現(xiàn)場購物行為保全證據(jù)公證實務(wù)要點(diǎn)

隨著社會經(jīng)濟(jì)逐步轉(zhuǎn)人高質(zhì)量發(fā)展階段，知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的侵權(quán)行為時有發(fā)生，人們保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的意識也不斷增強(qiáng)。保全證據(jù)公證是指公證機(jī)構(gòu)根據(jù)自然人、法人或者其他組織的申請，依法對與申請人權(quán)益有關(guān)的、有法律意義的證據(jù)、行為過程加以提取、收存、固定、描述，或者對申請人的取證行為的真實性予以證明的活動。當(dāng)前，保全證據(jù)公證憑借自身證據(jù)效力的優(yōu)勢，成為多數(shù)人維權(quán)時的選擇。公證人員跟隨權(quán)利人一方在購買侵權(quán)物品的過程中應(yīng)始終保持中立、客觀的態(tài)度，以第三人的身份跟隨參與監(jiān)督整個購物過程。本文強(qiáng)調(diào)了保全證據(jù)公證的意義和作用，通過對典型案例的介紹，使讀者對其有大致的了解和認(rèn)識，必要時可通過公證的方式固定相關(guān)證據(jù)，維護(hù)自身的合法權(quán)益。

一、保全證據(jù)公證的作用

《中華人民共和國民事訴訟法》第七十二條、《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第十條規(guī)定，除非有相反證據(jù)足以推翻，經(jīng)過法定程序公證證明的法律事實和文書，人民法院應(yīng)當(dāng)作為認(rèn)定事實的根據(jù)；對于有效公證文書所證明的事實，當(dāng)事人無須舉證證明。由此可見，經(jīng)過公證的法律行為、法律事實及文書具有推定真實的法律效力，原則上可免除當(dāng)事人的舉證責(zé)任，直接作為裁判的根據(jù)。據(jù)此，多數(shù)權(quán)利人會選擇采取公證的方式固定和保存證據(jù)。

現(xiàn)場購物行為及過程的保全證據(jù)公證在知識產(chǎn)權(quán)維權(quán)領(lǐng)域發(fā)揮了重要作用。但是，當(dāng)前侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為時有發(fā)生，權(quán)利人取證面臨較大困難。這不僅使權(quán)利人合法權(quán)益遭受損害，其維權(quán)過程也需要較大的經(jīng)濟(jì)和時間成本，一旦證據(jù)不被采信或不充足，那么權(quán)利人容易陷入有權(quán)利但無法行使的窘境。在保全證據(jù)公證過程中，因公證人員會及時關(guān)注權(quán)利人及“侵權(quán)方”的行為，避免權(quán)利人行為的偏頗，并客觀記錄“侵權(quán)方”的行為，整個購買過程都在公證人員的視線范圍內(nèi)，故取得的證據(jù)更令人信服。

二、公證人員取證的典型案例介紹

本文所舉案例展現(xiàn)了公證人員在辦理此類保全證據(jù)公證中的工作細(xì)節(jié)，如對購物環(huán)境及場景的拍攝、對取證過程的客觀記錄、對申請人取證行為前后關(guān)聯(lián)性的提醒、對取得相關(guān)票據(jù)等重要物證的記錄，這都為證據(jù)形成的客觀、真實、合法提供了基礎(chǔ)。

（一）案例一：購買圖書的保全證據(jù)公證

圖書市場上某兒童讀物深受廣大青少年的喜愛，A出版社對該讀物享有專有出版權(quán)，即獨(dú)占出版權(quán)利，他人不得出版該作品。然而，A出版社發(fā)現(xiàn)某書店正在出售未經(jīng)授權(quán)但已出版的該圖書。為了維護(hù)圖書作者以及出版社的合法權(quán)益，A出版社特意申請對到該書店購買該圖書的行為和過程進(jìn)行保全證據(jù)公證。

在跟隨出版社代理人購買圖書時，公證員及公證員助理對該書店門頭、書店陳設(shè)、書架上售賣的該圖書以及書店墻面的營業(yè)執(zhí)照進(jìn)行了隱蔽拍攝，并客觀記錄了代理人與店員協(xié)商購買圖書、支付價款的過程。店員表示財務(wù)人員回來時才能開具發(fā)票，代理人向店員索要了一張印有該書店名稱的名片，并添加了其微信，以便收取發(fā)票。購買的圖書一直由公證人員保管，離開該書店后，公證人員將購買的圖書包裹后粘貼本處封條，交給代理人。一天后，代理人在公證處辦理了查看微信聊天記錄中發(fā)票的過程的保全證據(jù)公證。公證員就上述情況制作了公證書，并將上述過程中獲取的名片的復(fù)印件、微信聊天記錄截屏圖片以及現(xiàn)場拍攝的照片、錄像刻入的光盤作為公證書的附件。該公證書為申請人維權(quán)成功提供了一份有力的依據(jù)。

（二）案例二：餐飲店內(nèi)的保全證據(jù)公證

H商標(biāo)是國內(nèi)連鎖餐飲品牌。該公司發(fā)現(xiàn)餐飲市場有一些未加盟但掛著H商標(biāo)且店內(nèi)裝飾均與該品牌裝修風(fēng)格類似的店鋪，容易使消費(fèi)者產(chǎn)生混淆，從而影響該公司的聲譽(yù)和效益。因此，該公司向公證處申請對查看該類餐飲10余家店鋪陳設(shè)的過程辦理保全證據(jù)公證。

公證員與該公司的代理人在辦理前設(shè)計了取證方案，由公證處提供拍攝的手機(jī)以及筆記本電腦。進(jìn)入店鋪前，他們先對該手機(jī)進(jìn)行恢復(fù)出廠設(shè)置，兩名公證人員隨代理人進(jìn)入店鋪內(nèi)，點(diǎn)菜并堂食。在公證人員的監(jiān)督下，由該公司代理人使用該手機(jī)對店內(nèi)裝飾、墻上張貼的菜品、紙質(zhì)菜單進(jìn)行隱蔽拍攝，用餐完畢并支付相關(guān)費(fèi)用后要求店鋪人員開具發(fā)票或收據(jù)。離開店鋪后，公證人員對票據(jù)、打包的餐盒、塑料袋上印有該商標(biāo)的情況進(jìn)行拍攝。

查看每家店鋪結(jié)束后，取證手機(jī)均交由公證人員保管，并將拍攝的視頻復(fù)制到筆記本電腦。隨后，公證處對每家店鋪的查看過程分別出具了公證書，此公證書對該公司維權(quán)成功起到了關(guān)鍵性作用。

三、現(xiàn)場購物行為保全證據(jù)公證相關(guān)要點(diǎn)

（一）受理過程中充分履行公證告知義務(wù)

在受理此類公證前，公證員應(yīng)充分告知申請人，公證機(jī)構(gòu)僅對其購買相關(guān)物品的行為和過程進(jìn)行客觀記錄。至于所購物品是否為侵權(quán)物品，應(yīng)由申請人承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任。此外，該證據(jù)能否被相關(guān)部門采信、能否達(dá)到當(dāng)事人預(yù)期的目的，公證機(jī)構(gòu)對此不作出保證。對于申請人在此過程中申請辦理的保全微信聊天記錄公證，公證員告知其公證處僅對其查看的過程以及查看的內(nèi)容進(jìn)行保全，至于微信聊天記錄中對方的身份以及該內(nèi)容是否真實，公證處不予以證明。

《最高人民法院關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七條第一款規(guī)定：“權(quán)利人為發(fā)現(xiàn)或者證明知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為，自行或者委托他人以普通購買者的名義向被訴侵權(quán)人購買侵權(quán)物品所取得的實物、票據(jù)等可以作為起訴被訴侵權(quán)人侵權(quán)的證據(jù)。\"但是，在此類案件中，權(quán)利人是否屬于普通消費(fèi)者、能否根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定獲得懲罰性賠償，要經(jīng)過法院裁判認(rèn)定。對此，公證員應(yīng)向申請人充分告知該情況，對于通過該項證據(jù)無法得到懲罰性賠償?shù)那闆r，申請人應(yīng)有合法合理的預(yù)期。

（二）保持證據(jù)的客觀性、真實性

公證人員在跟隨購買過程中應(yīng)真實、客觀記錄現(xiàn)場情況，不能加入自身的任何判斷。在不引起銷售人員注意的情況下，公證人員盡量拍攝購買環(huán)境的照片以及店內(nèi)陳設(shè)，并拍攝有公證人員在場的照片，也可以通過錄音形式完整地反映當(dāng)時的情況。

在購買過程中，公證人員要全程跟隨申請人或代理人，對店鋪是否在售賣“侵權(quán)產(chǎn)品”申請人有無誘導(dǎo)性行為作出謹(jǐn)慎識別和判斷，并及時提醒，必要時果斷中止事項的辦理。在案例一中，書店書架上擺放了多本此類圖書，在交易過程中，店員亦積極推銷此讀物，表示批發(fā)此書的人很多，孩子們都喜歡看，該行為表示店員是積極銷售此圖書的，申請人并沒有誘導(dǎo)性行為。申請人的代理人在購買后通過微信搜索名片中的手機(jī)號碼添加了該店員的微信，該店員在一天后將開具的發(fā)票通過微信發(fā)送給了購買人。申請人辦理的保全微信聊天記錄公證對說明購買前后階段的關(guān)聯(lián)性及完整性可產(chǎn)生一定的作用，但是公證員不應(yīng)在公證書中直接表述購買圖書與微信中發(fā)送的發(fā)票的關(guān)聯(lián)性。公證書僅僅客觀記錄前后情況，且購買階段、微信聊天記錄保全階段宜分開出具公證書，從而體現(xiàn)公證的中立性和客觀性。在案例二中，公證人員如遇到店鋪門頭名稱、裝飾雖與權(quán)利人授權(quán)門店裝潢雷同，但店鋪是已關(guān)閉上鎖的狀態(tài)，應(yīng)如實記錄。在此種情況下，店鋪可能未進(jìn)行營業(yè)，從而對判斷其有無產(chǎn)生侵權(quán)行為造成影響。權(quán)利人在申請辦理公證時所陳述的內(nèi)容均是己方的權(quán)益如何受到侵害，但公證人員在辦證過程中不能受到先入為主的影響，不能有主觀傾向性，制作現(xiàn)場工作記錄時應(yīng)客觀且全面。

（三）嚴(yán)守\"陷阱取證”的合法性底線

“陷阱取證”是指在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件中，權(quán)利人不暴露身份，以普通顧客的名義購買侵權(quán)產(chǎn)品或取得其他相關(guān)侵權(quán)證據(jù)，以證明侵權(quán)行為存在的過程。“陷阱取證”可分為犯意誘發(fā)型和機(jī)會提供型，前者是指行為人本沒有侵權(quán)的意圖，權(quán)利人通過行為誘導(dǎo)使其產(chǎn)生侵權(quán)的意圖，誘導(dǎo)行為在前，侵權(quán)意思產(chǎn)生在后，二者有直接的因果關(guān)系；后者為侵權(quán)意思產(chǎn)生在前，誘導(dǎo)行為產(chǎn)生在后，取證只是為侵權(quán)提供了一個機(jī)會，從而達(dá)成了交易，如果沒有取證行為，侵權(quán)行為依然存在。

機(jī)會提供型可再分為借用式和創(chuàng)造式兩種類型。借用式機(jī)會提供型是指行為人積極尋找交易機(jī)會，權(quán)利人僅僅隱瞞身份以普通消費(fèi)者的身份迎合了行為人的交易欲望，從而達(dá)成了交易；創(chuàng)造式機(jī)會提供型是指行為人消極尋找交易機(jī)會，權(quán)利人在購買過程中通過增加行為人的利潤等誘惑而積極創(chuàng)造條件，從而達(dá)成交易。關(guān)于民事案件中“陷阱取證”的采用界限和方式，我國法律對此沒有明確規(guī)定，實踐中這一問題主要取決于法官對證據(jù)的合法性判斷。

在辦理此類公證中，公證員應(yīng)審慎判斷權(quán)利人在購買時價格、數(shù)量等因素是否存在誘導(dǎo)性行為，和一般顧客與其交易的條件有無二致。在購買過程中，如果銷售人員起初沒有出售該商品的意愿，在權(quán)利人的誘導(dǎo)行為如提高價格、給予回扣的作用下，才同意出售使得交易成立，那么該購買行為并非“一般條件下的購買”，公證員應(yīng)采取適當(dāng)方式予以提醒和制止，并如實記錄。

結(jié)語

公證員在辦理保全證據(jù)公證過程中，應(yīng)始終保持客觀、中立的態(tài)度。具體而言，公證員應(yīng)履行告知義務(wù)，提前詳細(xì)了解權(quán)利人所提出的購買方案，并進(jìn)行全方位考量，對可能出現(xiàn)的情況作出預(yù)案。在受理階段以及現(xiàn)場購買過程中公證員應(yīng)敏銳觀察，審慎判斷取得證據(jù)的方式方法是否會侵害他人的合法權(quán)益、是否違反法律禁止性規(guī)定、是否嚴(yán)重違背公序良俗等，同時及時判斷、識別銷售人員是否真實存在出售該商品的意愿、權(quán)利人是否為“一般條件下的購買”，保證取證行為及方式的合法性，維護(hù)好公證的公信力。

（作者單位：河北省石家莊市平安公證處）