǔ)刑期，由原本的五年降為三年。由此可見，民營企業(yè)行賄犯罪治理模式基本形成了“寬嚴(yán)相濟(jì)、治病救人”的制度導(dǎo)向，既不斷加大對民營企業(yè)行賄犯罪的刑罰嚴(yán)厲度和刑罰覆蓋面，也結(jié)合時代發(fā)展不斷豐富單位行賄犯罪的適用范圍，在貫徹嚴(yán)的基調(diào)時，同樣也把握好民營企業(yè)在我國經(jīng)濟(jì)制度中的獨(dú)特定位，秉持“治病救人”的原則，對不妨害甚至幫助突破重大案件的民營企業(yè)設(shè)計相應(yīng)的出罪機(jī)制，并且也根據(jù)行賄情節(jié)的輕重針對單位主體的特性設(shè)置不同的罰金刑。

（三）民營企業(yè)行賄治理的經(jīng)濟(jì)邏輯

1．治理模式與民營經(jīng)濟(jì)發(fā)展轉(zhuǎn)型的耦合性在整個民營經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中，行賄行為在不同時期呈現(xiàn)不同的特點(diǎn)和類型。

從新中國成立初期國家大力恢復(fù)經(jīng)濟(jì)發(fā)展時，私營經(jīng)濟(jì)逐漸出現(xiàn)，由此導(dǎo)致以單位形態(tài)發(fā)生的行賄行為開始成為行賄治理中的重要組成。到20世紀(jì)80年代，越來越多私營經(jīng)濟(jì)主體開始為了獲得經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型時期的政策便利，向掌握資源的國家工作人員或者集體經(jīng)濟(jì)組織工作人員行賄，由此推動了單位行賄主體與客體的具體內(nèi)涵的界定；再到20世紀(jì)90年代企業(yè)股份制改造過程中，民企地位不斷提升，也相應(yīng)帶來了行賄手段的多樣化以及行賄對象的差異化，因而在這一階段單位行賄治理上逐漸形成了區(qū)分犯罪客體，擴(kuò)大犯罪主體，細(xì)化刑罰輕重的基本治理構(gòu)造。再到進(jìn)入20世紀(jì)后，我國加入WTO，經(jīng)濟(jì)發(fā)展全球化趨勢下民營企業(yè)的發(fā)展樣態(tài)和接觸對象更加多元，由此也導(dǎo)致單位行賄治理出現(xiàn)了對外國公職人員行賄、對非國家工作人員行賄以及對單位行賄等相關(guān)的制度內(nèi)容。但需注意的是，此時期民營經(jīng)濟(jì)體的行賄犯罪問題并未成為關(guān)注焦點(diǎn)，行賄犯罪的治理也更多聚焦于自然人主體而非民營企業(yè)主體。

進(jìn)入中國特色社會主義新時代后，民營經(jīng)濟(jì)成為國民經(jīng)濟(jì)中的內(nèi)在要素，行賄高發(fā)領(lǐng)域包括工程建設(shè)、金融、能源等領(lǐng)域。部分民營企業(yè)基于趨利性，為了非法獲取更多發(fā)展紅利而產(chǎn)生的行賄犯罪活動也日益猖獗，由此產(chǎn)生的腐敗賄賂新形式更加復(fù)雜多變。在此社會環(huán)境下，準(zhǔn)確把握行賄的類型特征是建立有效的民營企業(yè)行賄治理模式的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。行賄治理的刑事政策積極回應(yīng)社會需求，在原本四類行賄罪名體系的基礎(chǔ)上，針對民營企業(yè)特征設(shè)置了相應(yīng)的行賄治理條款。在2013年施行的《辦理行賄問題解釋》中第七條第二款°規(guī)定了單位行賄主體同樣享有自然人行賄主體在第三百九十條第二款享有的減免處罰的條款，并且提高了在行賄類犯罪中情節(jié)嚴(yán)重與情節(jié)特別嚴(yán)重的立案金額標(biāo)準(zhǔn)。2016年兩高出臺的《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》更是進(jìn)一步提高了單位行賄犯罪的入罪金額①。此外，在行賄治理模式上堅持受賄行賄一起查的決策部署，形成了“寬嚴(yán)相濟(jì)，治病救人”的基本行賄懲治模式。尤其是在《刑法修正案（十二）》出臺后，將行賄治理放在了更加突出的位置，改變以往重受賄輕行賄的政策理念，提高了行賄罪的最高法定刑刑期，并結(jié)合情節(jié)輕重設(shè)置不同梯度的刑罰處罰。

2.經(jīng)濟(jì)學(xué)成本效益分析理論下的治理框架

成本效益分析作為經(jīng)濟(jì)分析的一種行為理論②，應(yīng)用于法學(xué)領(lǐng)域不但能夠解釋法律和行為的相對關(guān)系，還能解釋行為以及行為直覺的產(chǎn)生由來[19]169。梳理民營企業(yè)行賄犯罪治理模式的演進(jìn)歷程可以發(fā)現(xiàn)，治理模式不但與民營經(jīng)濟(jì)在不同歷史時期的發(fā)展息息相關(guān)，背后還蘊(yùn)含著法律經(jīng)濟(jì)學(xué)中成本與效益的博弈。民營企業(yè)作為市場主體，主要的經(jīng)濟(jì)活動是買賣交易，而買賣交易背后隱含的是利益的交換、處置和流動。在我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展進(jìn)入新階段、構(gòu)建新發(fā)展格局取得新進(jìn)展之時，經(jīng)濟(jì)市場的交易方式和媒介也不斷發(fā)生日新月異的變化，相應(yīng)的法律作為社會治理的一種工具性手段，其功能性價值也演變?yōu)橐耘d利為核心，即采取何種法律規(guī)則可以使經(jīng)濟(jì)活動如魚得水越來越被納入立法政策的考量。有研究指出，“成本低獲益大是不法商人行賄的重要原因，行賄的違法獲利金額往往為行賄金額的多倍。”[20]

從民營企業(yè)行賄行為的成本因素出發(fā)，在《刑法修正案（十二）》出臺之前，單位行賄犯罪能夠被判處的最高法定刑為五年有期徒刑，而個人犯行賄罪的最高法定刑可以達(dá)到十年以上有期徒刑或無期徒刑，這導(dǎo)致以單位為主體實(shí)施行賄犯罪所付出的成本遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于個人行賄犯罪，與此同時，無論是以單位的名義行賄抑或以個人的名義行賄，其謀取的利益并未發(fā)生質(zhì)的變化。在不同成本導(dǎo)向同質(zhì)利益的背景下，實(shí)踐中也出現(xiàn)一些行賄人以單位名義行賄，規(guī)避處罰，導(dǎo)致單位行賄案件較多的現(xiàn)象[21]。此外，從行賄治理模式的效益因素④出發(fā)，現(xiàn)階段監(jiān)察法和刑法主導(dǎo)的行賄治理模式為民營企業(yè)行賄犯罪提供了減輕、免予處罰的路徑，執(zhí)法機(jī)關(guān)是否給予民營企業(yè)減免處罰的政策是一種“利益”，民營企業(yè)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員是否主動在被追訴前交代行賄行為是一種“利益”，減免處罰是民營企業(yè)積極配合的最大動因也是最大利益，可見在民營企業(yè)行賄治理中，所有參與方都將利益的考量放在了第一位。民營企業(yè)行賄治理模式的構(gòu)建，背后的邏輯實(shí)際上是成本效益理論在立法領(lǐng)域的實(shí)踐運(yùn)用。

二、對民營企業(yè)行賄行為內(nèi)生邏輯的經(jīng)濟(jì)分析

在法律經(jīng)濟(jì)學(xué)視角下，民營企業(yè)行賄行為產(chǎn)生的社會性因素主要有長期的負(fù)外部性行為的積累帶來的重懲治輕預(yù)防的行賄治理政策、理性經(jīng)濟(jì)人風(fēng)險規(guī)避選擇引致的單位行賄發(fā)生概率提升、公共選擇視角下的法法銜接機(jī)制缺位等。科學(xué)評價這種中國式民營企業(yè)行賄治理模式，有助于更好地在現(xiàn)有行賄治理模式上查漏補(bǔ)缺，實(shí)現(xiàn)中國式民營企業(yè)行賄治理的路徑優(yōu)化。

（一）長期負(fù)外部性行為積累下行賄治理政策重懲輕預(yù)

經(jīng)濟(jì)外部性是指某個經(jīng)濟(jì)實(shí)體的行為使他人受益(正外部性)或受損(負(fù)外部效應(yīng)），卻不會因之得到補(bǔ)償或付出代價。由于外部性的存在，社會收益或成本大大高于行為者的個體收益或成本。從法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度來看，民營企業(yè)行賄頻發(fā)主要是由個體的負(fù)外部性行為延展累積形成的。由于民企行賄行為通常具有潛伏性和隱蔽性[22]，由此導(dǎo)致在民企出現(xiàn)苗頭性行賄行為時，難以受到有效外部制約從而導(dǎo)致其行賄帶來的收益并未付出相應(yīng)的社會成本，而公權(quán)力機(jī)關(guān)往往只有在該負(fù)外部性行為積累到構(gòu)成犯罪的程度時，才能運(yùn)用刑罰手段保持高壓震懾。因此，現(xiàn)行的《刑法》《刑法修正案（十二）》以及2008年“兩高”印發(fā)的《關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》等均側(cè)重在事后懲治方面實(shí)現(xiàn)民企行賄犯罪活動的全覆蓋，明確民營企業(yè)構(gòu)成行賄類犯罪的具體標(biāo)準(zhǔn)。但是需要注意的是，刑法作為懲治犯罪的最后手段，本身應(yīng)當(dāng)具備謙抑性，應(yīng)當(dāng)作為懲治民企行賄犯罪的“后墻”而非“前院”，單一的刑罰手段并不能有效解決民企行賄治理的系統(tǒng)性問題。對于這一問題有學(xué)者[23]早就指出，“單純依賴刑事制裁手段來規(guī)制企業(yè)賄賂犯罪不但難以實(shí)現(xiàn)期望達(dá)成的懲治自的，還會損害刑法在人們心中的威信?！币行Ф糁泼衿笮匈V的長期負(fù)外部性，需要將政府干預(yù)機(jī)制提前，在行賄預(yù)防關(guān)口構(gòu)建機(jī)制。

實(shí)際上建立健全完備的企業(yè)腐敗治理預(yù)防機(jī)制已經(jīng)成為國際層面的普遍共識?！堵?lián)合國反腐敗公約》中就明確規(guī)定要建立防止私營部門腐敗的預(yù)防機(jī)制，包括出臺預(yù)防腐敗的法規(guī)制度、建立定期腐敗評估機(jī)制、設(shè)立獨(dú)立的預(yù)防腐敗機(jī)構(gòu)等。2013年美國量刑委員會修訂的《組織量刑指南》中明確鼓勵企業(yè)建立自己內(nèi)部的風(fēng)險預(yù)防機(jī)制，并規(guī)定如果企業(yè)在事前已經(jīng)建立了規(guī)范的內(nèi)控計劃和機(jī)制，在懲治其賄賂犯罪時能夠據(jù)此獲得減刑或者罰金刑的減免。意大利則通過的《231號立法法令》(D：Lgs231/2001)①規(guī)定，企業(yè)如果能證明其已經(jīng)實(shí)施了有效的預(yù)防賄賂措施，那么可以避免或減輕刑事處罰。

目前我國民營企業(yè)行賄治理在立法模式上并未著重體現(xiàn)預(yù)防性特征，一方面民營企業(yè)行賄治理模式往往是公權(quán)力主導(dǎo)的“家長模式”②，民營企業(yè)主體在行賄治理中處于被動接受處理的一方，這導(dǎo)致民營企業(yè)主動參與行賄治理的意愿不強(qiáng)，其行賄行為在長期的負(fù)外部性中容易產(chǎn)生程度積累和罪刑疊加的風(fēng)險。另一方面民營企業(yè)行賄犯罪作為一種經(jīng)濟(jì)犯罪，發(fā)展與演變與經(jīng)濟(jì)規(guī)律息息相關(guān)。相較于作為監(jiān)察對象的國有企業(yè)，民營企業(yè)內(nèi)外部往往均缺乏有效的監(jiān)督機(jī)制，導(dǎo)致其行賄風(fēng)險在苗頭時期通常不能被有效發(fā)現(xiàn)，等到構(gòu)成行賄犯罪時才會被追究刑事責(zé)任；相較于早期預(yù)防，后期刑事懲戒也耗費(fèi)了更多的司法資源。

（二）理性經(jīng)濟(jì)人的風(fēng)險規(guī)避傾向下單位犯罪趨向提升

基于貝克爾犯罪決策模型（Becker'sModelofCriminalDecision-Making）③，民營企業(yè)行賄決策取決于：預(yù)期收益 (R)= 行賄成功概率（ P ） × 超額利潤（ (E ）；預(yù)期成本 (C)= 查處概率（ ） × 刑罰損失（ s ） + 社會聲譽(yù)損失 。當(dāng) R>C 時，企業(yè)傾向于行賄。當(dāng)前治理體系中，由于查處概率 和刑罰損失 s 偏低，部分領(lǐng)域超額利潤 E 可達(dá)行賄金額的數(shù)倍，形成“低成本高收益”的扭曲激勵。結(jié)合國家監(jiān)察委員會、最高檢、最高法等機(jī)關(guān)聯(lián)合發(fā)布的行賄犯罪典型案例可以發(fā)現(xiàn)，民營企業(yè)通過行賄獲取的超額利潤（ E ）可以達(dá)到行賄金額數(shù)倍。例如在江西王某某行賄案中，王某某作為民營企業(yè)的老板，為促成自己的公司被高價收購，行賄500萬元，非法獲利2.15億元，利潤率高達(dá) 4300%^[24] 。相較之下，民營企業(yè)行賄行為的查處概率！ 與刑罰損失（S）存在偏低情況。例如，在湖南省紀(jì)委監(jiān)委查處的投融資領(lǐng)域系列案件顯示，民營企業(yè)向投融資平臺公司主要負(fù)責(zé)人或監(jiān)管人行賄行為有些甚至長達(dá)11年未被發(fā)現(xiàn)[25]，寧波車檢行業(yè)“交錢過檢”潛規(guī)則同樣持續(xù)5年未被發(fā)現(xiàn)2等。在刑罰損失方面，海南省紀(jì)委監(jiān)委通報的某民營企業(yè)實(shí)控人唐某行賄案中，唐某先后累計行賄共計1200萬元，其判處的罰金為120萬元，僅為行賄金額的 10%^[27] 。在社會聲譽(yù)損失（L）方面，目前我國行賄人信息庫尚未與銀行信貸、資質(zhì)審批等關(guān)鍵領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)全面聯(lián)動，依然存在制度缺位的情況。因此在法律層面國家也注意到這種“重受賄輕行賄”的實(shí)際趨勢，在目前新修訂的《刑法修正案（十二）》中，基本實(shí)現(xiàn)了對個人行賄行為的復(fù)合式治理，按照“權(quán)責(zé)相適應(yīng)”和“罪刑相適應(yīng)”原則，圍繞責(zé)任身份、重點(diǎn)領(lǐng)域、對公職不可收買性的損害程度、犯罪頻次設(shè)置了7種從嚴(yán)懲治行賄行為的情形，包括國家公職人員行賄，在國家重點(diǎn)工程項目、重點(diǎn)行業(yè)領(lǐng)域中行賄，為謀取職務(wù)、職級晉升、調(diào)整行賄，對監(jiān)察、行政、司法機(jī)關(guān)執(zhí)法執(zhí)紀(jì)公職人員行賄，多次行賄或者向多人行賄等情形，這些從重懲治的具體規(guī)定在壓實(shí)嚴(yán)的基調(diào)的同時，也契合個人行賄者承擔(dān)的行賄責(zé)任與其行賄行為所帶來的社會危害性相匹配的要求。

然而，“‘中國式’腐敗更為特殊之處在于，長期以來，國家單方面不斷加大腐敗行為的刑事懲治力度，卻忽視對人事關(guān)系的源頭預(yù)防，迫使腐敗尋找到一種更為安全的方式，即以‘人事關(guān)系’為基礎(chǔ)，從個體腐敗演化為‘系統(tǒng)性’腐敗?！盵28]在加大對個人行賄懲治力度的同時，很有可能導(dǎo)致個人作為“理性經(jīng)濟(jì)人”①為逃避重罰轉(zhuǎn)而尋求以單位主體的方式實(shí)施行賄。因?yàn)樵诶硇越?jīng)濟(jì)人的理論中，民營企業(yè)天然具備尋求自身利益最大化的行為需求，當(dāng)約束其行賄的制度存在漏洞或者執(zhí)行中缺乏約束力時難免會導(dǎo)致行賄動機(jī)，進(jìn)而產(chǎn)生行賄現(xiàn)象。而目前單位行賄治理依然通過增設(shè)主體類型以實(shí)現(xiàn)罪名的體系化，未能有效體現(xiàn)對不同權(quán)力類型、交易模式行賄行為的評價差別，難以充分反映不同行賄行為造成公權(quán)益受損的實(shí)際情況。由此可能導(dǎo)致在單位行賄與個人行賄同樣可以獲得超額利潤（E）的情況下，單位行賄的行賄成功概率（ P ）更高，查處概率（Q）、刑罰損失（S）、社會聲譽(yù)損失 (L) 更低，出現(xiàn)單位行賄享有與個人行賄相同的從寬處罰情節(jié)，卻免于個人行賄具備的從重處罰情節(jié)的情況。實(shí)際上單位行賄也越來越多集中于原本個人行賄較多的領(lǐng)域中，有研究表明，近年來企業(yè)行賄犯罪多集中在資源富集、政策支持力度大、競爭激烈的制造業(yè)、建筑業(yè)、批發(fā)零售業(yè)、房地產(chǎn)業(yè)、交通運(yùn)輸業(yè)、金融保險業(yè)、醫(yī)療衛(wèi)生業(yè)、教育業(yè)等領(lǐng)域[29]，這些領(lǐng)域?qū)嶋H上與個人行賄犯罪中從重處罰的具體情形高度重合。因此要有效遏制行賄，需要阻斷民營企業(yè)的行賄機(jī)會，使得行賄帶來的效益必然小于付出的沉沒成本，而這種成本效益的分析同樣需要結(jié)合行賄的不同權(quán)力類型，不同交易模式進(jìn)行差別化評價。

（三）公共選擇視角下法法貫通的系統(tǒng)協(xié)同機(jī)制不暢

在法律經(jīng)濟(jì)學(xué)框架下，民營企業(yè)行賄治理的制度缺陷本質(zhì)上是公共選擇理論中“制度交易成本”②與“部門自利性”③共同作用的結(jié)果。由于民營企業(yè)行賄行為的負(fù)外部性難以在市場行為下實(shí)現(xiàn)內(nèi)部化，由此引致公權(quán)力主體需要介入約束。公權(quán)力主體需要通過頒發(fā)相應(yīng)的法律規(guī)范，并通過公務(wù)行為保障這些規(guī)范的有效執(zhí)行，以此來治理民企行賄的負(fù)外部性行為[30。在制度引導(dǎo)和執(zhí)行上，當(dāng)涉及多部門協(xié)同時，制度性摩擦產(chǎn)生的交易成本會引致政府部門及其成員在決策和行動時因自利性產(chǎn)生分歧，也會增加突發(fā)公共事件的發(fā)生風(fēng)險和防控風(fēng)險。從公共選擇理論的角度而言，即便是公權(quán)力機(jī)關(guān)自身也具備一定的自利性，在出臺政策和執(zhí)行方面，也會考慮相關(guān)制度規(guī)范的出臺成本，以及跨部門協(xié)同工作的效率和可行性。特別是在民營企業(yè)行賄發(fā)生時，有關(guān)部門往往不會在形勢尚未明朗時貿(mào)然行動，因?yàn)槊駹I企業(yè)行賄問題不僅僅是法律問題，其行賄犯罪行為已經(jīng)嚴(yán)重破壞了市場經(jīng)濟(jì)秩序和國家公職人員的廉潔性。尤其是在公共部門領(lǐng)域發(fā)生的民營企業(yè)行賄犯罪，其行賄對象往往是黨員、干部以及監(jiān)察對象等監(jiān)督執(zhí)紀(jì)的對象，容易出現(xiàn)政商勾結(jié)、資本向政治領(lǐng)域滲透的情況，對于政治生態(tài)和當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)發(fā)展環(huán)境具有嚴(yán)重的破壞作用，從而涉及多個公權(quán)力部門、多重制度規(guī)定的協(xié)同配合。在此背景下，公權(quán)力機(jī)關(guān)的法律制度缺位，或者制度執(zhí)行的薄弱，均會對治理效果產(chǎn)生影響。

在構(gòu)建黨內(nèi)法規(guī)和國家法律相貫通的執(zhí)行機(jī)制方面，存在制度供給的邊際成本與收益失衡的潛在問題。目前紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)以及有關(guān)行政執(zhí)法機(jī)關(guān)之間在構(gòu)建暢通連貫的“受賄行賄一起查”協(xié)同機(jī)制上仍處于初步探索階段?！吨腥A人民共和國監(jiān)察法實(shí)施條例》（以下簡稱《監(jiān)察法條例》）

第二百三十八條①對不屬于監(jiān)察對象的行賄犯罪案件如何處置進(jìn)行了規(guī)定，根據(jù)情節(jié)輕重設(shè)置三種不同的案件處理移送路徑。但是在目前的實(shí)踐中，這三種處理路徑的“后半篇文章”在監(jiān)督和落實(shí)層面依然缺少一個明確的程序指引。一方面，有些重大職務(wù)犯罪的行賄人往往有十幾個、幾十個，在移送檢察機(jī)關(guān)審查起訴時，是按照主要行賄犯罪發(fā)生地進(jìn)行屬地管轄，還是通過指定管轄將行賄案件與受賄案件指定到同一個檢察機(jī)關(guān)起訴，在規(guī)范指引上亟待明確規(guī)定。從法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的制度效率視角看，規(guī)則的模糊性，將導(dǎo)致跨區(qū)域案件處理需支付額外的協(xié)調(diào)成本，與這種遞增的邊際成本不同，同案中的多個行賄人被不同檢察機(jī)關(guān)起訴時，存在行賄數(shù)額相差巨大的情況[31]。由此導(dǎo)致不同地區(qū)在付出同等溝通協(xié)調(diào)成本的前提下，獲取的收益同樣存在相差巨大的情況，從而可能導(dǎo)致不同地區(qū)的檢察機(jī)關(guān)為爭奪案件管轄權(quán)，出現(xiàn)選擇性執(zhí)法的困境。

另一方面，在法律經(jīng)濟(jì)學(xué)框架下我國民企跨境行賄的外部性內(nèi)部化缺失。由于目前我國刑法對于單位在境外行賄犯罪的管轄尚未建立長臂管轄的原則，跨國民營企業(yè)在境外實(shí)施行賄行為時，其產(chǎn)生的負(fù)外部性（如破壞市場公平、損害國家利益等）未能通過制度設(shè)計轉(zhuǎn)化為企業(yè)的內(nèi)部成本，導(dǎo)致企業(yè)無需承擔(dān)全部社會成本，形成了制度性的“監(jiān)管套利空間”。目前在德國、英國等國采取的是擴(kuò)張性管轄的原則，即在屬地、屬人、普遍和保護(hù)管轄的基礎(chǔ)上，還增加了域外長臂管轄的相關(guān)規(guī)定。例如在德國《刑法典》第五款規(guī)定了在某些情況下，德國刑法可適用于在國外犯下的危害國內(nèi)合法利益的罪行，而不論該行為發(fā)生地適用何種法律。英國《2010年反賄賂法》規(guī)定與英國有“密切聯(lián)系”②的個人或?qū)嶓w參與賄賂犯罪的，英國當(dāng)局可采取司法管轄權(quán)，使企業(yè)因行賄喪失未來商業(yè)機(jī)會，如此可以通過法律或經(jīng)濟(jì)手段將外部性轉(zhuǎn)化為企業(yè)內(nèi)部成本。此外，《監(jiān)察法條例》中規(guī)定的不予移送起訴的行賄單位和人員，其采取的批評教育、具結(jié)悔過等處置方式，同樣缺少必要的與工商、稅務(wù)、財政相關(guān)的行政處罰相銜接的機(jī)制[32]。基于單位犯罪的主體特殊性，德國《刑法典》第七十九款和《管制犯罪法》（theAct onRegulatoryOffences）第三十款規(guī)定了沒收令和行政罰款，且要求罰款應(yīng)超過法人實(shí)體從犯罪中獲得的經(jīng)濟(jì)利益。對比域外部分國家所采取的跨境治理制度，我國跨境治理規(guī)則的供給不足可能導(dǎo)致民營企業(yè)境外行賄的預(yù)期成本低于其預(yù)期所獲利益。

在民營企業(yè)行賄聯(lián)合懲治機(jī)制方面，存在資格刑缺失的激勵扭曲。目前立法層面對于民營企業(yè)行賄所采取的剛性手段主要為罰金刑，但是基于民營企業(yè)單位法人主體的經(jīng)濟(jì)學(xué)特性，按照貝克爾犯罪決策模型，單純處以罰金容易導(dǎo)致企業(yè)行賄的預(yù)期成本（ c ）低于預(yù)期收益（R），形成“犯罪收益私有化、成本社會化”的扭曲機(jī)理，難以有效規(guī)制民營企業(yè)的行賄犯罪，企業(yè)更傾向于選擇“一罰了之”的機(jī)會主義策略。相比之下，在域外如英國、美國等國則采取多元地對企業(yè)賄賂犯罪懲治手段，包括限制企業(yè)經(jīng)營范圍、剝奪企業(yè)相關(guān)榮譽(yù)稱號、吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照等資格刑方式，不僅在經(jīng)濟(jì)損失上進(jìn)行懲罰，也在運(yùn)營資格上進(jìn)行懲罰[33]。根據(jù)《歐盟公共采購指令》，被判犯有賄賂罪的公司也可能面臨公共采購合同的禁止。意大利《231號立法法令》規(guī)定，在企業(yè)實(shí)施行賄犯罪時，除了承擔(dān)犯罪刑事責(zé)任以外，還需要自愿采取措施來提高其社會責(zé)任水平，這包括促進(jìn)企業(yè)透明度、財務(wù)報告的透明度和良好的公司治理。英國2023年出臺的《經(jīng)濟(jì)犯罪和企業(yè)透明度法案》（EconomicCrimeand Corpor-ateTransparencyAct）第一百五十四條取消了律師協(xié)會能夠?qū)?jīng)濟(jì)犯罪事項進(jìn)行處罰的金額上限，并且為法律服務(wù)委員會這一承擔(dān)一線法律監(jiān)管責(zé)任的獨(dú)立監(jiān)督機(jī)構(gòu)，增加“促進(jìn)預(yù)防和偵查經(jīng)濟(jì)犯罪”的監(jiān)管目標(biāo)。這種聯(lián)合其他行政機(jī)關(guān)、社會組織進(jìn)行治理的模式將犯罪成本與企業(yè)持續(xù)經(jīng)營能力綁定，使預(yù)期成本（ C=S+L+ 未來收益損失）超過預(yù)期收益 (R) ，這種模式在目前我國民營企業(yè)行賄懲治機(jī)制上仍存在有待加強(qiáng)的空間。尤其是對于存在行賄行為的涉案民營企業(yè)應(yīng)當(dāng)適用哪些法律，按照何種順序銜接不同的法律時，如何有效協(xié)同實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)法、行政法、監(jiān)察法與刑事法律規(guī)定的銜接貫通，仍有待進(jìn)一步探明。

三、我國民營企業(yè)行賄治理模式的實(shí)踐進(jìn)路

隨著金融服務(wù)、電子支付、網(wǎng)絡(luò)交易等經(jīng)濟(jì)業(yè)態(tài)多樣化發(fā)展，新型腐敗和隱性腐敗花樣翻新，行賄所謀取的不正當(dāng)利益形式、行賄的手段也不斷異化翻新，在此新形勢下要打破較多依賴刑事法規(guī)制的治理模式，以系統(tǒng)思維重新審視民營企業(yè)行賄治理問題，建立涉及經(jīng)濟(jì)活動領(lǐng)域、行政管理領(lǐng)域、監(jiān)察領(lǐng)域、刑事司法領(lǐng)域的跨領(lǐng)域治理框架，完善預(yù)懲協(xié)同的罪名體系，構(gòu)建行業(yè)廉潔從業(yè)規(guī)范，實(shí)現(xiàn)全鏈條全流程民營企業(yè)行賄治理。

（一）點(diǎn)面結(jié)合：構(gòu)建全域性行賄治理框架

目前民營企業(yè)行賄犯罪多見于權(quán)力集中、資金密集、資源富集等“三集”領(lǐng)域，如工程建設(shè)、資源開發(fā)、醫(yī)療衛(wèi)生、金融等[34]。這些領(lǐng)域往往與經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展密切相關(guān)，權(quán)力尋租環(huán)節(jié)多[35]，行賄成本相對低于效益，是民營企業(yè)行賄的高發(fā)易發(fā)領(lǐng)域。因此，構(gòu)建全域性行賄治理框架，要運(yùn)用兩點(diǎn)論和重點(diǎn)論相統(tǒng)一的辯證法思維，點(diǎn)面結(jié)合系統(tǒng)施治。

首先，需要重點(diǎn)施治，歸納提煉“三集”領(lǐng)域的民營企業(yè)行賄治理的重點(diǎn)問題，以此為構(gòu)建治理框架的主要抓手?！叭鳖I(lǐng)域具有政治問題與經(jīng)濟(jì)問題交織的鮮明特征，在治理層面僅從單位行賄罪的不同主體出發(fā)無法精準(zhǔn)壓縮行賄尋租的空間，需要從不同權(quán)力類型、不同交易模式、不同法益的損害程度入手，構(gòu)建單位行賄復(fù)合式治理制度。具體而言，應(yīng)當(dāng)在整體單位行賄的治理框架中，專門性構(gòu)建權(quán)力集中型領(lǐng)域行賄治理、資金密集型領(lǐng)域行賄治理、資源富集型領(lǐng)域行賄治理體系。對于權(quán)力集中領(lǐng)域民企行賄問題，需要構(gòu)建以公權(quán)力不可侵犯性為核心法益的罪刑體系，堅持受賄行賄一起查的原則，將權(quán)力尋租作為犯罪構(gòu)成的客觀表征，以對公權(quán)力造成的損害性作為懲治程度的衡量標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)而壓縮權(quán)力潛在尋租空間。對于資金密集型行賄，則要注重結(jié)合《審計法》《預(yù)算法》界定財產(chǎn)性利益的規(guī)范，以財產(chǎn)性利益的流轉(zhuǎn)去向?yàn)榻缍ㄒ罁?jù)，在罪刑體系上設(shè)置兜底條款以應(yīng)對包括代持型行賄、期權(quán)交易行賄、政商旋轉(zhuǎn)門等領(lǐng)域內(nèi)新型行賄形態(tài)，并且建立多行業(yè)協(xié)同治理機(jī)制，利用證監(jiān)會、人民銀行等專業(yè)機(jī)構(gòu)力量加強(qiáng)此類犯罪的預(yù)防與打擊針對性。對于資源富集型行賄問題，需要結(jié)合《能源法》《礦產(chǎn)資源法》等資源領(lǐng)域法律法規(guī)，把握資源特性和監(jiān)管責(zé)任，明確資源規(guī)劃部門相關(guān)人員所行使的審批權(quán)對于資源優(yōu)化配置、公共利益最大化的關(guān)鍵作用，聚焦新型隱性各種違規(guī)審批行為，圍繞是否“利用職務(wù)上的便利以謀取資源配置違規(guī)”來界定資源富集型領(lǐng)域的行賄行為，突出資源富集領(lǐng)域開發(fā)作業(yè)周期長、工作流程長、監(jiān)管周期長的特點(diǎn)，建立預(yù)防性治理框架，將未能有效預(yù)防資源富集領(lǐng)域行賄作為治理的重點(diǎn)。

其次，需要系統(tǒng)兼治。刑法作為維持社會秩序的最后底線，基于其嚴(yán)厲性，不應(yīng)作為治理民營企業(yè)行賄的第一選擇。民營企業(yè)行賄其實(shí)質(zhì)是由趨利動機(jī)產(chǎn)生的非法行為，根源在于為企業(yè)經(jīng)營謀取發(fā)展優(yōu)勢，反映的是企業(yè)經(jīng)營權(quán)責(zé)任清單的缺位。因此要治理民營企業(yè)行賄，需要搭建以《反不正當(dāng)競爭法》《反壟斷法》《城市房地產(chǎn)管理法》等經(jīng)濟(jì)法、《行政許可法》《行政處罰法》等行政法、《監(jiān)察法》《監(jiān)察法實(shí)施條例》等監(jiān)察法為前置法的治理體系，采取遞進(jìn)式治理框架，形成以前置法的適用為優(yōu)先原則，以刑法的適用為保障原則的治理順序。在經(jīng)濟(jì)法、行政法和監(jiān)察法中已經(jīng)明確對不正當(dāng)行使經(jīng)營權(quán)的行為和情節(jié)作出規(guī)定，設(shè)置了行政訴訟的追訴期限，并且設(shè)定了包括民事責(zé)任、行政責(zé)任、吊銷營業(yè)執(zhí)照、從業(yè)禁止在內(nèi)的法律責(zé)任。上述前置法的規(guī)定實(shí)際上有效規(guī)制違法但不構(gòu)成犯罪的企業(yè)行賄行為，較大程度上滿足了行賄治理與保護(hù)民營企業(yè)發(fā)展的動態(tài)平衡，對于前置法難以懲戒的行賄犯罪，則通過承擔(dān)刑事責(zé)任加以規(guī)制，并且在銜接過程中需要根據(jù)《行政執(zhí)法機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》，由行政執(zhí)法部門按照《公安機(jī)關(guān)立案追訴標(biāo)準(zhǔn)》《刑法》《刑事訴訟法》相關(guān)規(guī)定對民企行賄行為進(jìn)行構(gòu)罪判斷，結(jié)合違法情節(jié)、涉案金額等綜合研判是否需要移交刑事程序，確有必要的要注意行刑銜接的證據(jù)材料、訴訟程序的順暢銜接，這種行賄案件分流處置的方式既有助于提高治理的針對性，也有利于提高治理效率。

再者，在系統(tǒng)治理方面還可以借助大數(shù)據(jù)平臺，搭建全國行賄企業(yè)數(shù)據(jù)庫，在目前已有的行賄人信息庫基礎(chǔ)上，獨(dú)立出以單位為主體的企業(yè)行賄信息庫，并建立與政府有關(guān)項目審批部門，財政部門等部門的信息互通互聯(lián)機(jī)制，根據(jù)信息庫中企業(yè)行賄檔案的輕重情節(jié)和具體領(lǐng)域，相應(yīng)在項目審批，行業(yè)準(zhǔn)入許可等方面設(shè)置更加嚴(yán)格的評估標(biāo)準(zhǔn)，壓實(shí)對于行賄企業(yè)的剛性約束，對企業(yè)形成不敢行賄的震懾。

（二）嚴(yán)密法網(wǎng)：建構(gòu)預(yù)懲協(xié)同的罪刑體系

全域性治理框架的搭建是從宏觀層面對民營企業(yè)行賄治理作出制度指引，在具體治理結(jié)構(gòu)上體現(xiàn)為分階段治理。通過劃分預(yù)防階段、懲戒階段和修正階段的治理結(jié)構(gòu)，既能夠滿足不同階段的法益保護(hù)需求，也有助于形成治理效果的由始及終

在預(yù)防性治理階段，主要治理目的在于防范未發(fā)生抑或未造成危險的行賄行為，此時保護(hù)的法益受侵害的程度低于行賄行為已發(fā)生或危險已造成所侵害的法益程度。因此可以采取增設(shè)輕微罪名的方式示明預(yù)防行賄的法律責(zé)任，考慮在單位行賄類罪名體系中增設(shè)預(yù)防民營企業(yè)行賄失職罪，以罪名的形式劃定預(yù)防行賄的負(fù)面清單，壓實(shí)潛在行賄主體的預(yù)防行賄責(zé)任。此外，在程序方面，應(yīng)當(dāng)鼓勵民營企業(yè)設(shè)立預(yù)防行賄的內(nèi)控機(jī)制，并將之作為行賄犯罪減免處罰的抗辯情節(jié)。

在懲治性治理階段，主要目的在于通過法律威懾力提高犯罪成本，彌補(bǔ)犯罪所侵害的實(shí)際法益。在此階段，在實(shí)體法層面輕微罪刑成本已經(jīng)無法超過行賄犯罪效益，需要在單位行賄罪中增設(shè)與個人行賄相同的七種從重處罰的量刑情節(jié)，并針對單位主體特征增設(shè)金融制裁、貿(mào)易管制、行業(yè)禁止、行賄單位失信名單等直接影響民營企業(yè)經(jīng)營活動的資格刑，最大程度提高犯罪成本，形成治理震懾。在程序法層面，一方面需要借鑒電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的管轄規(guī)則，完善境外單位行賄犯罪管轄規(guī)定，采取擴(kuò)張性管轄權(quán)規(guī)則，對于與我國有密切聯(lián)系的境外單位行賄，同樣適用我國司法管轄權(quán)。另一方面，要健全國內(nèi)對于涉及跨地域行賄犯罪的指定管轄機(jī)制。對于同一案件所涉及的多個行賄單位，應(yīng)以指定主要案件事實(shí)所在地的市級或者省級法院審理為一般性原則，確有必要在多個省份內(nèi)同時開展審理的，可以考慮建立跨區(qū)域辦案會商機(jī)制，保障相關(guān)犯罪證據(jù)、事實(shí)的認(rèn)定一致性。

在修正性治理階段，主要自的在于修復(fù)行賄犯罪所侵害的法益。在此階段，行賄犯罪所侵害的法益處于可恢復(fù)的狀態(tài)，比如行賄對社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序的破壞，可以建立企業(yè)事后規(guī)范性整改制度實(shí)現(xiàn)治罪與治理的協(xié)調(diào)統(tǒng)一。在對民營企業(yè)行賄“立法入罪”的同時，對于滿足條件的民營企業(yè)適用“司法出罪”，將修復(fù)損害法益作為其規(guī)范性整改的條件，在有關(guān)機(jī)關(guān)評估驗(yàn)收通過后從輕或不再追究刑事責(zé)任，通過這種方式提高民企治理行賄的實(shí)質(zhì)效益，將行賄治理由外力規(guī)制化為內(nèi)在動力。

（三）源頭治理：制定行業(yè)廉潔行為規(guī)范

民營企業(yè)在經(jīng)濟(jì)活動中行賄的驅(qū)動力是趨利性，根源是欲望。要遏制這種內(nèi)生欲望，搭建治理框架和完善罪名體系固然十分重要，但是推行行業(yè)廉潔行為規(guī)范，形成全行業(yè)的廉潔文化同樣不可或缺，甚至更加意義深遠(yuǎn)?！拔幕牧α浚蛘呶覀兎Q之為構(gòu)成綜合競爭力的文化軟實(shí)力，總是‘潤物細(xì)無聲’地融入經(jīng)濟(jì)力量、政治力量、社會力量之中\(zhòng)"[36]149只有將行業(yè)廉潔教育納人民營企業(yè)行賄治理體系中，使得廉潔文化成為企業(yè)文化的重要組成，才能幫助民營企業(yè)真正脫離依賴于成本效益分析理論的經(jīng)濟(jì)學(xué)窠白，在參與社會主義市場經(jīng)濟(jì)活動中明確行為準(zhǔn)則，恪守行業(yè)規(guī)范。

在行業(yè)廉潔行為規(guī)范的內(nèi)容上，可以借鑒中共中央印發(fā)的《中國共產(chǎn)黨黨員領(lǐng)導(dǎo)干部廉潔從政若干準(zhǔn)則（試行）》《中國共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》中有關(guān)廉潔紀(jì)律的主要規(guī)定，以“舉重以明輕”的思路，根據(jù)處于不同行業(yè)不同領(lǐng)域的民營企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營中可能遇到的賄賂風(fēng)險點(diǎn)，制定更具有針對性的廉潔行為手冊。此外，在行業(yè)廉潔行為規(guī)范的貫徹落實(shí)上，可以發(fā)揮行業(yè)協(xié)會的作用，定期組織教育學(xué)習(xí)，將學(xué)習(xí)廉潔行為規(guī)范作為企業(yè)建立內(nèi)控機(jī)制的必要環(huán)節(jié)，建立行業(yè)廉潔行為規(guī)范數(shù)據(jù)庫，并創(chuàng)新行為規(guī)范的學(xué)習(xí)形式，通過案例警示、主題教育、研討交流等形式深化內(nèi)化行業(yè)廉潔規(guī)范的具體要求，從源頭上杜絕民營企業(yè)行賄的欲望和動機(jī)。同時，還可以借鑒我國加入的國際性組織金融行動特別工作組（FinancialAction TaskForceonMoneyLaunder-ing——FATF）的做法，通過行業(yè)協(xié)會商會定期對民營企業(yè)成員遵守及落實(shí)相關(guān)內(nèi)部反賄賂建議的有效性等情況進(jìn)行評估，被認(rèn)定存在內(nèi)部廉潔規(guī)范嚴(yán)重缺陷的企業(yè)單位將被列入“灰名單”或“黑名單”，要求其按照建議措施整改并接受對落實(shí)情況的監(jiān)督，必要時將對其實(shí)施制裁，以此加強(qiáng)行業(yè)廉潔行為體系的完整性和穩(wěn)定性。具體而言，列入“灰名單”的民營企業(yè)內(nèi)部廉潔規(guī)范風(fēng)險低于列入“黑名單”的民營企業(yè)，且列入“灰名單”的企業(yè)如果承諾在商定期限內(nèi)解決缺陷，并積極接受行業(yè)協(xié)會商會監(jiān)督則可以退出該名單。而列入“黑名單”則是一種嚴(yán)重的行業(yè)制裁措施，可以考慮與法律層面的全國行賄企業(yè)數(shù)據(jù)庫相銜接，提升黑名單對于民營企業(yè)的剛性約束。

四、結(jié)論

回顧新中國成立以來經(jīng)濟(jì)發(fā)展的不同歷史階段，民營企業(yè)行賄以各種形態(tài)呈現(xiàn)和演變，唯一不變的就是與經(jīng)濟(jì)發(fā)展的緊密交織屬性。在法律經(jīng)濟(jì)學(xué)視角下治理民營企業(yè)行賄行為，本質(zhì)上是通過構(gòu)建全域性的治理框架，將民營企業(yè)原本預(yù)期行賄所能謀取的利轉(zhuǎn)變?yōu)槠浜戏ㄒ?guī)范廉潔經(jīng)營所謀取的利，扭轉(zhuǎn)原本歪曲的趨利性導(dǎo)向。通過預(yù)防與懲治協(xié)同的罪名體系實(shí)現(xiàn)“疏”“堵”結(jié)合的功能，一方面以“立法入刑”來提高民營企業(yè)預(yù)防行賄的預(yù)期效益，另一方面以“從嚴(yán)懲治”斬斷民營企業(yè)行賄行為的潛在效益，并通過企業(yè)規(guī)范性整改的方式實(shí)現(xiàn)“司法出罪”，從源頭上鏟除民營企業(yè)行賄滋生的土壤條件。

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Research on the Endogenous Logic and Governance Approach of Bribery in Chinese Private Enterprises from the Perspective of Law and Economics

LI Hanxiao (China Academy of Discipline Inspection and Supervision， Beijing 10o194， China)

Abstract: Since the founding of the People's Republic of China， the governance of bribery in private enterprises has gone through a lenient approach in the planned economy era，severe punishment during the construction of a socialist market economic system，and a governance model of both leniency and severity after entering the new era，which isin fact，this changing trend is in line with China’seconomic transition.The development process is closely linked.From the perspective of law and economics analysis，factors such as long-term negative externality policy orientation，rational economic man’s profit-seeking choices，and poor connection of intervention mechanisms under public choice theory willall make it easier for private economies to exploit institutional loopholes to pay bribes to obtain business benefits.Therefore，to optimize and improve the bribery governance model of China’s private enterprises， we need to focus on the shortcomings of the current governance model in governance policies，crime and punishment systems，and institutional connection，and transform into a comprehensive governance framework that combines points and aspects. With a complex crime and punishment system that combines pre-punishment and coordination， we will formulate industry integrity behavior norms for comprehensive governance and help eradicate the conditions that breed bribery.

Key words: private enterprises; bribery governance；economic development； corporate bribery； cost-bene-fit analysis