非法集資的界定與集資犯罪的認定

李皛

內(nèi)容摘要：非法集資應該包括利誘性、社會性、非法性三個特征，其本質(zhì)是通過他人的努力來獲取利潤。在此界定的基礎上，需補充、完善相關法律規(guī)范、行政規(guī)范，完成合法集資、非法集資、集資犯罪的銜接。刑事打擊集資犯罪應在金融體制改革的背景中進行，鏟除誘發(fā)非法集資和集資犯罪的制度動因，改變刑事政策，消除集資犯罪法益當中的不一致，重新考慮擅自發(fā)行基金份額和以傳銷手段非法集資的犯罪性質(zhì)，調(diào)整非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪的適用，并進一步增加或完善非法集資行為非罪化和出罪的規(guī)定。

關鍵詞：非法集資 集資犯罪 刑事責任

根據(jù)最高人民法院2010年12月13日發(fā)布的《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（下文簡稱《2010解釋》），非法吸收公眾存款罪是打擊非法集資活動的基礎罪名，以該罪首次亮相于1995年《關于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》（下文簡稱《決定》）的時間起算，用刑事手段規(guī)制非法集資活動已將近十個年頭。其間，一面是司法機關不惜動用包括死刑在內(nèi)的重刑懲治，一面是非法集資的發(fā)案數(shù)、涉案金額呈增長之勢。〔1 〕如果我們不否認當下刑事打擊集資犯罪的正當性，那么在尊重司法機關規(guī)范集資犯罪懲治活動的同時，仍可以從理論上分析刑事規(guī)制非法集資活動的不足?！?010解釋》主要包括了非法集資行為的界定和非法集資活動的定罪量刑兩大部分內(nèi)容，下文圍繞這兩部分內(nèi)容展開。

一、非法集資行為的界定

（一）對《2010解釋》中非法集資概念的評析

《2010解釋》第1條將非法集資概括為“違反國家金融管理法律規(guī)定，向社會公眾（包括單位和個人）吸收資金的行為”，具體表現(xiàn)為四個方面：“（一）未經(jīng)有關部門依法批準或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金；（二）通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳；（三）承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報；（四）向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。”這四個方面就是非法集資活動必須同時具備的四個特征：非法性、公開性、利誘性和社會性。〔2 〕

此定義的積極影響如下：第一，規(guī)范用語，消除因用語隨意帶來的認識上的混亂。《2010解釋》發(fā)布之前，曾經(jīng)有兩部行政法規(guī)和一部司法解釋對非法集資予以正式界定。此外，還有其他行政法規(guī)對非法集資進行了不同程度的補充和解讀?！? 〕這導致“亂集資”、“有償集資”、非法集資三個內(nèi)容不盡相同的概念都可用于指稱國家有權機關許可之外的集資活動，然而三個概念是否不同、何處相異并不明確，從而造成觀念上的混淆。一宗于2010年5月28日作出再審裁定的案件，一審法院認定被告單位向自己職工，即本案中四原告借款的行為屬于民間借貸；二審法院認為被告單位向本單位內(nèi)部職工以按月利率1%支付利息為條件，大量集資共計124萬余元，其行為符合單位向內(nèi)部職工進行有償集資的特征，屬非法集資；再審法院雖認為二審法院認定事實正確，但對被告單位的行為以“有償亂集資”稱之。個中原因不得其解?！?010解釋》生效之后，司法機關、特別是對集資活動負有監(jiān)管職責的行政機關應擺脫習慣的影響，注意用語的準確和規(guī)范。第二，集資既不是一個金融概念，也不是一個法律概念，那么非法集資違反了什么法？在1998年7月13日頒布的《非法金融機構和非法金融業(yè)務活動取締辦法》（下文簡稱為《取締辦法》）中，非法集資是與非法吸收公眾存款并列的行為，都屬于非法金融業(yè)務。然而，在1998年8月公布的《國務院辦公廳轉發(fā)〈中國人民銀行整頓亂集資亂批設金融機構和亂辦金融業(yè)務實施方案〉的通知》中，非法集資成了“亂集資”的一種，非法吸收公眾存款行為則屬于“亂辦金融業(yè)務”。非法集資到底是不是一種非法金融業(yè)務？《2010解釋》明確了非法金融業(yè)務活動是非法集資行為的上位概念，從而有助于從金融、市場角度，而不是行政、計劃角度認識和監(jiān)管非法集資。第三，撇開法理上可能有的爭議不談，此次解釋對“親友或單位內(nèi)部針對特定對象”的集資，以及“主要用于正常生產(chǎn)經(jīng)營活動”的集資作了非罪化或定罪免刑的處理，無論是一種單純減少人們對刑法積極介入非法集資管制批評的手段，還是有著試圖為民間集資爭取合法空間的努力，均是理論和實踐上的有益探索。另外，《2010解釋》將“未向社會公開宣傳的單位內(nèi)部針對特定對象吸收資金”的行為排除在非法集資之外，統(tǒng)一了單位內(nèi)部集資的性質(zhì)認定。〔4 〕

盡管如此，該解釋對非法集資行為的界定仍有不盡如人意之處。只有先明了集資在事實上是什么，才能夠回答它在法律上怎么樣的問題。因此，我們可以首先分析公開性、利誘性、社會性這三個從事實層面描述非法集資的特征，最后評析非法性特征。

1.“公開性”特征實無存在必要

公開性指通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳，是《2010解釋》考慮到“公開宣傳與否，是區(qū)分非法集資與合法融資的關鍵所在，也是判斷是否向社會公眾吸收資金的重要依據(jù)” 〔5 〕而新增加的一個特征。然而，在上述意義上理解的“公開性”并不能實現(xiàn)解釋者的初衷。第一，不能獨立解決口口相傳是否屬于公開宣傳。與媒體、推介會、傳單、手機短信這些列舉的方式相比，口口相傳顯然具有不同的傳播路徑，但如果集資人采取了口口相傳的方式，他人將集資消息擴散，自己“明知吸收資金的信息向社會公眾擴散而予以放任”卻又要承擔公開宣傳的后果了。〔6 〕可見，公開性特征非但沒有說明和判定社會性特征，關鍵時它還得依靠向社會公眾吸收資金的后果這一屬于社會性特征的內(nèi)容來解圍。第二，即使公開性特征是官方有意與《證券法》的公開發(fā)行對接，即使《刑法》與《證券法》在公開發(fā)行的理解上要保持一致，根據(jù)《證券法》第10條第2款：“有下列情形之一的，為公開發(fā)行：（一）向不特定對象發(fā)行證券的；（二）向特定對象發(fā)行證券累計超過二百人的”、第3款規(guī)定：“非公開發(fā)行證券，不得采用廣告、公開勸誘和變相公開方式”，公開發(fā)行也并不以公開宣傳為本質(zhì)內(nèi)容。既然是不是向社會公眾吸收資金，并不以有沒有公開宣傳為決定因素，公開性自然就不是非法集資不可或缺的特征。

2.“利誘性”特征不能闡明集資的性質(zhì)

1999年中國人民銀行發(fā)布的《關于取締非法金融機構和非法金融業(yè)務活動中有關問題的通知》（下文稱為《取締通知》）和2007年發(fā)布的《國務院辦公廳關于依法懲處非法集資有關問題的通知》（下文簡稱《2007通知》）都將“有償性”作為非法集資的一個特征。《2010解釋》以此為基礎，發(fā)展出了包含有償性和承諾性兩個方面內(nèi)容的利誘性特征。該特征指“集資人向集資群眾承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報”?！? 〕相較于有償性特征，利誘性特征固然將一手交錢、一手交貨或者現(xiàn)時給付回報類型的商品交易排除在非法集資活動之外。然而據(jù)此并不能完全排除延遲交付的商品經(jīng)營行為、向多人實施的高利借貸，以及當下盛行的網(wǎng)絡團購、網(wǎng)上預售等其他未來給付回報的資金聚集活動的非法集資性質(zhì)。此外，經(jīng)濟活動中有償行為是一般，無償行為是特殊，交易方式多樣化是趨勢。依據(jù)“有償性+承諾性”的組合認定是否屬于非法集資有打壓范圍廣、扼殺創(chuàng)新之嫌。

3.“社會性”特征含義模糊

社會性被認為是非法集資的本質(zhì)特征，由《2010解釋》從《取締通知》繼承而來，其意思也一以貫之，指向社會不特定對象籌集資金。對此理解的疑問有兩個：其一，“不特定”是否包括了“特定多數(shù)人”的情形？如果不包括，與社會公眾之“眾”是矛盾的，何況《2010解釋》特地用“公開宣傳”來表明非法集資對象的廣泛性；如果包括，卻又與《2010解釋》第1條第2款“未向社會公開宣傳，在親友或者單位內(nèi)部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款”的規(guī)定抵觸；其二，“不特定”到底是指集資對象的不特定還是指集資款來源的不特定？2014年3月25日頒布的《關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》（下文簡稱《2014意見》）規(guī)定：“在向親友或者單位內(nèi)部人員吸收資金的過程中，明知親友或者單位內(nèi)部人員向不特定對象吸收資金而予以放任的”應當認定為向社會公眾吸收資金。據(jù)此，集資者認識的內(nèi)容不僅要包括集資對象是否屬于“親友或者單位內(nèi)部的特定對象”，還要認識到上述對象有無向不特定對象吸收資金，顯然“不特定對象”是與社會公眾對應的概念，并非與社會資金對應的概念不符。

4.非法性特征的內(nèi)容有瑕疵

“未經(jīng)有關部門依法批準”和“借用合法經(jīng)營的形式吸收資金”是“非法性”特征的兩種具體體現(xiàn)，其中后者是新增加的一個違法性判斷方面，顯然是為解決一些不需批準的集資行為的違法性設置的。雖然以是否經(jīng)過批準作為非法集資的違法性來源招致眾多批評，但相對于以合法經(jīng)營之名行集資之實的行為來說，需要經(jīng)過批準的集資行為的違法性判斷較簡單直觀，這大概也是非法吸收公眾存款罪的適用遠遠超過欺詐發(fā)行股票、債券罪和擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪的原因——有誰愿意在明目張膽犯法和包裝一下蒙混過關中選擇前者呢？這恰恰暴露出借用合法經(jīng)營形式吸收資金的非法性判斷會面臨難題。未經(jīng)批準是需要經(jīng)過批準的行為行政違法的證明，是其違反融資管理法律的實現(xiàn)，可是借用合法經(jīng)營形式的集資行為何以表明自己違反融資管理法律呢？有觀點認為該類行為是一種投資合同安排，而這類合同是尚未得到我國《證券法》認可的一種新型證券，那么哪里來的禁止、允許之說呢？行政是否違法尚不能依法認定，刑事違法豈不是無源之水？如果遵照《2010解釋》，對該類行為一致以非法吸收公眾存款罪處理，除了在形式上表明我國非法集資行為包括未經(jīng)批準的集資活動和以合法經(jīng)營掩護的集資活動外，還有什么意義呢？

（二）非法集資行為的界定

正如上文所示，只有明確了合法集資的界限，才能為非法集資提供參照物，所以對非法集資的界定，其實是通過討論合法集資需要具備什么因素來完成的。對此有兩種路徑選擇：一是從行政管理角度出發(fā)，典型表現(xiàn)是行政干預市場，維護國家金融壟斷為前提的金融秩序。這一角度帶有計劃經(jīng)濟色彩，因此對非法集資的界定注重是否經(jīng)過有權機關批準，集資如若有償，已經(jīng)足以侵犯國家的金融利益。故在銀行等國家正規(guī)金融機構的貸款業(yè)務之外，非銀行機構、職業(yè)放貸人的資金放貸行為或者被禁止，或者缺乏判定其合法的規(guī)定。一是從金融市場角度出發(fā)，充分尊重個人或企業(yè)的自由融資權，維護公開、平等競爭的金融秩序，行政干預是為了最大程度保護投資者的利益，由此實現(xiàn)金融秩序的安全和穩(wěn)定。1998年《取締辦法》和1999年《取締通知》采取的都是第一種路徑，《2010解釋》對非法集資概念的修正說明已經(jīng)轉向第二種路徑，對此筆者是支持的。只是在尊重公民和企業(yè)自由融資權的前提下，對利誘性、社會性和非法性特征予以補充和完善。

既然非法集資是違反融資管理法律規(guī)定的非法金融業(yè)務，那么集資就具有融資的屬性。因行為是否有償?shù)暮诵氖切袨橛袩o對價，集資具備投資性就符合有償性的要求，而有償集資卻未必屬于投資活動。所以筆者認為，將《2010解釋》中“吸收資金”和“承諾回報”這兩個集資的要素分別置換為“交易的投資性”和“投資的被動性”，集資的本質(zhì)在于資金提供者意圖通過集資主體的努力，獲取自己所提供資金在未來的收益，〔8 〕這一觀點是可取的。憑此，非法集資和正常的商品營銷、公益性或用于公用事業(yè)的集資以及為生活而向多人有償借貸的邊界會比較清楚。

如果不考慮社會成員的自由融資權，不考慮集資的投資性，只追求金融管理有秩序，則不論將“不特定對象”理解為不特定少數(shù)人、不特定多數(shù)人、亦或特定多數(shù)人，哪怕向少于200人的不公開宣傳，都是可以為“社會公眾”之意容納的。因為社會性特征只從數(shù)量上判定，而不考慮其他。但投資者數(shù)量和投資者質(zhì)量沒有比例關系，通過數(shù)量控制來判斷保護公眾投資者利益的成敗并不科學。國外通過界定特定對象來說明何為不特定對象，采取實質(zhì)認定方法，原則上無數(shù)量限制。特定對象即合格投資者是符合下列條件之一的人：機構投資者；與發(fā)行人存在關聯(lián)關系的人；收入或資產(chǎn)達到一定規(guī)模并能識別、判斷和承擔相應風險的人。〔9 〕我國金融制度并不健全，監(jiān)管措施落后于市場發(fā)展，投資者和投資市場都相對年輕，因此不能一味照搬特定對象的實質(zhì)化界定，應該考慮以集資者質(zhì)量（即集資者有無經(jīng)驗、與發(fā)行人的聯(lián)系以及集資者財富）為主要評判因素、輔之以集資者數(shù)量的特定對象界定方式，不屬于特定對象的則為不特定對象。我國已有類似做法。《信托公司集合資金信托管理辦法》第5條第3項規(guī)定：“單個信托計劃的自然人人數(shù)不得超過50人，但單筆委托金額在300萬元以上的自然人投資者和合格的機構投資者數(shù)量不受限制?！边@種實質(zhì)化認定方式雖然略顯復雜，但足以避免完全數(shù)量化、形式化認定不特定對象時存在的隨意性，以及認定范圍過大或過小的問題。

至于非法性特征，對缺失非法行為參照物的尷尬局面，需盡快補充完善相關基礎性法律。

綜上所述，非法集資的內(nèi)容用社會性、利誘性和非法性三個特征概括足矣。社會性和利誘性是非法集資的事實特征，其中利誘性是非法集資的本質(zhì)，是包括刑法在內(nèi)的法律規(guī)制非法集資的基礎，社會性提供了法律監(jiān)管非法集資的實質(zhì)依據(jù)，非法性則是非法集資的法律特征，是刑事打擊集資活動的合法依據(jù)。在判斷一種資金聚集的活動是否構成非法集資時，應該按照利誘性、社會性、非法性的順序依次判斷，不能顛倒。

二、非法集資的定罪

（一）集資犯罪罪名設置上的困擾

《2010解釋》擴充了集資犯罪的罪名，組織、領導傳銷活動罪和非法經(jīng)營罪首次被明確作為刑法對集資犯罪適用的兩個罪名，集資犯罪的罪名體系、罪名分布情況相應有了延展。這也帶來了一些令人困惑的問題。

1.集資犯罪侵犯的法益眾多

同類客體（法益）是犯罪行為分類的基礎，同類犯罪侵犯的是同一種法益。正因為此，侵犯相同法益的犯罪行為外在表現(xiàn)可能不同，但在刑法分則中仍會處于同一章或同一節(jié)?？墒恰?010解釋》涉及的七個非法集資罪名雖然都隸屬于破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪，卻又分別隸屬于四個具體領域：欺詐發(fā)行股票、債券罪歸于妨害對公司、企業(yè)的管理秩序罪；擅自設立金融機構罪，非法吸收公眾存款罪，擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪則為破壞金融管理秩序的犯罪；集資詐騙罪屬于在破壞金融管理秩序之外專設一節(jié)的金融詐騙罪；組織、領導傳銷活動罪和非法經(jīng)營罪則同屬擾亂市場秩序的犯罪。集資詐騙相對于其他破壞金融管理秩序的行為，在行為目的及行為客觀表現(xiàn)上有其特殊之處，獨立出去有合理性，何況金融詐騙仍包含在廣義上的破壞金融管理秩序之內(nèi)，并不算真正的“獨立門戶”。即使如此，集資犯罪侵犯的法益不僅包括國家金融管理秩序，還包括公司、企業(yè)的管理秩序和市場經(jīng)營秩序。欺詐發(fā)行股票、債券罪與擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪的犯罪對象相同，為什么擅自發(fā)行破壞了金融管理秩序，欺詐發(fā)行就是破壞了公司、企業(yè)的管理秩序了呢？“在招股說明書、認股書、公司、企業(yè)債券募集辦法中隱瞞重要事實或者編造重大虛假內(nèi)容”相比未經(jīng)批準擅自發(fā)行來說，更具有迷惑性，對市場的破壞更加隱蔽，往往對金融管理的殺傷力更大。其次，同為擅自發(fā)行行為，發(fā)行對象是股票、公司、企業(yè)債券屬于破壞金融管理秩序，發(fā)行基金份額則屬于擾亂市場秩序的非法經(jīng)營罪。這種或出于立法、或出于司法解釋的安排挑戰(zhàn)了刑法中同類客體的限制和解釋機能，對于清楚認識非法集資行為的本質(zhì)、有效運用刑法打擊集資犯罪無益。當然司法解釋不能代替立法，因此，期待未來立法能在基于非法集資是破壞金融管理秩序的基礎上，調(diào)整或創(chuàng)設新的罪名。

2.擅自發(fā)行基金份額的定罪

根據(jù)《2010解釋》第7條：“違反國家規(guī)定，未經(jīng)依法核準擅自發(fā)行基金份額募集基金，情節(jié)嚴重的”，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。有觀點認為這一行為是募集資金，而非基金管理的經(jīng)營行為，不符合非法經(jīng)營罪的精神，應當以非法吸收公眾存款罪定性?！?0 〕筆者雖然不支持非法經(jīng)營罪作為集資犯罪的一個罪名，但立足于前述對非法集資的界定，從限定“存款”含義的角度考慮，認為擅自發(fā)行基金份額應構成非法經(jīng)營罪。根據(jù)《證券投資基金法》的相關規(guī)定，發(fā)售一次基金份額需經(jīng)過設立基金公司、擔任基金管理人和發(fā)售基金份額三個環(huán)節(jié)的三次批準，但因為一家基金管理公司可以同時獲得證監(jiān)會對其擔任基金管理人和發(fā)售基金份額的兩個核準，所以“基金管理的一般性業(yè)務資格其實是通過基金管理公司的設立批準獲得的”?！?1 〕這樣，即使設立基金公司與獲得募集資金許可是兩件事，即使未取得許可的前一行為類似于擅自設立金融機構，未獲得許可募集資金類似于非法吸收公眾存款，由于刑法中并沒有對應的擅自設立基金管理公司罪和非法發(fā)行基金份額罪，而擅自設立金融機構罪和非法吸收公眾存款罪本質(zhì)上也是未取得經(jīng)營資格的兩種特殊的非法經(jīng)營行為，所以無論是擅自設立基金管理公司還是非法發(fā)行基金份額，都只能適用普通法條——非法經(jīng)營罪定罪。再者，即使非法吸收公眾存款罪的“存款”已經(jīng)不再局限于《商業(yè)銀行法》當中“存款”的本義，泛化為“吸收資金”，基金與股票、債券等一樣，不應也不能被“吸收資金”涵攝。無論擅自發(fā)行股票、債券，還是擅自從事期貨、保險業(yè)務的行為，都不以非法吸收公眾存款罪定性，那么擅自發(fā)行基金份額的行為也大可不必以非法吸收公眾存款罪定性。

3.組織、領導傳銷活動罪不應屬于集資犯罪

無論《最高人民法院關于情節(jié)嚴重的傳銷或者變相傳銷行為如何定性問題的批復》還是《刑法修正案（七）》，傳銷行為雖然存在分別以非法經(jīng)營罪與組織、領導傳銷罪定性的區(qū)別，其作為一種被刑法禁止的經(jīng)營方式的本性未曾改變。從組織、領導傳銷罪的敘明罪狀來看，該罪的顯著特征是“推銷商品、提供服務為名+人頭數(shù)目計利”，這與其他幾種集資犯罪“從資金當中獲利”的特征相差甚遠，即使大多數(shù)集資犯罪均具有“未經(jīng)批準”這一特性，集資犯罪的實質(zhì)或侵犯的主要客體從來都不是、也不應當是國家對于某一經(jīng)營資格或條件的管制。如果某一集資行為采取了傳銷的方式，這也僅是其實現(xiàn)集資的手段，顯然應當以目的行為而不是手段行為定罪。據(jù)此，《2010解釋》第8條第2款“明知他人從事……或者組織、領導傳銷活動等集資犯罪活動”的表述令人難以理解，組織、領導傳銷活動罪作為集資犯罪圈的一個具體罪名也就是有疑問的。

（二）集資犯罪的罪名適用

1.非法吸收公眾存款應限縮含義

根據(jù)《商業(yè)銀行法》的規(guī)定，存款是指特定的活期存款，除特許設立的商業(yè)銀行外，其他單位和個人均不得從事吸收公眾存款的業(yè)務?！?2 〕而從《取締辦法》到《2010解釋》，凡是具有承諾還本付息的資金籌集活動，無論籌資人是將資金用于生產(chǎn)經(jīng)營活動還是其他，無論籌資人是長期以還本付息的方式吸收資金還是解一時之困、偶然為之，行政法規(guī)都將之視為非法集資，刑法則皆以“非法吸收公眾存款罪”評價之?？梢?，非法吸收公眾存款罪之“存款”的含義已經(jīng)突破了《商業(yè)銀行法》的規(guī)定，《2010解釋》更把非法吸收公眾存款罪作為集資犯罪的基礎罪名、兜底罪名。

在當下集資犯罪的司法認定實踐中，我們當然要遵守《2010解釋》的規(guī)定，但從未來完善集資犯罪的角度講，“存款”的含義應該向《商業(yè)銀行法》回歸，即“存款與貸款是相對而言的一組詞語：用于特定目的即發(fā)放貸款等的資金才是存款”；〔13 〕非法吸收公眾存款罪也僅針對具有營業(yè)性，將吸收來的資金用于資本、貨幣經(jīng)營等銀行業(yè)務的行為。這樣做的好處在于：第一，與“集資”之投資性保持一致，明晰出資人在非法集資當中應當承擔的責任。既然參與集資是一種投資，出資人當然應該知道投資有風險、回報越高風險越大這一基本的投資常識，所以《取締辦法》中“因參與非法金融業(yè)務活動受到的損失，由參與者自行承擔”的做法是正確的?？墒瞧扔诜欠Y極易造成群體性事件等危及社會穩(wěn)定的后果，政府總是給予籌資人單方面道德上和刑法上的否定評價。長此以往，既無助于出資人成長為成熟的投資者，不利于培育規(guī)范的民間融資市場，也忽視了出資人作為資金提供方在非法集資中的能動作用，疏于追究其與籌資人對向合力危害金融秩序的責任。第二，若繼續(xù)堅持“存款”的擴大化理解，追求資金安全為前提的資金集中行為與追求高回報故高風險的資金集中行為不分，合法的直接融資空間將繼續(xù)被擠壓，也面臨著如何解釋存款人（出資人）卻得不到存款應有的安全保障，如何確立和維護銀行信用的問題。通過“存款”含義的正位，順應金融領域不斷弱化壟斷，減少行政干預、強化市場之手的應然趨勢，促進商業(yè)銀行在內(nèi)的金融主體不斷變革，最大程度的保護投資者利益。第三，從存款、貸款、借款的功能來識別那些名為借貸、實為從事銀行業(yè)務的吸收資金活動，有利于正確區(qū)分非法集資中的直接融資與間接融資、民間借貸與民間集資，避免打擊過度或打擊不力。況且，如果使用上文闡述的非法集資定義，非法吸收公眾存款罪自然只能用來規(guī)制符合該罪特征的間接融資行為。

2.集資詐騙罪

根據(jù)《刑法》第192條的規(guī)定，集資詐騙罪是“以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數(shù)額較大的”行為。相比如何認定非法占有目的，怎么理解第192條的規(guī)定關乎該罪能否在刑法中安身立命，當然也是能否依據(jù)《2010解釋》適用該罪的元問題。

對此有立場對立的兩方觀點：一方認為該罪是“披著非法集資外衣的詐騙行為”，重點并不在打擊構成犯罪的非法集資行為，而是使用了非法集資手段的詐騙行為。如集資詐騙罪是以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，騙取他人財物，數(shù)額較大的行為；〔14 〕甚至連詐騙方法都可以不要，“只要行為人有欺騙被害人，非法占有集資款的實質(zhì)，即使沒有詐騙的表面行為，也符合集資詐騙罪的客觀特征”?！?5 〕另一方認為集資詐騙罪打擊的是以詐騙為手段、以非法占有為目的的非法集資行為。由于實踐中絕大多數(shù)非法集資活動均會“使用詐騙方法”，否則難以集資成功，所以集資詐騙憑借非法占有目的與其他集資犯罪相區(qū)別，并非是特殊的詐騙行為?！?010解釋》認為“集資詐騙罪是非法集資犯罪的加重罪名”，〔16 〕顯然采取了后一種立場。但上述兩種解釋都有不可克服的缺陷。采用第二種解釋，導致第192條作為對非法集資行為的處置條文，與其他金融詐騙罪格格不入，但對“非法占有目的”的強調(diào)卻又與非法集資行為并不關聯(lián)——后者的成立不應具有非法占有之目的。〔17 〕第一種解釋固然避免了上述尷尬，但如何應對不具有非法占有目的，卻虛構集資用途、虛假陳述的集資舞弊行為？如果行為人具有非法占有目的，但沒有采取詐騙方法又該如何處置？

筆者認為可以將集資詐騙罪作為非法集資犯罪的加重罪名，但應將罪狀表述為“以非法占有為目的，非法集資，騙取集資款，數(shù)額較大的行為”。這樣一方面明確表明該罪與其他集資犯罪的區(qū)別僅在于有無非法占有目的，而不是詐騙行為和非法集資行為的分野；又不至于產(chǎn)生既然集資詐騙罪是集資犯罪的加重罪名，既然集資詐騙罪要求“使用詐騙方法非法集資”，那么其他集資犯罪是不是也應該使用詐騙方法的疑問。另一方面參與非法集資，最終血本無歸者并非都是集資人虛構事實、隱瞞真相、以高回報為誘餌騙來的。集資人的利誘是“姜太公釣魚，愿者上鉤”，集資對象是逐利而行，集資對象與集資人存在著互動，并非完全被動、沒有選擇的待宰羔羊?！霸p騙方法”作為集資詐騙罪客觀行為特征的一部分就不當限制了本罪的規(guī)制范圍。改造集資詐騙罪的罪狀使得本罪囊括了所有實際非法集資活動，籌資人非法占有集資款的情形，以及非法集資活動本身就是籌資人實現(xiàn)其非法占有集資款過程的情形。對于不具備非法占有目的，但在集資過程中使用了欺詐手段的行為，應增加“集資舞弊罪”，該罪與集資詐騙罪的關系類似于騙取貸款罪與貸款詐騙罪的關系?！凹Y舞弊罪”應置于破壞金融管理秩序罪一節(jié)，與欺詐發(fā)行股票、債券罪是一般法與特別法的關系，規(guī)制股票、債券形式外的其他融資形式、融資載體中的欺詐行為。

（三）《2010解釋》的兩個豁免規(guī)則

無論是“未向社會公開宣傳，在親友或者單位內(nèi)部針對特定對象吸收資金”，還是“主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動，能夠及時清退所吸收資金，可以免予刑事處罰；情節(jié)顯著輕微的，不作為犯罪處理”，這兩個豁免規(guī)則都是針對涉嫌非法吸收公眾存款罪的非法集資行為。在梳理了非法集資的定義，討論了幾種非法集資行為的定罪后，筆者有如下思考：1.親友或單位內(nèi)部對限定社會公眾范圍的意義有限。我國是一個注重人倫的國家，我國的單位在相當長時期內(nèi)承擔著單位成員社會家長的職能，由此將親友或單位內(nèi)部作為甄別是否向公眾集資的一個因素有符合國情的一面。但是，社會和經(jīng)濟的轉型對親友間、單位與其成員以及單位成員間的關系已經(jīng)造成沖擊。原先親戚朋友、單位職工、單位同事的關系象征著誠信、可靠，現(xiàn)在上述關系也許只是多了一個更容易集資成功的保障，他們之間集資帶來的風險和陌生人之間的集資并無兩樣，所以親友或單位內(nèi)部可以作為一個豁免規(guī)則，但需要附加其他可以防范集資風險的要求。例如親戚或朋友間的親疏認定，單位成員參與單位事務的程度等。2.堅持“有還本付息承諾的吸收資金即是存款”，那么現(xiàn)行解釋關于集資用于正常生產(chǎn)經(jīng)營的規(guī)定原則上沒有問題，但何為“正?！?？如果集資人以生產(chǎn)經(jīng)營的目的吸收資金，承諾還本付息，使用了創(chuàng)新的經(jīng)營模式，由于經(jīng)營能力有限，最終資金鏈斷裂，此種情形可否正常？可見該條規(guī)定在某些情形下的適用不是沒有疑問。3.假如按照本文所述的非法集資定義，限縮存款的概念，司法解釋可能就得重新設計新的豁免規(guī)則，因為通過“公眾”的例外規(guī)定也好，通過集資用途的特殊規(guī)定也罷，針對的都是直接融資類的非法集資。

三、完善集資犯罪的懲治體系

集資犯罪交織著無法通過正常途徑滿足的融資需求高漲卻苦于渠道單一的投資意愿，夾雜著多種形式的金融創(chuàng)新和金融法規(guī)僵化落后的因素，呈現(xiàn)出手段多樣、犯罪人和犯罪地廣泛、迷惑性強、團伙作案、作案周期強的特點，給刑事打擊帶來極大難度。為此，除了正確認識非法集資本質(zhì)和準確定性非法集資相關犯罪之外，更應總結和反思懲治集資犯罪的刑事實踐，調(diào)整非法集資的監(jiān)管路徑。

自1995年開始動用刑罰手段懲治非法集資活動至今，刑事打擊集資犯罪呈現(xiàn)出由粗疏向細密，由輕緩向重刑懲治的趨勢。

首先，集資犯罪的罪名呈增長之勢。最初《決定》中僅有非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪兩罪，《2010解釋》則包括了七個罪名。其不僅囊括了非法集資的準備行為、具有實質(zhì)意義的非法集資行為和名為非法集資、實為詐騙的騙取資金行為，罪名間也有主體罪名和加重罪名（集資詐騙罪）之分；前者又形成了基礎性罪名（非法吸收公眾存款罪）和特別罪名（擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪，欺詐發(fā)行股票、債券罪，組織、領導傳銷活動罪和非法經(jīng)營罪）兩個層次。

其次，非法集資的刑事打擊突破了“刑法是最后保障法”的理念，入罪門檻也有所降低。第一，《2010解釋》第2條第10項將“利用民間‘會’、‘社’等組織非法吸收資金”的行為認定為非法吸收公眾存款罪。應該看到的是，“會”、“社”作為民間一種古老的信用互助形式，不同于其他列舉的非法集資類型，有著地緣、親緣等可以和現(xiàn)代金融良性融合的本土傳統(tǒng)資源。遺憾的是，未見官方對這一有著深厚民眾基礎的融資形式加以保護、改造、完善，卻等來了直接入罪處理的結果?！?014意見》明確指出：“行政部門對于非法集資的性質(zhì)認定，不是非法集資刑事案件進入刑事訴訟程序的必經(jīng)程序。行政部門未對非法集資作出性質(zhì)認定的，不影響非法集資刑事案件的偵查、起訴和審判?！边@更加肯定了刑法可以早于民事、行政手段處理非法集資的做法。第二，吸收公眾存款應同時滿足兩個基本因素：一是吸收存款的人數(shù)；二是存款數(shù)額。因為如果吸收存款的人數(shù)不夠多，就談不上是‘公眾’；如果數(shù)額不夠大，就談不上是金融活動，〔18 〕但是《2010解釋》采用了“集資人數(shù)、集資數(shù)額擇一”的起訴標準，即個人只要滿足集資額20萬元或集資對象30人當中的一個條件就構成非法吸收公眾存款罪，且沒有人數(shù)少或數(shù)額低的豁免規(guī)定。這無疑加大了非法吸收公眾存款罪的入罪機會。

再次，刑事嚴打集資犯罪。自2011年1月到2013年4月，全國法院共受理非法集資犯罪案件4293件，結案3552件，結案的3552件中對4170名犯罪分子判處了刑罰，其中判處重刑的犯罪分子共有1449人?！?9 〕在民營經(jīng)濟發(fā)達、集資活動頻繁的浙江省，據(jù)不完全統(tǒng)計，2010年到2013年至少有10人因犯集資詐騙罪而被判處死刑、死緩。〔20 〕

集資的非法化、犯罪化過程貫穿著合法渠道無法紓解的民眾投資需求與難以合法融資的中小企業(yè)或民營企業(yè)的制度困境，交織著金融改革中壟斷與市場兩股力量的角力，非法集資、集資犯罪并未因刑法的嚴厲打擊收斂。在此背景下必須構建一個行政、民事、刑事的多方位立體監(jiān)管體制，方能張弛有度地應對非法集資難題，提升刑事懲治集資犯罪的實效。

第一，逐步放開市場準入，拓寬投融資渠道。對于制度原因造成的部分集資犯罪，只堵不疏只會造成非法集資變異出新的種類存在，而不能從根本上鏟除犯罪誘因。所以，應該“對那些純粹以詐騙為目的的企業(yè)和個人予以重罰。而對那些由于從正規(guī)渠道得不到資金而誤入歧途的，應該在處罰的同時，還要切實解決現(xiàn)行金融體系中存在的各種問題，努力擴大對社會合理資金需求的供給”。〔21 〕2010年5月13日公布的《國務院關于鼓勵和引導民間投資健康發(fā)展的若干意見》確定了進一步拓寬民間投資領域和范圍的基調(diào)；2013年11月，在金融綜合改革試驗區(qū)溫州通過了國內(nèi)第一部規(guī)范民間融資的法規(guī)《溫州市民間融資管理條例》，首開大額民間借貸備案制；〔22 〕《證券法》、《證券投資基金法》相繼提上修訂日程。這對于打破金融壟斷，開放民間集資的禁地，根治非法集資的制度痼疾無疑是令人振奮的好消息。

第二，遏制倚重刑法打擊非法集資之勢，建立民事、行政、刑事等多層次、系統(tǒng)性、重防范的監(jiān)管機制。目前對民間集資的監(jiān)管一方面缺失基礎性法律規(guī)范，如法律認定的證券種類大大少于現(xiàn)實生活中出現(xiàn)的證券，導致非法吸收公眾存款罪的濫用；另一方面在已有的監(jiān)管設計中尚存漏洞。銀監(jiān)會負責對非法集資的認定、查處和取締等進行組織協(xié)調(diào)，但什么樣的集資行為、哪些集資行為需要批準，集資范圍到什么程度、集資金額多大就需要批準，由哪個部門批準，法律法規(guī)至今沒有對此明確作出規(guī)定?！?3 〕加強金融立法既給予民間集資活動以法律依據(jù)，明確民間合法融資的界限，又提供相關的金融法律規(guī)范，解決“無法可依”的局面，從而才可能在合法集資、非法集資、集資犯罪之間形成合理梯度，優(yōu)先運用刑事責任以外的法律責任解決非法集資糾紛，避免刑法過早、過度介入非法集資的懲治。

第三，推動管制集資犯罪的刑事政策由金融管理本位主義向金融交易本位主義轉變，前者反映計劃經(jīng)濟體制的殘余影響，保護金融壟斷利益，后者保護以信用為基礎的金融交易秩序。金融交易本位主義的、綜合治理主義的刑事政策，較之金融管理本位主義的、單一刑事主義的刑事政策，更有可能對某些交易型金融犯罪顯示出可寬宥性的關注和同情。集資犯罪屬于交易型金融犯罪，改變刑法打擊集資犯罪的價值取向利于控制集資犯罪規(guī)模，恰當設置罪名，協(xié)調(diào)罪名之間的關系。例如，目前作為基礎罪名的非法吸收公眾存款罪的打擊重點在于市場準入環(huán)節(jié)而不是市場交易過程，在“非法”的含義由單純注重是否經(jīng)過批準轉變?yōu)橛袩o批準以及得到批準的活動是否合法之后，具有合法吸收公眾存款主體資格的金融機構能否構成非法吸收公眾存款罪不應再有爭議，類似于“欺詐發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪”的罪名應有所增加。