政府消費券發(fā)放中行政性壟斷公益訴訟之探索

摘 要：針對政府消費券發(fā)放中存在發(fā)放平臺選擇不當(dāng)、以歧視性條件確定參與商戶等濫用行政權(quán)力，排除、限制競爭問題，檢察機關(guān)可探索開展行政公益訴訟。辦理行政性壟斷公益訴訟案件，應(yīng)重點圍繞行政性壟斷的主體、行為和效果三項要件予以認定，并對未依法開展公平競爭審查進行監(jiān)督。建議明確將行政性壟斷納入公益訴訟監(jiān)督范圍。應(yīng)堅持積極穩(wěn)妥原則，嚴格把握立案條件和審批程序，注重發(fā)揮專家作用，保障辦案的規(guī)范化、精準化。

關(guān)鍵詞：政府消費券 行政性壟斷 公益訴訟

一、基本案情及辦案過程

2023年10月，某車行反映稱，A縣商務(wù)局把每臺車2000元的政府購車補貼以消費券形式分給指定車行，對沒有補貼的車行造成不正當(dāng)競爭。發(fā)現(xiàn)該線索后，S市檢察院對轄區(qū)縣級商務(wù)局2023年中秋國慶消費券發(fā)放活動的情況做了調(diào)查。經(jīng)調(diào)查查明，A縣商務(wù)局為促進本縣企業(yè)升規(guī)入統(tǒng)，將消費券活動參與商戶限定為本縣限上企業(yè)［1］，包括7家商超企業(yè)、13家餐飲企業(yè)和9家汽貿(mào)企業(yè)，并指定某銀行APP為發(fā)放消費券的唯一平臺。汽車消費券的使用方式為換取當(dāng)?shù)?家加油站的加油卡。B縣商務(wù)局為促進本縣企業(yè)升規(guī)入統(tǒng)和扶持本縣汽車城和建材城發(fā)展，將活動參與商戶限定為入駐建材城的4家商戶、入駐汽車城的12家商戶，以及部分限上商超和餐飲企業(yè)，指定某銀行APP為唯一發(fā)券平臺，并僅限在本縣注冊該銀行掌上銀行的客戶參與領(lǐng)券。C縣商務(wù)局指定某銀行APP為唯一發(fā)券平臺，并確定在該銀行開戶的15家超市、9家餐飲商戶、3家家電商戶和4家汽貿(mào)企業(yè)參與。

經(jīng)初步調(diào)查后，S市檢察院向省檢察院請示立案。省檢察院審查認為，S市轄區(qū)商務(wù)部門在實施消費券政策過程中可能存在濫用行政權(quán)力排除、限制競爭的行為，損害社會公共利益，同意S市檢察院立案。S市檢察院于2023年11月決定以行政公益訴訟立案，于2024年1月向市商務(wù)局發(fā)出檢察建議，建議該局責(zé)令三縣商務(wù)局對消費券發(fā)放中未依法開展公平競爭審查、濫用行政權(quán)力排除限制競爭的做法予以改正；督促轄區(qū)商務(wù)局在制定消費券政策時全面落實公平競爭審查制度，防止排除、限制競爭的情形發(fā)生。

市商務(wù)局收到檢察建議后積極整改，于2024年1月下發(fā)《關(guān)于規(guī)范消費券發(fā)放工作的通知》，對履行公平競爭審查程序，合理設(shè)定參與商戶準入條件，公開選擇發(fā)券平臺等問題予以規(guī)范。三縣商務(wù)局對相關(guān)問題提出了整改計劃。2024年春節(jié)期間，市商務(wù)局和開展了發(fā)券活動的縣級商務(wù)局均對活動方案開展了公平競爭審查，通過政府信息公開平臺或官方微信公眾號發(fā)布公告，按統(tǒng)一標準公開征選發(fā)券服務(wù)機構(gòu)和參與商戶。S市檢察院跟進調(diào)查認為，經(jīng)檢察建議督促，市商務(wù)局已全面履職，春節(jié)期間未再發(fā)生類似投訴，消費券發(fā)放活動中公平競爭的秩序已得到有效維護，于2024年3月決定終結(jié)案件。

二、政府消費券發(fā)放中行政性壟斷公益訴訟的辦案要點

根據(jù)《反壟斷法》第10條的規(guī)定，行政性壟斷是指，行政機關(guān)和法律法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力，排除、限制競爭的行為。一般來說，其構(gòu)成要件包括三項：一是主體要件。實施行政性壟斷的主體是“行政機關(guān)和法律法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織”；二是行為要件。行政性壟斷行為為“濫用行政權(quán)力”的違法行為；三是效果要件。構(gòu)成行政性壟斷需產(chǎn)生或可能產(chǎn)生“排除、限制競爭”的后果。［2］可見，行政性壟斷的構(gòu)成要件與行政公益訴訟的實體性條件（適格的監(jiān)督對象、行政行為的違法性、公益損害的事實）相互對應(yīng)，在認定上具有直接的相關(guān)性。

（一）政府消費券發(fā)放行政性壟斷中違法行為的認定

“濫用行政權(quán)力”是構(gòu)成行政性壟斷的核心要件?！斗磯艛喾ā返谖逭乱?guī)定了七種常見的行政性壟斷行為。本案相關(guān)行為屬于其中第39條規(guī)定的行政性限定交易行為，具體表現(xiàn)為兩種情形：

一是未經(jīng)公開競爭程序指定單一平臺發(fā)放消費券。政府以購買服務(wù)的方式選擇第三方平臺發(fā)放消費券時，為政府提供發(fā)券服務(wù)構(gòu)成競爭法意義上的商品或服務(wù)，消費券發(fā)放服務(wù)市場構(gòu)成相對獨立的相關(guān)市場。［3］即便政府不向平臺付費而不適用《政府采購法》，但指定單一平臺發(fā)放消費券，客觀上增加了平臺流量。同時，由于消費券后續(xù)往往需通過該平臺進行結(jié)算，對于其交易量的增長以及營收的增加具有顯著作用，因此也應(yīng)當(dāng)遵循公平、公正、公開的原則，履行公開競爭性程序。［4］本案中，三縣商務(wù)局在確定消費券發(fā)放平臺時，均未履行競爭性程序而直接指定。B縣商務(wù)局還要求領(lǐng)券者需為在本縣注冊該銀行掌上銀行的客戶，C縣商務(wù)局要求參與商戶需在該銀行開戶，限定了消費者或參與商戶的選擇權(quán)，以及其他發(fā)券服務(wù)機構(gòu)的公平競爭權(quán)。

二是對消費券發(fā)放活動的參與商戶設(shè)置不合理的準入條件，限定購買特定經(jīng)營者的商品。行政性限定交易包括直接限定和變相限定。本案中，在無上位政策依據(jù)的情況下，A、C兩縣商務(wù)局為促進轄區(qū)企業(yè)升規(guī)入統(tǒng)，B縣商務(wù)局為了扶持該縣汽車城、建材城發(fā)展，將屬于本地限上企業(yè)或者入駐汽車城、建材城作為參加活動的條件，限制了非限上企業(yè)和未入駐汽車城、建材城商戶的參與機會，變相限定了消費者的選擇范圍。A縣商務(wù)局將汽車券的使用方式限定為換取當(dāng)?shù)?家加油站的加油卡，屬于直接限定交易行為，排除了消費者購買其他加油站油品的機會。

（二）政府消費券發(fā)放中行政性壟斷公益損害事實的認定

社會公共利益原則是競爭法的基本原則。反壟斷法中的社會公共利益分為客觀公益和主觀公益。其中，客觀公益來自于競爭對整個社會產(chǎn)生的改進技術(shù)、節(jié)約能源、緩解經(jīng)濟危機等積極作用；主觀公益是競爭關(guān)系中相關(guān)不特定主體的利益總和。［5］該原則體現(xiàn)在行政性壟斷構(gòu)成要件的認定中，需要具備“排除、限制競爭”的結(jié)果性要件。這一結(jié)果要件也即此類公益訴訟案件中公益損害的事實表現(xiàn)。本案中，投訴企業(yè)及未被納入活動參與的商戶對商務(wù)部門確定活動參與商戶的標準和程序均有異議，認為活動期間其產(chǎn)品銷量因此受到不同程度的不良影響。例如，A縣未被納入?yún)⑴c活動的某汽貿(mào)企業(yè)反映，因在其車行購車無法享受消費券補貼而造成該時段銷量較往年同期下降約70-80%。三縣商務(wù)局以歧視性條件確定活動參與商戶，且未經(jīng)競爭程序指定單一發(fā)券平臺，不當(dāng)干預(yù)了市場競爭機制作用的發(fā)揮，也限制了消費者的選擇權(quán)，損害了社會公共利益。

（三）對未依法開展公平競爭審查問題的監(jiān)督

《反壟斷法》第5條從法律層面上對公平競爭審查制度做了原則性規(guī)定。2024年6月，國務(wù)院制定的《公平競爭審查條例》，對公平競爭審查的標準、機制、監(jiān)督保障等問題做了細化規(guī)定。公平競爭審查與反壟斷行政執(zhí)法相輔相成，均為規(guī)范政府行為，規(guī)制行政性壟斷的重要舉措：公平競爭審查重在事前預(yù)防；反壟斷執(zhí)法重在事后糾正。本案債券市場監(jiān)管總局相關(guān)典型案例的做法［6］，對三縣商務(wù)局消費券發(fā)放活動方案開展公平競爭審查的情況開展了調(diào)查。調(diào)查發(fā)現(xiàn)，A、B兩縣商務(wù)局未開展公平競爭審查，C縣商務(wù)局在審查過程中未征求利害關(guān)系人的意見，且在適用例外規(guī)定時未引入第三方評估，致使審查流于形式。筆者認為，在探索開展行政性壟斷公益訴訟監(jiān)督中，有必要把公平競爭審查工作的開展情況一并納入監(jiān)督范圍，助推行政性壟斷的源頭預(yù)防。

（四）行政性壟斷公益訴訟監(jiān)督對象的確定

根據(jù)《反壟斷法》的相關(guān)規(guī)定，與行政性壟斷行為的產(chǎn)生與規(guī)制相關(guān)的行政主體有三類：一是做出行政性壟斷行為的行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的組織；二是《反壟斷法》第61條第1款規(guī)定的“上級機關(guān)”；三是反壟斷執(zhí)法機構(gòu)。實務(wù)中對行政性壟斷公益訴訟的監(jiān)督對象存在爭議。最高檢公益訴訟檢察廳下發(fā)的《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國反壟斷法〉積極穩(wěn)妥開展反壟斷領(lǐng)域公益訴訟檢察工作的通知》（以下簡稱《反壟斷公益訴訟工作通知》）提出的監(jiān)督對象是做出行政性壟斷行為的行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的組織及其上級機關(guān)。出于公益保護最大化的考量，有學(xué)者建議將前述三類主體均列為可能的監(jiān)督對象。［7］筆者贊同這一觀點。因為依據(jù)《人民檢察院公益訴訟辦案規(guī)則》第72條的規(guī)定，認定行政機關(guān)的監(jiān)管職責(zé)應(yīng)依據(jù)法律法規(guī)規(guī)章加以確定。從《反壟斷法》相關(guān)規(guī)定來看，對行政性壟斷行為，“上級機關(guān)”具有責(zé)令改正的職權(quán)。反壟斷執(zhí)法機構(gòu)具有對行政性壟斷開展調(diào)查和對“上級機關(guān)”提出執(zhí)法建議的職權(quán)。而無論“上級機關(guān)”的責(zé)令改正權(quán)，還是市場監(jiān)管部門的反壟斷執(zhí)法權(quán)，目的都是為了督促實施行政性壟斷行為的行政機關(guān)或組織落實整改責(zé)任。由此，《反壟斷法》第61條第1款規(guī)定了實施行政性壟斷的行政機關(guān)和組織書面報告改正情況的責(zé)任。在不同案件中，選擇哪一類主體進行監(jiān)督，其效率和效果會有所不同。在個案中，應(yīng)考慮行政性壟斷行為的影響范圍、擬監(jiān)督對象的行政層級、擬監(jiān)督對象對違法行為與建議內(nèi)容的認可程度等因素綜合把握。

在以“上級機關(guān)”為監(jiān)督對象時，還涉及到哪個機關(guān)屬“上級機關(guān)”的問題。根據(jù)《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》第83條第2款的規(guī)定，“自治州、縣、自治縣、市、市轄區(qū)的人民政府的各工作部門受人民政府統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)，并且依照法律或者行政法規(guī)的規(guī)定受上級人民政府主管部門的業(yè)務(wù)指導(dǎo)或者領(lǐng)導(dǎo)?！睋?jù)此，本級人民政府、上級人民政府的主管部門均屬于“上級機關(guān)”的范疇。本案中，因涉及多個縣級商務(wù)局，且活動方案均為縣領(lǐng)導(dǎo)同意，故選擇向其共同的上級機關(guān)市商務(wù)局提出檢察建議。

三、政府消費券發(fā)放中行政性壟斷公益訴訟案件的實踐啟示

（一）應(yīng)明確將行政性壟斷納入公益訴訟的監(jiān)督范圍

黨的二十大報告提出，“加強反壟斷和反不正當(dāng)競爭，破除地方保護和行政性壟斷，依法規(guī)范和引導(dǎo)資本健康發(fā)展?！保?］近年來，發(fā)放消費券成為地方政府促進消費的常用手段。但由于缺乏完備的操作規(guī)范以及出于以此為手段推動相關(guān)政策的考慮，在實施過程中存在前述未依法開展公平競爭審查、消費券發(fā)放機構(gòu)和參與商戶的選擇條件和程序不合理等問題，破壞公平競爭的市場秩序，侵害社會公共利益。當(dāng)前，《反壟斷法》確立的“上級機關(guān)責(zé)令改正+反壟斷機構(gòu)執(zhí)法”的規(guī)制模式存在明顯短板。前者面臨上級機關(guān)反壟斷意識不強、地方保護、人員熟悉導(dǎo)致“護短”等問題，后者存在反壟斷執(zhí)法機構(gòu)職責(zé)懈怠，執(zhí)法建議威懾力不足，以及執(zhí)法者與被執(zhí)法者“合作博弈”等問題。［9］明確將行政性壟斷納入公益訴訟監(jiān)督范圍，通過發(fā)揮公益訴訟“督促之訴、協(xié)同之訴”的功能，有助于彌補現(xiàn)行規(guī)制模式的不足，推動問題切實整改。

（二）堅持積極穩(wěn)妥原則，嚴把立案標準和審批程序

對行政性壟斷的認定及監(jiān)督正確與否，直接涉及地方政府經(jīng)濟發(fā)展政策的制定與實施。以本案為例，A、B兩縣商務(wù)局以限定消費券的發(fā)放條件為手段，以圖達到促進限下企業(yè)升規(guī)入統(tǒng)或扶持本縣汽車和建材行業(yè)劃行歸市的目的。如果在判斷該行為是否構(gòu)成行政壟斷時發(fā)生錯誤，將直接影響該經(jīng)濟舉措的實施，影響縣域經(jīng)濟發(fā)展。因此，辦理行政性壟斷公益訴訟案件更應(yīng)堅持“積極、穩(wěn)妥”原則。一方面，要圍繞立案條件，著重從具有排除限制競爭的后果、可能存在濫用行政權(quán)力的行為和未依法開展公平競爭審查、適格的監(jiān)督對象等方面開展初步調(diào)查和立案評估。另一方面，要按照《反壟斷公益訴訟工作通知》的要求，規(guī)范審批備案程序，在立案前呈報省級檢察院審批。在本案中，上級院審批為本案的正確立案和規(guī)范辦理起到了良好的把關(guān)指導(dǎo)作用。

（三）借助專家輔助，提升辦案的精準性

行政性壟斷的調(diào)查和認定具有很強的技術(shù)性和專業(yè)性。特別是對排除、限制競爭的認定，需要借助相關(guān)部門對市場競爭情況的了解和其他一系列因素進行綜合評價。［10］專業(yè)能力和辦案經(jīng)驗不足是檢察機關(guān)探索開展該項工作的一大障礙。在本案辦理中，辦案人員即面臨行為定性把握不準，對排除限制競爭后果的調(diào)查缺乏經(jīng)驗等問題。對此，辦案人員咨詢了國家市場監(jiān)管總局公平競爭審查第三方評估專家、高校競爭法學(xué)專家以及省市場監(jiān)管局反壟斷執(zhí)法實務(wù)專家，根據(jù)專家建議，對區(qū)域市場有關(guān)商品和服務(wù)的總體情況做了進一步調(diào)查。從制度建設(shè)層面來說，筆者建議，參照市場監(jiān)管總局《公平競爭審查第三方評估實施指南》的規(guī)定，在行政性壟斷公益訴訟中引入第三方機構(gòu)評估機制，以確保該類案件辦理的精準性。