容留、介紹賣淫罪的非法獲利與犯罪所得區(qū)分認定

摘 要：賣淫類犯罪定罪量刑的依據(jù)是非法獲利，非法獲利是指嫖資，不存在合理成本，不得扣除租房、水電、招嫖信息發(fā)布等犯罪成本，不得扣除賣淫人員和同伙的分成。賣淫類犯罪的追繳范圍與罰金刑依據(jù)是犯罪所得，犯罪所得基于不得因犯罪行為而獲利和不得重復(fù)評價的原則，是指行為人的實際所得，但不得扣除犯罪成本；對于賣淫人員的分成，在行政案件中予以沒收；對于共同參與人員各自分配的嫖資，行為人承擔(dān)退繳與罰金刑的連帶責(zé)任。

關(guān)鍵詞：容留、介紹賣淫罪 犯罪所得 非法獲利 區(qū)分認定

一、基本案情

2021年5月至6月，被告人孫某某指使未成年人李某某（2004年出生，另案處理）、張某某（2005年出生）等人通過陌陌等網(wǎng)絡(luò)方式招攬嫖客，同嫖客確定賣淫項目、價格、時間、地點，分別在江蘇省連云港市海州區(qū)被告人孫某某租住的某小區(qū)公寓、酒店等地，先后容留、介紹未成年人牛某某以300元至800元不等的價格賣淫，指使牛某某現(xiàn)場使用被告人孫某某本人使用的兩個微信賬號或者李某某、張某某的微信賬號收取嫖資。其中，孫某某介紹賣淫30起，介紹賣淫所得金額1.4萬余元，以每筆提成100元至150元不等的費用支付給參與介紹的李某某、張某某等人。［1］

二、分歧意見

在案件辦理過程中，因本案屬于多人共同實施的故意犯罪，在理解“兩高”《關(guān)于辦理組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）中的非法獲利和犯罪所得的界定標準上存有爭議，對孫某某的獲利數(shù)額和罰金認定、追繳范圍上存在三種不同的意見：

第一種意見認為，非法獲利應(yīng)根據(jù)嫖資扣除水電、租房等經(jīng)營成本與賣淫女分成數(shù)額予以認定。其主張，非法獲利是該罪定罪處罰及法定刑升格的判斷標準，但行為人與賣淫女并非共犯關(guān)系，判決認定的1.4萬元嫖資，包括行為人分成、賣淫女分成和租房成本，違反罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。故，賣淫人員的分成和經(jīng)營成本應(yīng)當予以扣減。

第二種意見認為，非法獲利根據(jù)行為人的個人實際獲利數(shù)額認定。其主張，非法獲利數(shù)額作為定罪量刑的主要依據(jù)時，應(yīng)當與行為的社會危害性、預(yù)防必要性大小相一致。而在嫖資總額的分成比例中，往往取決于行為人在行為過程中的實際貢獻大小和其在共同犯罪的作用大小，這與其行為的社會危害性直接關(guān)聯(lián)，并最終影響每個行為人的宣告刑。因此，非法獲利數(shù)額，不僅應(yīng)當扣除賣淫人員的分成和經(jīng)營成本，另需扣除同案犯之間的分成，才符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。

第三種意見認為，非法獲利與犯罪所得應(yīng)區(qū)分認定，非法獲利是指全部嫖資，犯罪所得需扣除賣淫人員分成。定罪量刑的依據(jù)是容留、介紹、組織賣淫行為本身的法益侵害性與違法性程度，故應(yīng)以全部嫖資認定非法獲利，不扣除租金等犯罪成本。在認定行為人的犯罪所得時，同時扣除賣淫人員的分成，以行為人實際獲得的嫖資作為判處罰金刑的依據(jù)，足以達到財產(chǎn)刑的預(yù)防效果，同時適用犯罪所得追繳。

三、評析意見

筆者贊同第三種意見。

（一）賣淫類犯罪的非法獲利與犯罪所得的區(qū)分使用

《刑法》條文中，全文無使用“獲利”的表述，只使用了“犯罪所得”“違法所得”等概念?！缎谭ā返?58條、359條，并未將獲利或者犯罪所得納入犯罪構(gòu)成要素?！督忉尅穼ι尜u淫類犯罪的入罪標準和升格刑標準均使用了“非法獲利”概念，在罰金的判處依據(jù)上使用了“犯罪所得”概念。

非法獲利，語義上是指違反法律、法規(guī)的規(guī)定，采用不正當手段獲得的非法利益，通常不包括犯罪成本。在賣淫類犯罪中，非法獲利作為該罪的定罪量刑標準之一，應(yīng)當認定為嫖資，不扣除犯罪成本。其一，嫖資是賣淫類犯罪所獲得的非法利益，不存在合法利益。其二，嫖資可以證明性交易的次數(shù)，與賣淫類犯罪的不法程度相關(guān)，可以認定為非法獲利，進而作為賣淫類犯罪的定罪量刑標準。本案中，孫某某介紹賣淫收取的嫖資與介紹賣淫的次數(shù)相互印證，數(shù)額與次數(shù)是其應(yīng)被判處刑罰的依據(jù)。

對此，犯罪所得是否與非法獲利同一認定，則存在爭議。有學(xué)者主張，犯罪所得是指，通過實施犯罪直接或者間接產(chǎn)生、獲得的任何財產(chǎn)。［2］根據(jù)這一概念，嫖資作為性交易犯罪所直接產(chǎn)生或者獲得的財產(chǎn)，可視為該罪的犯罪所得。但本文主張，犯罪所得與非法獲利的概念應(yīng)當區(qū)分認定，犯罪所得僅應(yīng)從被告人所實際獲得的非法財產(chǎn)予以認定，即應(yīng)當扣除已經(jīng)分配給賣淫人員的分成。一方面，基于根據(jù)《刑法》第64條規(guī)定，對于犯罪所得，必須追繳和沒收。犯罪所得追繳制度的初衷，在于防止行為人因不法行為獲利，或者追繳后退賠被害人，實現(xiàn)財產(chǎn)秩序的恢復(fù)。故不應(yīng)當從被告人處追繳已經(jīng)分配給賣淫人員的分成。另一方面，考慮到罰金刑設(shè)置的目的，依據(jù)行為人實際所得的財產(chǎn)適用財產(chǎn)刑，足以達到刑罰的預(yù)防效果。

（二）賣淫類犯罪的非法獲利是指嫖資，不存在合理成本，不應(yīng)當扣除賣淫人員分成和同伙分成

1.基于不得因犯罪行為獲利原則，非法獲利不得扣除犯罪成本。認定非法獲利或者犯罪所得時，應(yīng)當遵從的原則是，不得讓行為人因犯罪而獲利［3］，但也不能超出其責(zé)任范圍過度處罰。成本扣除的認定，通常發(fā)生于生產(chǎn)、經(jīng)營性關(guān)聯(lián)罪名中。如《“兩高”關(guān)于辦理非法資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》、最高法《關(guān)于審理非法出版物刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》等非法經(jīng)營罪的相關(guān)司法解釋中，分別使用非法經(jīng)營數(shù)額和違法所得數(shù)額，通常理解為違法所得是生產(chǎn)、銷售數(shù)額扣除相關(guān)的合理成本后的數(shù)額。在生產(chǎn)、經(jīng)營性關(guān)聯(lián)罪名中，勞工成本的支付合法合理，且不違反一般人對合理成本的基本認知。而本案中，賣淫活動是法所禁止的行為，不存在合理的空間，用于容留、介紹賣淫而支出的房租、水電、交通等費用屬于犯罪成本，不適用合理、必要的成本扣除規(guī)則。。

2.基于刑法保護的法益，非法獲利不得扣除賣淫人員的分成。容留、介紹賣淫罪的法益，是任何人不得將他人的身體權(quán)利進行交易，該罪的核心要素是通過容留、介紹賣淫的行為形成性交易的非法對價關(guān)系。本文認為，將嫖資認定為非法獲利，符合文義解釋和目的解釋。首先，嫖資是容留、介紹賣淫這一犯罪行為所直接產(chǎn)生或者獲得的財產(chǎn)。其次，非法獲利作為定罪量刑的依據(jù)，認定為全部嫖資，彰顯了法禁止性交易、性剝削的規(guī)范目的。最后，行為人與賣淫人員的嫖資分成，可能因雙方的約定導(dǎo)致不同案件中的分成比例存有差異，也可能缺少轉(zhuǎn)賬記錄而無法確定實際分成數(shù)額，還會存在行為人、賣淫人員誰先收取嫖資而后分成的行為差異，這種事實上的差異，不應(yīng)當成為性交易認定的障礙，甚至因為行為人沒有分成或者無法查實分成，而將多次容留、介紹賣淫女的行為無法入罪評價，顯失公平。本案中，孫某某收取嫖資的收款碼固定，收取時間、金額具有相似性，因其與賣淫女牛某某之間系口頭約定分成，且資金往來混亂，并存在現(xiàn)金分成、實際分成數(shù)額不確定的特點，難以統(tǒng)計實際分配給賣淫女的數(shù)額，如果達成攻守同盟，則難以認定犯罪事實，故以不扣除分成的嫖資認定非法獲利具有妥當性。

（三）賣淫類犯罪的犯罪所得是扣除賣淫人員分成后的嫖資，作為追繳范圍與罰金刑的依據(jù)

問題在于，上述非法獲利的認定標準，是否同樣適用于犯罪所得的認定？本文主張，賣淫類犯罪的追繳范圍與罰金刑依據(jù)是犯罪所得，應(yīng)當以行為人的實際所得認定犯罪所得，但不扣除犯罪成本；對于賣淫人員的分成，在行政案件中予以沒收；對于共犯各自的分成，行為人承擔(dān)連帶責(zé)任。理由如下：

1.賣淫類犯罪，不應(yīng)重復(fù)追繳，只應(yīng)追繳行為人的實際違法所得。基于賣淫行為直接獲得的嫖資屬于違法所得，依法應(yīng)當予以追繳。存有爭議的是，司法機關(guān)應(yīng)從賣淫人員處還是從被告人處追繳嫖資。根據(jù)《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于嚴禁賣淫嫖娼的決定》的規(guī)定，容留、介紹賣淫行為人的非法獲利以及賣淫人員的違法所得均應(yīng)予以沒收。因此，為防止重復(fù)追繳，在刑事訴訟中判令追繳行為人的違法所得時，應(yīng)當扣除行政案件中上述賣淫人員的分成。但對于公安機關(guān)未在行政程序中沒收、追繳賣淫人員的分成時，刑事訴訟中能否責(zé)令犯罪嫌疑人承擔(dān)該部分的退贓責(zé)任。對此，本文主張，追繳制度的本意在于行為人不得因犯罪行為獲利，但并非讓行為人承擔(dān)犯罪所得以外的退贓義務(wù)，故不得讓行為人替代賣淫人員承擔(dān)追繳或者沒收的責(zé)任。同樣，共犯人之間關(guān)于容留、介紹賣淫的分成，在其分成范圍內(nèi)退出違法所得即可。但對于，證據(jù)無法查明共犯人的各自分成時，被告人共同對扣除賣淫人員分成的嫖資承擔(dān)退贓的連帶責(zé)任。本案中，孫某某以每筆提成100元至150元不等的費用支付給參與介紹的李某某、張某某等人，李某某系未成年被附條件不起訴，張某某未達刑事責(zé)任年齡，兩人的違法所得數(shù)額只需在原涉未成年的刑事程序或者行政案件中追繳，孫某某只需退繳其實際獲得的1.4萬元分成。

2.賣淫類犯罪的罰金刑，不應(yīng)重復(fù)評價，只應(yīng)依據(jù)行為人實際獲得的犯罪所得予以判處。通說認為，罰金刑通常規(guī)定于牟利型或者貪利型犯罪，以罰金的懲罰性后果迫使行為人放棄犯罪或者預(yù)防一般人犯罪。［4］對此，《刑法》第52條規(guī)定，判處罰金，應(yīng)當根據(jù)犯罪情節(jié)決定罰金數(shù)額。根據(jù)最高法《關(guān)于適用財產(chǎn)刑若干問題的規(guī)定》第2條的規(guī)定，人民法院應(yīng)當根據(jù)犯罪情節(jié)，如違法所得數(shù)額、造成損失的大小等，并綜合考慮犯罪分子繳納罰金的能力，依法判處罰金。因此，罰金刑的裁量，以違法所得和個人繳納罰金的能力為主要參考因素。對此，《解釋》第12條規(guī)定：犯組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫罪的，應(yīng)當依法判處犯罪所得二倍以上的罰金。共同犯罪的，對各共同犯罪人合計判處的罰金應(yīng)當在犯罪所得的二倍以上。因此，對行為人判處罰金刑時，基于賣淫人員的分成應(yīng)當在行政案件中沒收，不應(yīng)當將該分成再次計入犯罪所得，否則導(dǎo)致重復(fù)評價。［5］對于共同參與犯罪的行為人，在其實際獲得的犯罪所得基礎(chǔ)上承擔(dān)罰金刑，但對于無法確定每個人的犯罪所得時，應(yīng)當在全部犯罪所得二倍以上的范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任。本案中孫某某分配給代聊人員張某某、李某某的分成可以明確，故對孫某某判處罰金時僅依據(jù)其獲得的1.4萬余元判處兩倍以上罰金。

最終，法院認定孫某某構(gòu)成容留、介紹賣淫罪，判處孫某某有期徒刑2年并處罰金3萬元，對孫某某的違法所得1.4萬余元予以追繳。