行政復(fù)議維持決定的異化與闡釋

摘要：“高維持率”是行政復(fù)議制度最被詬病的現(xiàn)象，但學(xué)界對其運作機(jī)理卻缺乏直接的理論探討。適用依據(jù)正確”是行政復(fù)議機(jī)關(guān)作出維持決定的基準(zhǔn)之一，是立法者對行政復(fù)議機(jī)關(guān)在作出維持決定時的\"高度”審查義務(wù)要求。但在實踐中，行政復(fù)議機(jī)關(guān)卻將之偷換成“低度”或“不予\"審查標(biāo)準(zhǔn)，屬于“形式作為而實質(zhì)不作為”。行政復(fù)議機(jī)關(guān)的行為是經(jīng)過考慮后的理性行為并具有穩(wěn)定的基礎(chǔ)，即我國特有的治理模式使得行政復(fù)議機(jī)關(guān)軟化對“過程”的監(jiān)督。不過此種類型維持決定的作出并不意味著行政復(fù)議機(jī)關(guān)消極無為，相反行政復(fù)議機(jī)關(guān)也會積極地采取其他渠道以尋求行政爭議的實質(zhì)化解。這也發(fā)掘了行政復(fù)議“高維持率”的另一維度，進(jìn)而提醒學(xué)界和實務(wù)界應(yīng)當(dāng)更加注重“需求端”，以此為核心來指導(dǎo)“供給端”改革。

關(guān)鍵詞：適用依據(jù)；審查義務(wù)；行政復(fù)議；行政復(fù)議機(jī)關(guān)中圖分類號：D922.1 文章標(biāo)志碼：ADOI：10.16388/j.cnki.cn42-1843/c.2025.04.009文章編號：1006-6152（2025）04-0094-12

一、引言

在我國，“高維持率”一直是行政復(fù)議制度被詬病的地方，且被認(rèn)為是其實效性不彰的表現(xiàn)。學(xué)界對此進(jìn)行了充分的討論，將之歸結(jié)為“行政化有余，而司法化不足”]。同樣，在實務(wù)界亦以此為邏輯進(jìn)行了一系列改革。但是，行政復(fù)議制度的“維持率”并沒有顯著下降。通過對《中國法律年鑒》的分析，2007一2021年期間，行政復(fù)議維持率始終保持在 58% 左右。因此，我們不僅要反思，這種現(xiàn)象的運作機(jī)理到底是什么？如果其原因確實是過度行政化，那么它到底是怎樣展開的？吊詭的是，學(xué)界很少以之為直接對象而做專門的研究①。同時，學(xué)界對“高維持率”的理解多采取一維的、消極的視角，但這是否亦有“積極”的面向？是否存在（其他方面）制度供給不足的原因？因此，深入理解形成如此之高維持率背后的制度邏輯很有必要。

本文試圖對這一前提性問題進(jìn)行論述。具體而言，采用中觀的研究方法，以“適用依據(jù)正確\"審查標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)范與事實間的張力為視角來探討行政復(fù)議機(jī)關(guān)做出維持決定的微觀狀態(tài)。此處需要說明的是，由于本文主要是對以往實踐的總結(jié)與提煉，除非標(biāo)明，否則所涉《行政復(fù)議法》都是指2017版的②。此外，2023年9月1日通過的《行政復(fù)議法》在“維持決定”的適用條件上沒有變化，本文的分析結(jié)論因此也可以適用于當(dāng)下。在規(guī)范層面，本文通過對《行政復(fù)議法》等相關(guān)法律規(guī)定的系統(tǒng)分析，嘗試歸納出行政復(fù)議機(jī)關(guān)做維持決定時對法律適用所應(yīng)遵守的審查規(guī)則，進(jìn)而確定了行政復(fù)議機(jī)關(guān)的強(qiáng)審查義務(wù)。在事實層面上，本文將以“北大法寶”中170個案例的裁判文書為分析對象，試圖從中探究行政復(fù)議維持決定中法律適用規(guī)則在具體案件中的實效性問題，以及在這個過程中，行政復(fù)議機(jī)關(guān)對法定義務(wù)的“敷衍”。對此，本文嘗試將問題置于行政復(fù)議“保障有效治理”之背景下，考慮到行政復(fù)議機(jī)關(guān)的雙重身份及其緊張關(guān)系，以及往往處于正式制度的非正式運行中，對行政復(fù)議法律適用中存在的問題進(jìn)行梳理，進(jìn)而對行政復(fù)議機(jī)關(guān)的“高維持率”作出分析與解釋，以期在一定程度上揭示其運行機(jī)理及多維面向。

二、“適用依據(jù)正確”：行政復(fù)議機(jī)關(guān)作出維持決定中的強(qiáng)審查義務(wù)

《行政復(fù)議法》第二十八條對“維持決定”的適用條件進(jìn)行了規(guī)定。該條規(guī)定，具體行政行為認(rèn)定事實清楚，證據(jù)確鑿，適用依據(jù)正確，程序合法，內(nèi)容適當(dāng)?shù)?，決定維持。在這幾個要件中，“適用依據(jù)正確”是其他要件的基礎(chǔ)。其中，“事實”指的是法律事實，而這就需要事先確定具體的法律規(guī)范，如果規(guī)范依據(jù)就沒有得到正確選擇，“認(rèn)定事實清楚，證據(jù)確鑿”就會缺乏相應(yīng)的前提。同樣，“內(nèi)容適當(dāng)\"指的是法律效果部分，而根據(jù)“若P則Q”邏輯，內(nèi)容是否適當(dāng)?shù)呐袛鄻?biāo)準(zhǔn)（部分）取決于法律要件是否選擇與適用正確。與這兩者相比，“程序合法”的獨立性相對較強(qiáng)。不過仍應(yīng)指出，程序的運轉(zhuǎn)、主體間的權(quán)利義務(wù)等仍是圍繞著實體法規(guī)范展開的?；谶@個分析，本文選擇“適用依據(jù)正確”作為切入點來展開討論。

德國學(xué)者奧拓·邁耶指出，行政行為即行政主體在個案中宣告的法。但是，這種宣告的效力是被推定的，也就是說這只是在形式上被推定為有效，而在實體上則需要接受其他有權(quán)機(jī)關(guān)或公民的挑戰(zhàn)。行政復(fù)議即公民因認(rèn)為行政行為實體違法（因而不具有效力）而啟動的挑戰(zhàn)程序。“效力”是判斷一個規(guī)范是否屬于特定法秩序的標(biāo)準(zhǔn)，且其必須也只能來自于上位規(guī)范。因此，“適用依據(jù)正確”的規(guī)范內(nèi)涵即為被推定為有效的行政行為在實體上亦屬于我國的法秩序，由此行政復(fù)議機(jī)關(guān)的規(guī)范任務(wù)是保障法律效力在法秩序中自上而下的傳遞，并在出現(xiàn)“傳遞扭曲”③時予以糾正。

這可以具體分為三個部分：

一是“適用”即具體化已存在的規(guī)范。純粹法學(xué)說將法規(guī)范分為靜態(tài)法和動態(tài)法，其中前者是單個規(guī)范的內(nèi)在結(jié)構(gòu)，進(jìn)而可分為主要規(guī)范和次要規(guī)范；后者則是規(guī)范間的縱向關(guān)系，強(qiáng)調(diào)規(guī)范的自我創(chuàng)生。“適用\"強(qiáng)調(diào)的是“動態(tài)法”維度，即立法者授權(quán)行政主體在具體案件中確定個別規(guī)范④。同時，適用與創(chuàng)設(shè)是相對地，即針對上位規(guī)范是“適用”，而針對下位規(guī)范則是“創(chuàng)設(shè)”。因此，盡管行政行為是最低位階的規(guī)范，但行政主體并非機(jī)械地傳遞法律，而是有一定發(fā)揮自身意圖的自主空間。

二是“依據(jù)\"即法規(guī)范，但法規(guī)范并非一維。此點強(qiáng)調(diào)的是“靜態(tài)法”維度，即將“依據(jù)”分為“次要規(guī)范 + 主要規(guī)范”和“次要規(guī)范”。凱爾森認(rèn)為“制裁”是規(guī)范的核心，而引起制裁的條件則是“不法行為”，即主要規(guī)范的結(jié)構(gòu)即為“不法行為 + 制裁”。相應(yīng)地，次要規(guī)范則是立法者通過規(guī)定制裁來加以實現(xiàn)的行為2。其中，公民的權(quán)利或被限制、剝奪（例如主要規(guī)范中的行政處罰），或被授予（次要規(guī)范中的行政給付）。

橫縱維度的疊加使得“適用依據(jù)\"變得更加“立體”：在縱向上，是一般規(guī)范、個別規(guī)范與案件真正“遵循（的規(guī)范）\"間的相互關(guān)系；在橫向上，則為（縱向的）主要規(guī)范與次要規(guī)范間的排列組合。相應(yīng)地，它可以分為兩種基本類型：動態(tài)法一（次要規(guī)范 + ）主要規(guī)范；動態(tài)法一次要規(guī)范。

三是“正確”即立法者對“適用依據(jù)”的要求，具有客觀法和主觀法的內(nèi)涵：在前者，行政行為在實體上屬于特定法秩序；在后者，行政主體為公民所分配的權(quán)利與義務(wù)是來自法律，而非行政主體或其他行政機(jī)關(guān)的意志。這項標(biāo)準(zhǔn)為行政復(fù)議機(jī)關(guān)施加了積極的審查義務(wù)，且這項義務(wù)的履行需要遵循兩條基本規(guī)則：

第一，堅持法律至上并確保依據(jù)之間存在效力傳遞?！坝捎诟鞣N不同的承認(rèn)規(guī)則之間可能會發(fā)生沖突，法律體系通常會有一些優(yōu)先次序的規(guī)定，借此一些法律淵源從屬于另一些法律淵源。換言之，承認(rèn)規(guī)則通常會表現(xiàn)為一種被包攝到一個主要的或至尊的承認(rèn)規(guī)則之下的層級性結(jié)構(gòu)?！盵3]“法律至上\"是最核心的要求。法律秩序體系龐雜，相互之間的效力會出現(xiàn)不同程度的齦齬，但是最為重要、最為“簡單”最為清晰的是保障由全國人大及其常委會制定的法律具有最高的效力位階。在這個基礎(chǔ)上，依據(jù)“上位法優(yōu)于下位法”等規(guī)則確定不同規(guī)范之間的效力等級[4]。于此，效力傳遞需要遵守\"正確\"的規(guī)則，即既合法又無瑕疵。

第二，確保不確定法律概念解釋的“客觀性”。規(guī)范的選擇和適用僅構(gòu)成“適用依據(jù)正確”的第一步，而在確定所選擇依據(jù)是正確后，還要確保這個規(guī)范能夠被正確地適用于個案，且該問題聚焦在：不確定法律概念能否得到正確的具體化[5]。不確定法律概念的解釋不存在唯一正解，但存在穩(wěn)定的適用框架。穩(wěn)定的框架需要通過文義解釋和體系解釋而獲得。拉倫茨認(rèn)為法律的字義構(gòu)成了法律解釋的出發(fā)點，同時也是解釋的界限。通常字義并不明確，經(jīng)常包含多種意義可能。由此，自然很快就會趨向該規(guī)定與其他規(guī)定之間的意義脈絡(luò)。這背后的期待則為：同一法體系中的不同規(guī)定，應(yīng)當(dāng)相互一致，而這也是體系解釋的基本要義。不過，盡管體系解釋有其局限性，但是這之后的解釋方法順序則始終沒有達(dá)成共識，而這也將對法律框架的客觀性造成不利影響。因此，字義解釋和體系解釋共同劃定了“規(guī)范上可能的適用范圍”，進(jìn)而為法律適用提供基本的確定性。

由上可知，“適用依據(jù)正確\"的規(guī)范內(nèi)涵是行政行為的效力不僅是被推定的，在實體上亦具有堅實基礎(chǔ)，且后者的推出應(yīng)遵循兩條基本規(guī)則：第一，確保一般規(guī)范的縱向關(guān)系符合效力等級原則；第二，確保對個別規(guī)范中不確定法律概念的解釋符合解釋規(guī)則。這為行政復(fù)議機(jī)關(guān)作出維持決定施加了一個高標(biāo)準(zhǔn)的審查義務(wù)。但是，正如凱爾森所言，實然與應(yīng)然總是會存在距離的。那么，行政復(fù)議機(jī)關(guān)在實踐中所遵循的審查規(guī)則是什么？它與規(guī)范所創(chuàng)設(shè)的審查規(guī)則是否存在偏離？這種偏離是否存在穩(wěn)定的組織基礎(chǔ)？

三、更換強(qiáng)度：行政復(fù)議維持決定在實踐中的異化

在實踐中，行政復(fù)議制度為行政復(fù)議機(jī)關(guān)所創(chuàng)設(shè)的法律適用規(guī)則有時得不到遵守，行政復(fù)議機(jī)關(guān)在應(yīng)對“效力傳遞扭曲”做否定性評價或存疑時，往往選擇予以維持。本文的研究是基于“北大法寶\"數(shù)據(jù)庫發(fā)布的，以“行政復(fù)議”為關(guān)鍵詞進(jìn)行搜索的行政法領(lǐng)域的案例。同時，為了確保遴選案例具有全國普適性，選取了（2014—2023年）中部、東部和西部三個代表性省份，即河南省、浙江省和陜西省。通過對這些案例的逐個閱讀與歸納，其中復(fù)議維持類案件共362件，而與法律問題相關(guān)的案例中，河南省72件，浙江省84件，陜西省14件，總共170件，占維持類案件的 47% 。在這些案件中，行政復(fù)議法律適用中“效力傳遞扭曲”的類型得到了較為充分的體現(xiàn)，對它們進(jìn)行分析將對理解復(fù)議運行中的問題及其機(jī)制奠定基礎(chǔ)。

（一）扭曲：實踐中效力傳遞的問題

“效力傳遞扭曲”是指效力沒有順暢地從法律傳遞到最低位階的規(guī)范，且此處的“扭曲”包括：下位規(guī)范違法但維持、沒有對下位規(guī)范進(jìn)行審查即予以適用并維持、對下位規(guī)范應(yīng)進(jìn)行高強(qiáng)度但卻進(jìn)行低度的審查等。這種現(xiàn)象的實質(zhì)即為行政相對人或利害關(guān)系人承擔(dān)了不應(yīng)由其承擔(dān)的義務(wù)。為了更好地對該問題進(jìn)行解析，這部分的論述采用“縱（動態(tài)法）一橫（靜態(tài)法一主要規(guī)范和次要規(guī)范）\"交叉的立體框架。

1.“動態(tài)法—主要規(guī)范\"維度

在行政法中，主要規(guī)范主要指涉行政處罰，即當(dāng)行政相對人違反義務(wù)，并且構(gòu)成不法行為時，行政機(jī)關(guān)限制成剝奪公民的權(quán)利。在這類案件中，申請人與被申請人的爭議點集中于兩個部分：第一，申請人的行為是否構(gòu)成不法行為；第二，應(yīng)實施制裁的，被申請人實施的制裁是否適當(dāng)。其中，前者又可分為兩個問題：第一，申請人是否具有義務(wù)以及是否違反；第二，違反義務(wù)的，申請人是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。但是，行政復(fù)議機(jī)關(guān)并沒有保障“法律效力\"在這個層級結(jié)構(gòu)中順暢地流通。

（1）行政相對人的行為不構(gòu)成不法行為，但被申請人則認(rèn)為構(gòu)成不法行為，行政復(fù)議機(jī)關(guān)予以維持。此可進(jìn)一步分解為兩個子問題：

第一，行政相對人未違反法定義務(wù)。對行為的定性決定了規(guī)范選擇，而后者則決定了行為應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)和應(yīng)享有的權(quán)利。在“張瑾訴紹興市公安局柯橋區(qū)分局行政處罰案”中，案件的爭議要點為：申請人的行為屬于“越級上訪\"還是“擾亂公共秩序”。行政復(fù)議機(jī)關(guān)認(rèn)為北京市中南海及其周邊地區(qū)等公共區(qū)域并非設(shè)立或者指定的接待場所，申請人無視上述規(guī)定，前往該地上訪，擾亂了公共場所秩序?！靶旁L”是公民重要的監(jiān)督權(quán)，當(dāng)公民行使監(jiān)督權(quán)的行為并不過激，單位秩序沒有因此不能正常運轉(zhuǎn)時，其權(quán)利就應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)。固然，申請人的行為有“擾亂”的特征，但這與造成公共秩序混亂的“擾亂”具有本質(zhì)不同：前者是一種行使權(quán)利所可能帶來的消極后果，而后者則沒有任何正當(dāng)性基礎(chǔ)。行政復(fù)議機(jī)關(guān)將申請人的行為混同于一般的“擾亂”行為，進(jìn)而認(rèn)可申請人承擔(dān)他不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的義務(wù)的行為違反了復(fù)議制度所創(chuàng)設(shè)的規(guī)則

盡管行政處罰法定，但是由不法行為并不一定能直接推出次要規(guī)范中公民應(yīng)承擔(dān)的明確義務(wù)，此時便需要授權(quán)特定行政機(jī)關(guān)予以創(chuàng)設(shè)。但即使這樣，次要規(guī)范仍會存在不確定之處，而在去除不確定時應(yīng)當(dāng)遵循得到公認(rèn)的解釋規(guī)則，而這反映在實體上即為遵守不同的解釋規(guī)則會使得公民承擔(dān)不同的權(quán)利義務(wù)。在“秦遂群訴鄭州市城鄉(xiāng)規(guī)劃局等行政規(guī)劃案”中，申請人認(rèn)為，“新建”是指在原來沒有建筑物的土地上建設(shè)建筑物。申請人的房屋因為政府誤拆而損毀，那么其建房的行為屬于“重建”。但是，行政復(fù)議機(jī)關(guān)從物理形式上對“新建”進(jìn)行理解，進(jìn)而沒有支持申請人的觀點?！多嵵菔屑w土地上村民住宅建設(shè)規(guī)劃治理暫行辦法》沒有把“重建”包括進(jìn)去，說明根據(jù)其目的，這是要控制對土地的占用，而非建房。行政復(fù)議機(jī)關(guān)沒有很好適用解釋規(guī)則使得申請人承擔(dān)了不屬于他的義務(wù)。

第二，行政相對人違反義務(wù)，但不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。行政相對人應(yīng)當(dāng)承受該義務(wù)，但是該義務(wù)的違反只有達(dá)到一定標(biāo)準(zhǔn)才能構(gòu)成不法行為。在“吉文明等訴榆林市公安局榆陽分局行政處罰案”中，行政復(fù)議機(jī)關(guān)認(rèn)為，申請人將主管局長堵在門口，在保安勸說下才得以脫身，嚴(yán)重擾亂了被申請人正常的上下班秩序。但根據(jù)《治安治理處罰法》的規(guī)定，行政相對人的行為只有達(dá)到“不能正常進(jìn)行”，或者性質(zhì)惡劣和社會影響非常負(fù)面時才能被認(rèn)定為擾亂公共秩序，因此，行政復(fù)議機(jī)關(guān)對公共秩序要件的觀點沒有充足基礎(chǔ)。正如在“德清縣公安局等與沈明云行政處罰案”中法院所指出的，武康鎮(zhèn)政府沒有充分的證據(jù)證明申請人的行為導(dǎo)致了辦公不能，因此被告（行政復(fù)議機(jī)關(guān)）認(rèn)定沈明云擾亂公共秩序的行政行為違法。

行政相對人違反義務(wù)具有正當(dāng)理由。行政相對人確實違反了法定義務(wù)，但這并不構(gòu)成不法行為，因為這屬于正當(dāng)防衛(wèi)。在“衛(wèi)愛花等訴西華縣公安局行政處罰案”中，行政復(fù)議機(jī)關(guān)認(rèn)為申請人應(yīng)采取合法的手段維權(quán)，不能采取非法侵犯他人利益的方式維權(quán)，申請人的行為已經(jīng)觸犯了法律。但是，“非法\"就一定要擔(dān)責(zé)嗎？申請人是否存在抗辯緣由？在體系解釋中，解釋者在法律文本的整體與部分之間來回循環(huán)，可以較為全面地把握法律的意義。在法秩序中，能夠成為故意傷害的免責(zé)事由的是“正當(dāng)防衛(wèi)”，且其作為一項“違法阻卻事由\"應(yīng)當(dāng)能夠超越于具體規(guī)范，且使具體規(guī)范與之保持融貫°。行政復(fù)議機(jī)關(guān)固守字義解釋而不愿進(jìn)一步探求法秩序的體系性需要得到修正。

（2）制裁的實施缺乏充分的衡量

行政相對人的行為構(gòu)成不法行為，但是對他權(quán)益的剝奪亦應(yīng)遵守法律的規(guī)定，特別是在存在行政裁量時，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行個案裁量，而不能簡單地以其他機(jī)關(guān)的行政規(guī)定，或裁量基準(zhǔn)為基礎(chǔ)來具體化法律效果。在“梁長河與汝州市公安局行政處罰案”中，申請人認(rèn)為行政處罰畸輕、有偏袒之嫌，但是行政復(fù)議機(jī)關(guān)未對《河南省公安機(jī)關(guān)治安治理處罰裁量基準(zhǔn)》審查，即認(rèn)為被申請人適用《河南省公安機(jī)關(guān)治安治理處罰裁量基準(zhǔn)》符合相關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定，并無明顯畸輕等不當(dāng)之處。王天華認(rèn)為，“裁量標(biāo)準(zhǔn)的效力來源于法規(guī)的授權(quán)作為司法者，首先應(yīng)該確認(rèn)作為執(zhí)法者的行政機(jī)關(guān)是否確實獲得了立法者的授權(quán)…判斷其合法之后，需要進(jìn)一步對其適用進(jìn)行審查”。行政復(fù)議機(jī)關(guān)未對裁量基準(zhǔn)的合法性進(jìn)行審查即認(rèn)可了依此而作出的行政行為，顯示了對行政規(guī)定的過度尊重。

2.“動態(tài)一次要規(guī)范”維度

與主要規(guī)范相比，次要規(guī)范是真正的行為規(guī)范，而這既可由法律直接創(chuàng)設(shè)，也可由法律授權(quán)行政機(jī)關(guān)予以特別創(chuàng)設(shè)（即作出行政行為）。在次要規(guī)范中，行政相對人既可能享有權(quán)利，又可能履行義務(wù)。

申請人不具有義務(wù)，但被申請人要求其履行義務(wù)。在“周繼華與開封市鼓樓區(qū)政府行政征收補(bǔ)償決定案”中，案件爭議是如何理解《征收與補(bǔ)償條例》中的“類似”“周邊”。鼓樓區(qū)政府給申請人的征收補(bǔ)償遠(yuǎn)低于周邊同等地段房屋的價格。被申請人認(rèn)為《征收與補(bǔ)償條例》第19條中的“類似房地產(chǎn)”不是周邊商品房價格，且被申請人提供的貨幣補(bǔ)償和產(chǎn)權(quán)調(diào)換方式能保障申請人居住條件和生活水平不至降低。行政復(fù)議機(jī)關(guān)對此表示認(rèn)可?！邦愃芢"指大致相似，具有與本位事物共通的結(jié)構(gòu)和要素。因此盡管“類似\"不完全等同于“周邊”，但是它一定與“周邊”有著內(nèi)在聯(lián)系，進(jìn)而制約著法律適用者對“類似房地產(chǎn)\"的解釋。被申請人將之繞開而將論證落腳到“生活水平不至降低”實則是將法律概念的“規(guī)范性”祛除。那么，通過運用違背解釋規(guī)則而得出“特殊事由”的意義以剝奪申請人的財產(chǎn)權(quán)沒有合法性基礎(chǔ)。

同樣，在涉及公民的權(quán)利是否應(yīng)滿足時，行政復(fù)議機(jī)關(guān)的審查方式與審查深度非常重要。在“張志榮與寧波市政府、浙江省政府行政復(fù)議案”中，案件爭議為如何理解《政府信息公開條例》第八條中的“不得危及社會穩(wěn)定”。行政復(fù)議機(jī)關(guān)將論證負(fù)擔(dān)轉(zhuǎn)移至眾多職能部門，他們基于自己對所屬領(lǐng)域的專業(yè)性和聯(lián)合起來對整個形勢的綜合判斷而得出專業(yè)化的結(jié)論。行政復(fù)議機(jī)關(guān)對此沒有進(jìn)行審查而直接予以接受。在“沈俊與杭州市文化廣電新聞出版局等行政確認(rèn)案”中，案件爭議為對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表性傳承人中“代表性”的確定標(biāo)準(zhǔn)有異議。被申請人并沒有直接對“代表性”作出解釋，而是通過法律程序?qū)⑸鐣灾亲R吸納進(jìn)來，借用社會上的通常認(rèn)知和專業(yè)對法律概念的“不確定性”進(jìn)行轉(zhuǎn)移和吸納。相應(yīng)地，行政復(fù)議機(jī)關(guān)對法律程序的合法性進(jìn)行審查，而對實體內(nèi)容作了有限度的尊重。

由上可知，相當(dāng)數(shù)量的“維持決定”并沒有建立在“適用依據(jù)正確\"的基礎(chǔ)之上，相反，在適用依據(jù)錯誤或存疑時行政復(fù)議機(jī)關(guān)作出了維持決定。那么，行政復(fù)議機(jī)關(guān)在此遵循的是何種行為模式？

（二）弱于履行法定義務(wù)：行政復(fù)議機(jī)關(guān)采納低度審查與放棄審查模式

行政復(fù)議機(jī)關(guān)不予糾正法律效力傳遞中出現(xiàn)的扭曲，意味著作為最低規(guī)范的行政行為“在實體上沒有效力或效力存疑”與“形式上仍具有效力”之間出現(xiàn)的張力并沒有因為行政復(fù)議機(jī)關(guān)的審查而得到緩解。疏忽“正確\"對審查深度的高標(biāo)準(zhǔn)要求，行政復(fù)議機(jī)關(guān)通過采取低度審查和放棄審查而達(dá)到這個自的。在正式論述之前，有兩點需要說明：第一，本文所指的“模式\"基本等同于“類型”，即具有某一或某些特征的行為的集聚。第二，判斷行政復(fù)議機(jī)關(guān)是否怠于履行義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)需結(jié)合形式標(biāo)準(zhǔn)與實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。其中，形式標(biāo)準(zhǔn)是指從外觀上來作判斷，即作為還是不作為；實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)則是，外觀上是作為，但對構(gòu)成要素的判斷上卻降低標(biāo)準(zhǔn)，使得原本不符合標(biāo)準(zhǔn)的行為通過審查，進(jìn)而構(gòu)成實質(zhì)不作為。在下面的分析中，“實際放棄”是根據(jù)形式標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行的界定，而“堅持低度審查模式”與“視為放棄審查模式”則是按照實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行的界定。

1.行政復(fù)議機(jī)關(guān)堅持低度審查模式

這種審查模式在低位階規(guī)范的審查和法律解釋規(guī)則的遵循上都有明顯體現(xiàn)。

（1）對行政規(guī)定的過度尊重

行政規(guī)定不是法，但對行政機(jī)關(guān)具有實際的約束力。但是，行政復(fù)議法給予了行政復(fù)議機(jī)關(guān)對此類規(guī)范進(jìn)行合法性審查的義務(wù)?！缎姓?fù)議法》第二十七條對“行政規(guī)定的合法性審查”做了規(guī)定，雖然并沒有提及行政復(fù)議機(jī)關(guān)是否有對行政規(guī)定進(jìn)行合法性審查的職責(zé)，但是結(jié)合第二十六的規(guī)定，可以推知行政復(fù)議機(jī)關(guān)具有這樣的職責(zé)③。那么，當(dāng)案涉行政規(guī)定沒有明顯抵觸上位法時，且在未對內(nèi)容進(jìn)行審查時，即予以適用違反了行政復(fù)議制度為此施加的義務(wù)。

（2）固守文義解釋

文義解釋是解釋的起點，但是“當(dāng)一種表達(dá)方式依其語言用法有多種意義可能性時，通?？捎善涫褂妹}絡(luò)推知，具體情況下究竟應(yīng)考慮何種可能性”[6]。那么，行政復(fù)議機(jī)關(guān)在進(jìn)行審查時，僅停留在字義解釋，而其實質(zhì)則是將諸多不確定結(jié)論的選擇留給行政機(jī)關(guān)自由選擇。雖然“唯一正解”是不確定法律概念解釋的理想狀態(tài)，但這并不意味著行政復(fù)議機(jī)關(guān)（與被申請人一道作為有權(quán)機(jī)關(guān)）可以任意地停止于某個法律解釋規(guī)則，毋寧具有“盡力義務(wù)”，即運用解釋規(guī)則提煉出穩(wěn)定的法律解釋框架，并結(jié)合個案的特定因素以限定解釋方案的不確定性。

（3）對行政裁量的審查采用程序性審查模式

權(quán)利的重要程度是影響裁量審查深度的重要標(biāo)準(zhǔn)。例如，在涉及拆遷的案件中，盡管公民個人的利益在面對公共利益時需要退讓，但是在個案中，對是否為公共利益則需要深度審查，因為需要犧牲的個人權(quán)利非常重要，且一旦損失，就不可逆。但是，行政復(fù)議機(jī)關(guān)則往往采用低度，即程序?qū)彶槟Ｊ剑蛘咿D(zhuǎn)移論證負(fù)擔(dān)，只要專業(yè)性的機(jī)構(gòu)出具了相關(guān)意見，就認(rèn)為行政機(jī)關(guān)對個案中何謂法的理解是合適的。

2.行政復(fù)議機(jī)關(guān)放棄對被申請行為的審查

“放棄”分為“實際放棄”和“視為放棄”。“實際放棄”是指行政復(fù)議機(jī)關(guān)根本就不予審查，而是直接依據(jù)其他標(biāo)準(zhǔn)作出決定；“視為放棄”則指行政復(fù)議機(jī)關(guān)進(jìn)行實體性的審查，但是審查并不遵守法定的規(guī)則，因而其效果與前者相同。在實踐中，大部分的放棄審查模式所采用的是“視為放棄”。

（1）未將文義解釋作為審查起點

因能為公民提供穩(wěn)定的行為預(yù)期，所以文義解釋作為首要的解釋方法得到公認(rèn)。文義”通常具有多種可能性，而約定俗成的理解，或常識則占據(jù)首位。盡管“首位\"不意味“唯一”，但是行政復(fù)議機(jī)關(guān)如果要認(rèn)可“反常識\"的理解需要承擔(dān)較高的論證負(fù)擔(dān)。在實踐中，行政復(fù)議機(jī)關(guān)采用不符合常識的論證方案時并沒有進(jìn)行充分論證，進(jìn)而在實體上并沒有將行為的客觀意義（法律意義）確定下來，而留下的僅僅是其自身的主觀意義。

（2）體系解釋疏忽

“法律經(jīng)常由不完全法條所構(gòu)成，它們與其他條文結(jié)合才構(gòu)成一個完全的法條，或相互結(jié)合成一個規(guī)整。只有視其為規(guī)整的部分，方能獲悉個別法條的意義?！贝恕耙?guī)整\"并不局限于單個的部門法，而是要回歸至整個法體系。只有將更多的規(guī)范容納進(jìn)來才能厘清立法者對復(fù)數(shù)文義可能性的選擇。但是，行政復(fù)議機(jī)關(guān)在實踐中往往只將體系局限于一部法律，并疏忽法與法之間的內(nèi)在聯(lián)系，這對申請人權(quán)利或義務(wù)的認(rèn)定會產(chǎn)生較大偏差。除此之外，行政復(fù)議機(jī)關(guān)也會直接跳過體系解釋而直接采用以結(jié)果為取向的解釋方案。

（3）行政復(fù)議機(jī)關(guān)違反效力等級規(guī)則而認(rèn)可 下位規(guī)范

下位規(guī)范與上位規(guī)范沖突有兩種情況：第一，直接沖突；第二，間接沖突，即下位規(guī)范與依據(jù)上位規(guī)范作出的行政行為沖突。行政行為具有確定力，即對事實的確認(rèn)對其他行政機(jī)關(guān)具有約束力。那么當(dāng)行政行為尚未撤銷之前，其他行政機(jī)關(guān)對此事實的認(rèn)定不能與之抵觸，否則無效。但是，行政復(fù)議機(jī)關(guān)繞過為申請人賦權(quán)的行政行為，而直接對被申請行為的合法性在程序上而非實體上進(jìn)行論證，進(jìn)而肯認(rèn)其效力。

行政復(fù)議機(jī)關(guān)通過低度審查和不予審查模式而對不具有合法性或合法性存疑的行政行為予以維護(hù)，違背了立法者為其所設(shè)定的義務(wù)。那么，行政復(fù)議機(jī)關(guān)弱于履行法定義務(wù)為何會存在？其背后是否具有穩(wěn)定的組織基礎(chǔ)？

四、“異化”的闡釋：錯置的身份與治理邏輯

行政復(fù)議機(jī)關(guān)維護(hù)被申請行為的意義錯位并不局限于本文所述的案例之中。本文所選案例發(fā)生的領(lǐng)域較為集中（土地征收、房屋拆遷和維穩(wěn)）而這也是我國行政復(fù)議案件排名最靠前的三個領(lǐng)域。曹鎏指出，公安、土地和房屋征補(bǔ)（拆遷）類案件總和占全部案件比率3年來分別為 56.06%，57.2%，59.04% 。但是，這并非意味著行政復(fù)議機(jī)關(guān)消極不作為。凱爾森認(rèn)為，任何國家機(jī)關(guān)的法律行為都可以歸屬于法秩序，亦言之，國家機(jī)關(guān)是法秩序自我創(chuàng)生的載體。但是，國家機(jī)關(guān)亦有自身獨立的意志，在接受法律授權(quán)的同時并不一定按照法律的要求行為。另外，法律通常會授予國家機(jī)關(guān)相互沖突的多種角色，而后者則會根據(jù)其所處的制度環(huán)境“自主選擇”角色類型并履行相應(yīng)的職責(zé)[8]。行政主體對“主觀意義”的解讀即來源于此，而行政復(fù)議機(jī)關(guān)的維護(hù)，即對此主觀意義的認(rèn)可則在于它們（被申請人與行政復(fù)議機(jī)關(guān)）遵守著共同的規(guī)則，或它們各自所遵守的規(guī)則是相容的，至少是不相悖的。

（一）過程監(jiān)督者與結(jié)果監(jiān)督者：行政復(fù)議機(jī)關(guān)的兩種身份及其緊張關(guān)系

《行政復(fù)議法》第4條規(guī)定，依法履行行政復(fù)議職責(zé)的行政機(jī)關(guān)是行政復(fù)議機(jī)關(guān)。“復(fù)議職責(zé)”是處理上級行政機(jī)關(guān)與下級行政機(jī)關(guān)關(guān)系的職責(zé)?！兜胤礁骷壢嗣翊泶髸偷胤礁骷壢嗣裾M織法》第五十九條第（二）（五）規(guī)定了地方政府層級間的兩個關(guān)系類型：領(lǐng)導(dǎo)和監(jiān)督。行政復(fù)議是申請人對被申請人已經(jīng)作出的被申請行為進(jìn)行的審查，因此基本可以歸類人“監(jiān)督”類型。對于地方政府而言，除了鄉(xiāng)級政府，尚有兩類職責(zé)：一是領(lǐng)導(dǎo)和監(jiān)督下級機(jī)關(guān)；二是治理行政區(qū)域內(nèi)的經(jīng)濟(jì)文化等事務(wù)?！邦I(lǐng)導(dǎo)”和“監(jiān)督\"作為組織法與程序法上的職責(zé)，它需要一定內(nèi)容的支撐才有意義，而其中主要的則為轄區(qū)內(nèi)的經(jīng)濟(jì)文化等事務(wù)（即治理的內(nèi)容）；“治理”分為直接治理和間接治理，其中后者又分為將行政治理事項委托給下級行政機(jī)關(guān)和委托給社會。鑒于我國“大政府\"的治理模式，間接治理（特別是其中的關(guān)鍵領(lǐng)域）以委托給下級行政機(jī)關(guān)為主，而其方式即為“領(lǐng)導(dǎo)”和“監(jiān)督”。因此，“治理”是核心，且不同的治理內(nèi)容和治理規(guī)模決定了“領(lǐng)導(dǎo)\"和“監(jiān)督\"的模式。

治理事務(wù)的多樣性和治理規(guī)模的超大型與治理資源的有限性構(gòu)成了行政體制運行中的基本矛盾，而由此塑造的是以結(jié)果為取向的、軟化的、形式化的監(jiān)督模式。因應(yīng)這種基本矛盾，“行政發(fā)包制\"得以產(chǎn)生[9。“行政發(fā)包制\"是一種未經(jīng)法律確認(rèn)，但在實踐中穩(wěn)定存在的、處理上下級行政機(jī)關(guān)關(guān)系的組織模式和運行模式。它介于韋伯式的理性官僚制與市場發(fā)包制之間，是它們的中間狀態(tài)。這種模式主要在涉及行政機(jī)關(guān)的“中心工作”時發(fā)揮作用[10]。在這種模式中，上級政府通過“發(fā)包”的方式將行政任務(wù)向下級分配（即“領(lǐng)導(dǎo)”）并對任務(wù)的完成情況進(jìn)行驗收（即“監(jiān)督”），并保留隨時收回和干預(yù)的權(quán)力；相應(yīng)地，下級行政機(jī)關(guān)則享有實現(xiàn)行政任務(wù)方式和具體資源分配的自主權(quán)。另外，基于信息不對稱等組織的局限性，下級往往享有更多的實際控制權(quán)。同時，除了鄉(xiāng)級政府，各級地方政府既是下級政府，又是上級政府，而這就意味著它在作為發(fā)包者的同時還是一個承包方。這演化出了不同的制度后果，而其中之一就是過度加強(qiáng)了層級政府間具有實質(zhì)內(nèi)容的相互依賴關(guān)系，因為被發(fā)包方的上級政府其行政任務(wù)的完成有賴于下級政府的支持。這種組織現(xiàn)象在基層政府更為顯著，而我國的行政復(fù)議案件也大都發(fā)生在基層。通過對《中國法律年鑒》的分析，2007—2022年間，基層行政機(jī)關(guān)作為被申請人的比例高達(dá) 85% 。由此可見，行政復(fù)議制度的組織基礎(chǔ)與我國特有的非正式的組織形態(tài)高度契合。

這種結(jié)果式的監(jiān)督模式與行政復(fù)議制度所創(chuàng)設(shè)的過程式的監(jiān)督模式具有顯著區(qū)別?；诿魑恼畬蛹壏謾?quán)的組織模式和依法行政的行為模式，行政復(fù)議制度所預(yù)設(shè)的是一種以過程為取向的、硬化的監(jiān)督模式。這種組織模式和行為模式屬于韋伯式的科層官僚制。這種制度預(yù)設(shè)一種“小政府”模式和充沛的執(zhí)法資源模式，并且行政是與政治分立的，其中行政只需要依照法律來進(jìn)行即可，而行政行為作為具體化法律的權(quán)力行為，只需對法律負(fù)責(zé)，

具體而言，它們的差別表現(xiàn)在三個方面：

首先，兩種模式在行政行為的監(jiān)督上具有相互沖突的觀點。行政任務(wù)是一個綜合性的目標(biāo)，需要包括行政行為在內(nèi)的多樣的權(quán)力行為和非權(quán)力行為的參與。因此，相對于行政任務(wù)的完成，行政行為屬于過程范疇。在“結(jié)果監(jiān)督\"模式中，上級行政機(jī)關(guān)真正關(guān)心的是下級行政機(jī)關(guān)是否能完成行政任務(wù)，至于過程如何則關(guān)注較少；那么，“結(jié)果監(jiān)督”必然會給過程留下較大的自主空間，而這一點則與“過程監(jiān)督”沖突。

其次，法律規(guī)范及法律邏輯在這兩種監(jiān)督模式中具有不同意義。行政行為作為一種權(quán)力的行使，需要遵守法律的邏輯。例如在判斷權(quán)力行使的前提（即法律的構(gòu)成要件）是否具備時，需要遵守法律解釋的規(guī)則；又如在面對多項規(guī)范依據(jù)時，應(yīng)當(dāng)遵守“上位法高于下位法”的效力位階。而在以行政任務(wù)的結(jié)果為取向的權(quán)力行使模式中，法律解釋的規(guī)則僅僅是包裝其意志的工具，而法律與行政規(guī)定的選擇亦以“功效”而非“法律效力”為依據(jù)。

最后，監(jiān)督結(jié)論的可變更性不同。當(dāng)行政行為違法時，盡管立法者為行政復(fù)議機(jī)關(guān)提供了不同程度的處置工具，但否認(rèn)其合法性是底線。即使是行政復(fù)議機(jī)關(guān)也沒有權(quán)力與被申請人合意來處理行政行為的合法性。但是在行政發(fā)包制的監(jiān)督模式中，鑒于監(jiān)督者與被監(jiān)督者在利益上的相互依賴性，如果后者在行政任務(wù)完成上沒有達(dá)到目標(biāo)，它們往往會通過交易、協(xié)商等方式更改目標(biāo)，以使被監(jiān)督者過關(guān)甚至提高其排名。

“結(jié)果監(jiān)督”模式的運行邏輯順著具有從屬性和兼職性的復(fù)議機(jī)構(gòu)而滲入了行政復(fù)議權(quán)的實際運行之中。復(fù)議機(jī)構(gòu)，即行政復(fù)議機(jī)關(guān)內(nèi)部承擔(dān)復(fù)議職責(zé)的組織，對行政復(fù)議機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)。但是，相對獨立的復(fù)議機(jī)構(gòu)并不存在?！缎姓?fù)議法》第3條指出，行政復(fù)議機(jī)關(guān)的法制辦具體辦理復(fù)議事項，進(jìn)而履行復(fù)議職責(zé)。同時，《實施條例》第3條對復(fù)議職責(zé)的內(nèi)容作了補(bǔ)充，但沒有對復(fù)議機(jī)構(gòu)作進(jìn)一步規(guī)定。與此相對，其兼職性則體現(xiàn)為，對被申請行為進(jìn)行合法性審查并非法制部門的主要工作。法制部門的職責(zé)眾多，例如政府規(guī)范性文件制定、解釋、審查、報備和公開工作，而復(fù)議審查是其中的一項。即使在法制辦并入行政司法部門以后，復(fù)議職責(zé)依然僅屬于法制監(jiān)督的一項行政工作。

（二）“高維持率”的另一面：行政復(fù)議機(jī)關(guān)與被申請人合作以實現(xiàn)有效治理

行政復(fù)議機(jī)關(guān)雙重身份緊張關(guān)系的調(diào)和依賴于正式行為和非正式行為的互動，而這構(gòu)成了行政復(fù)議機(jī)關(guān)身份的另一面。行政行為具有規(guī)范和功能兩個面向，其中前者指涉行政行為對法律的具體化，而后者則是行政機(jī)關(guān)對特定領(lǐng)域進(jìn)行治理的權(quán)力行為。當(dāng)功能面向脫離了規(guī)范面向，行政復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)予以糾正卻進(jìn)行維護(hù)時，此即為正式制度的非正式運行。行政復(fù)議機(jī)關(guān)進(jìn)行“維護(hù)”即意味著承認(rèn)行政機(jī)關(guān)履行行政任務(wù)的過程中的自主空間。目前，“多任務(wù)”是基層政府所處的基本制度環(huán)境，但資源的有限性和向上負(fù)責(zé)制使得基層政府的主要精力集中于“中心工作”，而這主要表現(xiàn)為經(jīng)濟(jì)發(fā)展（土地財政）和社會穩(wěn)定（維穩(wěn)）。這與我國行政復(fù)議案件多發(fā)的領(lǐng)域吻合，由此行政復(fù)議機(jī)關(guān)的結(jié)果監(jiān)督者身份，以及潛藏在背后的“行政發(fā)包制”這一治理模式得以凸顯。如此，正式制度的非正式運行即表現(xiàn)為常態(tài)。

被申請人違反既定規(guī)則適用依據(jù)，而行政復(fù)議機(jī)關(guān)不予糾正的非正式行為可以稱為“共謀”。它本身是一個社會學(xué)概念，但是這對理解行政復(fù)議機(jī)關(guān)與被申請人的“非正式關(guān)系\"有較強(qiáng)的解釋力。此處“共謀”的對象是法律的執(zhí)行?！敖?jīng)營城市”“經(jīng)營土地”是當(dāng)下基層政府進(jìn)行經(jīng)濟(jì)發(fā)展的主要模式[1]，其中不論是市級政府（職能部門）抑或縣級政府，在面對《土地治理法》《征收與補(bǔ)償條例》等法律時，他們都主要是執(zhí)行者，且由于其共同處在財權(quán)不足和事權(quán)超載的制度環(huán)境下，相互之間針對法律執(zhí)行的“共謀\"即會存在。例如，“城鄉(xiāng)建設(shè)\"這類公共服務(wù)（事權(quán)）以及相應(yīng)的支出責(zé)任下沉到基層時，上級政府往往會對結(jié)果有所要求，而對過程則相對忽視。同時，“舊城區(qū)改造”可以為地方財政帶來巨大利益，這不僅對基層政府而且對上級政府的財政都有很大幫助，因此行政機(jī)關(guān)（被申請人）可能會為了顧及經(jīng)濟(jì)利益而一定程度上忽視依法行政[1]，而上級行政機(jī)關(guān)（行政復(fù)議機(jī)關(guān)）由于亦承受著經(jīng)濟(jì)發(fā)展的任務(wù)，且其任務(wù)的完成要靠下級行政機(jī)關(guān)（幫助）完成，那么就會適當(dāng)考慮保護(hù)下級行政機(jī)關(guān)工作的積極性。

同樣，在“穩(wěn)定是第一責(zé)任”的政治語境中，下級行政機(jī)關(guān)（被申請人采用一些手段進(jìn)行維穩(wěn)一定程度上符合上級行政機(jī)關(guān)（行政復(fù)議機(jī)關(guān)）的利益，而這就構(gòu)成了行政復(fù)議機(jī)關(guān)在此類案件中作出維持決定的基礎(chǔ)。

前文已述，“監(jiān)督\"受制于“治理”，但治理的內(nèi)容不僅作為行政爭議的背景或緣由，還包括行政爭議的實質(zhì)化解本身。不過，行政爭議實質(zhì)化解與作為背景的治理內(nèi)容并不是截然分立而是相互融合的。王萬華指出，實質(zhì)化解行政爭議即為實體性的行政法律關(guān)系得到處理，而為了實現(xiàn)這個目的，行政復(fù)議機(jī)關(guān)甚至可以突破法律的規(guī)定[13]。但是，（特別是較為復(fù)雜的）行政法律關(guān)系要想得到處理，單獨處理被訴請審查的行政行為是不夠的，還需要處理相關(guān)的行政行為，甚至還要處理民事法律關(guān)系。行政復(fù)議制度供給不足和行政爭議類型的豐富性之間會產(chǎn)生張力，而行政復(fù)議機(jī)關(guān)為了緩解這一張力，就需要創(chuàng)設(shè)出眾多非正式行為。例如“協(xié)調(diào)結(jié)案”，即在復(fù)議過程中，行政復(fù)議機(jī)關(guān)、復(fù)議參加人乃至案外人，就如何處理案件展開對話，以實質(zhì)性化解行政爭議的活動。其中一種表現(xiàn)為在復(fù)議實踐中擴(kuò)大調(diào)解及和解的范圍，并在合意達(dá)成的基礎(chǔ)上以行政復(fù)議機(jī)關(guān)作出駁回申請、維持決定，或申請人撤回申請的方式結(jié)案。此處的范圍擴(kuò)大不僅將更多行政行為的效果裁量包括進(jìn)來，還包括法律要件部分，即各方可以對不確定法律概念的界定，以及當(dāng)事實不清時對事實的認(rèn)定等部分進(jìn)行協(xié)調(diào)并促成合意的達(dá)成。通過這一過程，各方都能獲得滿意的答案：行政復(fù)議機(jī)關(guān)能夠順利結(jié)案且能避免在行政訴訟中作為被告，被申請行為盡管得到修改但仍能保持被申請人所期望的方向，而申請人亦能獲得自身的利益。但是，“協(xié)調(diào)結(jié)案”由于缺乏穩(wěn)定的制度供給，各方主體在解決行政爭議的過程中可能會導(dǎo)致消極的后果，其中除了已述的行政復(fù)議機(jī)關(guān)與被申請人的“共謀”，還可能出現(xiàn)行政復(fù)議機(jī)關(guān)、被申請人對申請人非法利益的“遷就”，進(jìn)而造成已遭破壞的客觀法秩序未能修復(fù)，公共利益受損等問題。14]

“治理”是一個多維概念，它不僅包括行政爭議發(fā)生前的經(jīng)濟(jì)發(fā)展、社會穩(wěn)定、公共服務(wù)，還包括因之而產(chǎn)生的行政爭議實質(zhì)化解本身，但不管是何者，都需要由行政機(jī)關(guān)（行政復(fù)議機(jī)關(guān)和被申請人）與公民（申請人）的合作予以實現(xiàn)。在行政復(fù)議程序中，行政爭議是各方主體合作、博弈的場域，各有其利益訴求，但在這個過程中，行政機(jī)關(guān)即行政復(fù)議機(jī)關(guān)與被申請人始終占據(jù)主導(dǎo)地位。即使是“遷就”，那也是行政復(fù)議機(jī)關(guān)和被申請人基于自身考慮而作出的有限度讓步。行政復(fù)議機(jī)關(guān)對違法的或合法性存疑的行政行為作出維持決定只是法律的視角，但如果站在治理的視角就可以發(fā)現(xiàn)，行政復(fù)議機(jī)關(guān)是在考量經(jīng)濟(jì)發(fā)展、社會穩(wěn)定等事項，即使將視角局限在復(fù)議程序內(nèi)部，也可以發(fā)現(xiàn)行政復(fù)議機(jī)關(guān)在積極作為以平衡各方的利益，只是在這個過程中，更關(guān)注行政機(jī)關(guān)和公共利益。

由此可知，行政復(fù)議機(jī)關(guān)的“維持\"決定，除了消極面向之外，還有其“積極”面向。第一，行政復(fù)議機(jī)關(guān)需要保障其他治理目標(biāo)的實現(xiàn)，不得不犧牲申請人的利益。行政復(fù)議機(jī)關(guān)作為行政機(jī)關(guān)，有其自身的治理任務(wù)，其中以土地財政、維穩(wěn)等為中心。第二，行政爭議的復(fù)雜性使得單純地對違法的被申請行為作出違法判斷是不夠的，對此行政復(fù)議機(jī)關(guān)更在意的是維護(hù)各方利益的平衡。鑒于行政復(fù)議已被納入多地政府依法行政的考核指標(biāo)，撤銷、確認(rèn)違法決定會給被申請人減分，行政復(fù)議機(jī)關(guān)基于利益共同體的考慮，往往會“照顧\"被申請人。同時，對于申請人受損的利益，會協(xié)調(diào)被申請人在其他地方予以彌補(bǔ)。第三，現(xiàn)實中申請人有時追求的并非形式上尋求救濟(jì)的權(quán)利，而是其他利益。此時不論行政復(fù)議機(jī)關(guān)作出維持決定，還是違法決定，都不能使申請人滿意，對此行政復(fù)議機(jī)關(guān)往往會對申請人的真實利益進(jìn)行識別，在滿足后對被申請行為進(jìn)行維持。這些都是以“維持決定”表現(xiàn)出來，但所體現(xiàn)的意義內(nèi)涵是有相當(dāng)差異的。這就提醒學(xué)界和實務(wù)界在對《實施條例》修改時，要真正了解實踐，了解問題，堅持以問題為導(dǎo)向，加大“需求端\"改革。

種平衡是不穩(wěn)定的、非正式的，甚至有時候還會對公共利益造成危害。

那么，孤立地討論“保留”或“廢除\"維持決定對于解決行政復(fù)議決定的“高維持率”并沒有多大的價值。2014年修訂的《行政訴訟法》刪除了“維持判決\"并沒有使得行政訴訟制度在權(quán)利救濟(jì)上的實效提高太多。更何況，行政復(fù)議制度與行政訴訟制度本就不同，前者是行政系統(tǒng)內(nèi)的糾錯機(jī)制，在作出決定時需要給被申請行為合法與否作出一個判斷，以代表整個行政系統(tǒng)的態(tài)度。

五、結(jié)語

因此，解決行政復(fù)議制度的高維持率問題需要一個綜合性措施。在《行政復(fù)議法》（2023）中，立法者已經(jīng)作出了諸多變革，例如將調(diào)解提升至“總則”的位置，擴(kuò)大其適用范圍，而這為申請人、被申請人、行政復(fù)議機(jī)關(guān)、第三人間的理性博弈提供了一個規(guī)范、有序的空間；又如，立法者將行政復(fù)議機(jī)構(gòu)放置于行政司法機(jī)關(guān)，這為增強(qiáng)其獨立性、部分屏蔽掉行政發(fā)包制邏輯的“侵?jǐn)_”提供了一定的基礎(chǔ)。不過，仍需要指出的是，《行政復(fù)議法》（2023）的規(guī)定是十分簡約的，其具體化需要《實施條例》的進(jìn)一步努力。

行政復(fù)議制度的“高維持率”是一個復(fù)雜現(xiàn)象。從直觀上看， 58% 的維持率意味著申請人超過一半的訴求沒有得到支持，且如果加上“駁回申請”率，這一比例會更高。進(jìn)一步分析可知，在眾多的維持決定中，行政復(fù)議機(jī)關(guān)并沒有嚴(yán)格遵守《行政復(fù)議法》為維持決定所施加的適用條件，構(gòu)成了實質(zhì)上的不作為。這種復(fù)議維持決定的異化有著穩(wěn)定的制度基礎(chǔ)。我國絕大部分的行政復(fù)議案件發(fā)生在基層，而基層中地方政府（行政復(fù)議機(jī)關(guān)）與行政機(jī)關(guān)（被申請人）的關(guān)系往往遵循一種利益共生的“行政發(fā)包\"關(guān)系。這使得保障行政機(jī)關(guān)（被申請人）積極地行使職權(quán)、進(jìn)行行政管理變得更加重要。特別是在涉及“中心工作\"時，更是如此。不過，行政復(fù)議機(jī)關(guān)并非總是這樣消極地對待申請人的訴求。相反，他們有時會以一種非正式的方式來尋求“保障職權(quán)行使”與“保護(hù)申請人權(quán)益\"間的平衡，盡管這

注釋：

① 筆者以“行政復(fù)議維持”“行政復(fù)議 + 維持”為關(guān)鍵詞在中國知網(wǎng)上搜索，查到的文獻(xiàn)較少。學(xué)界對此的研究，大都以消除“維持會”的身份為對象，而后采取一定的價值取向（“司法化”或“行政化”，“高效\"或“公正”以提出自己的主張。這些研究對解決行政復(fù)議制度的問題非常有價值，但若沒有對“高維持率\"的形成機(jī)理進(jìn)行深人研究，這些提出的解決方案可能并不能真正觸及行政復(fù)議制度問題的核心。閆映全對這個問題進(jìn)行了系統(tǒng)的梳理與反思。參見閆映全：《突破理論推演的迷障：行政復(fù)議改革的實用主義進(jìn)路》，刊于《比較法研究》，2022年第1期。

② 對此可能會遭到如下質(zhì)疑：既然《行政復(fù)議法》（2023）已修訂，那么再討論《行政復(fù)議法》（2017）中相關(guān)條款的實施情況是否還有必要與意義？對此，本文認(rèn)為答案是肯定的。首先，《行政復(fù)議法》（2023）保留了“維持決定”，并且其適用條件亦沒有任何變化（第68條）。其次，導(dǎo)致維持決定異化的外在壓力依然存在，并且還更加嚴(yán)峻。在修訂后的制度中，行政復(fù)議被施以更大的解紛壓力。雖然行政復(fù)議機(jī)構(gòu)的力量得以相對增強(qiáng)，但是實際上的權(quán)威則下降了（因為相較于法制辦，行政司法機(jī)構(gòu)離權(quán)力中心更遠(yuǎn)，權(quán)威性、調(diào)配資源的能力更弱）。因而，在任務(wù)繁重與資源、能力相對不足造成的困境中，行政復(fù)議機(jī)構(gòu)更傾向采取策略化的行動，平衡雙方的利益，即弱化監(jiān)督功能，而僅追求案結(jié)事了（當(dāng)然，并非所有案件都是這樣。這種現(xiàn)象主要發(fā)生在房屋土地征遷等較為重大利益調(diào)整的情形之中。本文也主要對此類案件進(jìn)行分析）。那么，由于造成這種問題的邏輯沒有改變，本文所探討的現(xiàn)象以及所帶來的消極后果在新法實施后仍會長期存在，因而這種討論的意義不僅在于為學(xué)術(shù)界和實務(wù)界進(jìn)行“提醒”，還在于指出提高行政復(fù)議機(jī)構(gòu)地位、建立并完善行政復(fù)議制度、增強(qiáng)調(diào)解制度的規(guī)范化建設(shè)等的現(xiàn)實緊迫性。

③ 法律效力傳遞扭曲是指行政行為在形式上被推定為有效，但在實體上卻沒有效力。下文對其類型有詳細(xì)論述。

④ 凱爾森指出，從動態(tài)觀點來看個別規(guī)范就是從第一個憲法的成立開始，繼之以立法和習(xí)慣并導(dǎo)致司法判決這一過程中的一個層次一般規(guī)范，也就是以某些抽象地決定的后果賦予某些抽象地決定的條件的這種規(guī)范，為了要接觸社會生活，為了要適用于現(xiàn)實，就必須加以個別化和具體化。參見漢斯·凱爾森著，沈宗靈譯：《法與國家的一般理論》，商務(wù)印書館2019版，第207頁。同時，從形式上看，個別規(guī)范確實不具有普遍適用性，例如在A情形中適用的行政處罰不能適用在B情形。但造成這種狀況的原因在于，A情形中的“事實”具有特殊性。但是，不論是A情形中的行政處罰（甲），還是B情形中的行政處罰（乙），其構(gòu)成要件是相同的，這就使得甲與乙應(yīng)具有潛在的規(guī)范上的一致性。這種理由構(gòu)成了司法領(lǐng)域中“同案同判”行政領(lǐng)域中要制定“裁量基準(zhǔn)”等的基礎(chǔ)。

⑤ “目的解釋”通常被認(rèn)為是緊隨“體系解釋”之后的解釋方法，但是因其內(nèi)部又分為主觀目的解釋、客觀目的解釋等，那么將之放置于法律框架的構(gòu)建則通常會增加解釋而非減少解釋的不確定性。

⑥ 《治安管理處罰法》第23條規(guī)定，有下列行為之一的，處警告或者200元以下罰款；情節(jié)較重的，處5日以上10日以下拘留，可以并處500元以下罰款：（一）擾亂機(jī)關(guān)、團(tuán)體、企業(yè)、事業(yè)單位秩序，致使工作、生產(chǎn)、營業(yè)、醫(yī)療、教學(xué)、科研不能正常進(jìn)行，尚

未造成嚴(yán)重?fù)p失的。

⑦ 從學(xué)理上講，違法阻卻事由屬于規(guī)范要件；但是就《治安管理處罰法》這部法來講，則沒有這個要件。所以才要超越于《治安管理處罰法》中的具體規(guī)范，循著體系解釋與學(xué)理框架，在《行政處罰法》等規(guī)范中尋找相應(yīng)的“違法阻卻事由”?！缎姓幜P法》（2021）對這個問題進(jìn)行了明確的規(guī)定，第33條第2款規(guī)定，當(dāng)事人有證據(jù)足以證明沒有主觀過錯的，不予行政處罰。很顯然，“正當(dāng)防衛(wèi)\"并非當(dāng)事人故意去傷害對方（而阻止對方的傷害。雖然外觀上相似，但性質(zhì)截然相反），那么如果他能夠證明的話，這就能構(gòu)成“違法阻卻事由”。

⑧ 《行政復(fù)議法》第27條規(guī)定，行政復(fù)議機(jī)關(guān)在對被申請人作出的具體行政行為進(jìn)行審查時，認(rèn)為其依據(jù)不合法的，本機(jī)關(guān)有權(quán)處理的，應(yīng)當(dāng)在三十日內(nèi)依法處理。其中“進(jìn)行審查時”是一個程序，而在這個程序中，行政復(fù)議機(jī)關(guān)既可以依據(jù)來自申請人的申請（第26條規(guī)定），又可以依職權(quán)這兩種方式來發(fā)現(xiàn)需要審查的行政規(guī)范性文件。

⑨ 這個屬于“理想類型”，即為了保持理論的純粹性，抽離不相關(guān)因素而得出的具體模型。通常在現(xiàn)實中很難有事實與之完全對照。因此，它們毋寧處于光譜的兩端，實踐中的狀態(tài)則多處于兩端中間的混合地帶。

⑩ 例如撤銷、確認(rèn)違法。其中，撤銷決定的處置力度較大，而確認(rèn)違法則僅僅否定了行政行為的合法性，但這個行為本身則仍然存在并有效。

① 《行政復(fù)議法》第3條規(guī)定，行政復(fù)議機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)法制工作的機(jī)構(gòu)具體辦理行政復(fù)議事項。立法者并沒有創(chuàng)設(shè)獨立的復(fù)議機(jī)構(gòu)，而是僅僅將之視作一類行政職責(zé)分配給了法制機(jī)構(gòu)。當(dāng)然，現(xiàn)在行政復(fù)議體制已經(jīng)變化，但是復(fù)議機(jī)構(gòu)仍沒有得到確立。

? 結(jié)合2018年的國務(wù)院改革方案與2020年的《行政復(fù)議體制改革方案》，可以認(rèn)為《行政復(fù)議法》（2023）將復(fù)議機(jī)構(gòu)定位在了“行政司法機(jī)關(guān)”。這一定位解決了行政復(fù)議機(jī)構(gòu)分散性、不穩(wěn)定性的問題，但是此處所討論的問題卻依然存在。由于行政司法機(jī)關(guān)是一級行政機(jī)關(guān)，其事項仍需由內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)來具體履行。這樣的話，兼職性、易受影響性等依然存在。因此，本文的研究結(jié)論同樣適用于新法日后的實施。

? 在此，本文并不采取西方那種“政府與公民共治”內(nèi)涵的治理概念，而是采用王紹光所梳理的、更具歷史普遍性、宏觀層面的界定，即對公共事務(wù)的管

理。參見王紹光：《治理研究：正本清源》，刊于《開放時代》2018年第2期，第168-171頁。當(dāng)然，筆者認(rèn)同以“共治”為內(nèi)核的治理，只不過本文此處的語境是在討論沒有特定公民的、對公共事務(wù)的安排，因此采用此種理解。這種理解在社會學(xué)、法學(xué)的研究成果中也比較常見。對此，可參見姚東旻、崔琳、張鵬遠(yuǎn)、周雪光：《中國政府治理模式的選擇與轉(zhuǎn)換：一個正式模型》，刊于《社會》2021年第6期。在此，“地方政府治理（管理）\"有兩個基本目的，即經(jīng)濟(jì)發(fā)展與社會穩(wěn)定，而在實踐中，經(jīng)濟(jì)發(fā)展被替換成“GDP增長”，社會穩(wěn)定被替換成“剛性維穩(wěn)”。那么，“有效治理”就等于GDP得到了快速增長，社會沒有出現(xiàn)“反抗”。因此，此處并不是站在“良法善治\"的立場上來看待這個現(xiàn)象的。

? 有關(guān)土地財政與土地征收、房屋拆遷的現(xiàn)象，具體可見《中國拆遷報告》（2010-2017）。

① “遷就\"并非一個法律概念，且在此其對象主要為復(fù)議申請人。通常而言，這指申請人并沒有權(quán)利，也沒有具有正當(dāng)基礎(chǔ)的利益，但是申請人采用了極端等非正常、正當(dāng)方式維護(hù)或爭取自身的非法利益，而行政復(fù)議機(jī)關(guān)和被申請人基于“維穩(wěn)\"等政治、社會考量對其訴求進(jìn)行滿足。

① 注意，此“積極\"并不等同于“正面“，而是說行政復(fù)議機(jī)關(guān)亦是在作為以解決某些重要問題。

① 行政復(fù)議\"實質(zhì)不作為\"與行政復(fù)議“形式不作為”相對應(yīng)。對于后者，王青斌認(rèn)為包括對行政復(fù)議申請不予理睬、拒絕受理明顯符合受理條件的行政復(fù)議申請、對于行政復(fù)議申請依法應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)送而不予轉(zhuǎn)送、逾期作出復(fù)議決定或延期未告知當(dāng)事人、遺漏行政復(fù)議請求、維持無效的被復(fù)議行政行為。參見王青斌：《行政復(fù)議不作為的法律治理》，刊于《現(xiàn)代法學(xué)》2020年第3期，第61-63頁。行政復(fù)議機(jī)關(guān)怠于履行或不履行審查職責(zé)，其所帶來的危害比“形式不作為\"更大，也更隱秘。

參考文獻(xiàn)：

[1]周漢華.行政復(fù)議司法化：理論、實踐與改革[M].北京：北京大學(xué)出版社，2005：3-33.

[2]凱爾森.法與國家一般原理[M].沈宗靈，譯．北京：商務(wù)印書館，2019：107.

[3]陳金釗.多元規(guī)范的思維統(tǒng)合：對法律至上原則的恪守［J].清華法學(xué)，2016（5）：37.

[4]雷磊.適于法治的法律體系模式[J].法學(xué)研究，2015（2）：5-8.

[5]王天華.行政法上的不確定法律概念[J].中國法學(xué)，2016（3）：72-85.

[6]卡爾·拉倫茨.法學(xué)方法論[M].陳愛娥，譯．北京：商務(wù)印書館，2020：204.

[7]曹鎏.作為化解行政爭議主渠道的行政復(fù)議：功能反思及路徑優(yōu)化[J].中國法學(xué)，2020（2）：170

[8]鄭智航.當(dāng)下中國司法權(quán)運行的組織社會學(xué)分析[J].浙江社會科學(xué)，2021（9）.

[9]周雪光.權(quán)威體制與有效治理：當(dāng)代中國國家治理的制度邏輯[J].開放時代，2011（10）：69-70.

[10］陳科霖，谷志軍.多元政績競賽：中國地方官員晉升的新解釋[J].政治學(xué)研究，2022（1）.

[11］周飛舟．大興土木：土地財政與地方政府行為[J].經(jīng)濟(jì)社會體制比較，2010（3）

[12］王萬華.行政復(fù)議法的修改與完善：以\"實質(zhì)性解決行政爭議”為視角[J].法學(xué)研究，2019（5）：104-105.

[13］張少波.行政復(fù)議中“協(xié)調(diào)結(jié)案”的中國式圖景：基于1132件行政復(fù)議案件的分析[J].行政法學(xué)研究，2020（1）.

[14］張少波.行政復(fù)議制度監(jiān)督糾錯功能的實效困境：基于相關(guān)經(jīng)驗素材的分析[J」.行政法學(xué)研究，2021（3）.

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