追索在荷“肉身坐佛”之私法路徑

葛江虬

內(nèi)容摘要：欲由私法路徑追索在荷“肉身坐佛”，首先應(yīng)當(dāng)明確肉身坐佛屬人類(lèi)遺骸文物，追索行為系主張文物所有權(quán)的返還。根據(jù)本案背景，荷蘭法院對(duì)本案具有管轄權(quán)，準(zhǔn)據(jù)法為荷蘭法。本案中并無(wú)適用國(guó)際公約或文物特別立法的余地，具體規(guī)則應(yīng)適用《荷蘭民法典》中的規(guī)定。根據(jù)《荷蘭民法典》第3編第86條、第115條等相關(guān)條文，我國(guó)福建陽(yáng)春村村民作為所有權(quán)人，應(yīng)通過(guò)證明現(xiàn)占有人對(duì)出賣(mài)人不享有所有權(quán)存在合理懷疑，以阻卻善意取得的構(gòu)成；并于佛像被盜次日起20年期間屆滿(mǎn)前，通過(guò)啟動(dòng)司法程序以中斷導(dǎo)致訴權(quán)喪失的消滅時(shí)效。在該過(guò)程中，提供全面且有效的證據(jù)是追索的關(guān)鍵所在。

關(guān)鍵詞：被盜文物 準(zhǔn)據(jù)法 善意取得 取得時(shí)效 荷蘭法

引〓〓言

近日，一尊在匈牙利自然科學(xué)博物館展出的中國(guó)佛像引起了世人的關(guān)注。在該佛像的現(xiàn)占有人將這尊佛像送到專(zhuān)家處整修時(shí)，人們?cè)谶@尊佛像的內(nèi)部發(fā)現(xiàn)了一具僧人遺骸?！? 〕在中國(guó)，這種佛像被稱(chēng)為“肉身菩薩”，亦有“肉身佛”、“即身佛”、“入定佛”等稱(chēng)謂?！? 〕然而，這尊“肉身坐佛”如此令人矚目，并不僅僅是因?yàn)槠渲瞥蛇^(guò)程。更重要的是，這尊佛像被認(rèn)為系我國(guó)福建省三明市大田縣吳山鄉(xiāng)陽(yáng)春村所供奉的“章公六全祖師”佛像——后者于1995年12月15日被盜，至今下落不明。在我國(guó)媒體記者發(fā)現(xiàn)此事并進(jìn)行追蹤報(bào)道后，〔3 〕“如何幫助陽(yáng)春村村民追回供奉時(shí)長(zhǎng)已綿延千年的祖先遺骸”這一命題，成為了各方關(guān)注的焦點(diǎn)。在不少媒體的新聞稿中，一些記者提出了關(guān)于追索肉身坐佛的見(jiàn)解，也有一些文物法與國(guó)際法專(zhuān)家接受了采訪(fǎng)，從法律角度提出了不少建議?！? 〕

遺憾的是，新聞報(bào)道畢竟篇幅有限，對(duì)于追索肉身坐佛所涉及的法律問(wèn)題而言，很難進(jìn)行深入、全面、準(zhǔn)確的探討。如果真的要啟動(dòng)追索程序，那么現(xiàn)有文章對(duì)相關(guān)問(wèn)題的梳理與分析，仍可謂遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠——甚至在個(gè)別文章中，還存在著一些具有誤導(dǎo)性質(zhì)的內(nèi)容。若因此貽誤時(shí)機(jī)，后果嚴(yán)重，茲事體大，從私法角度進(jìn)行系統(tǒng)梳理殊有必要。除近日新聞所能提供的事實(shí)要素外，我國(guó)學(xué)界對(duì)于有關(guān)如何追索海外流失文物的相關(guān)問(wèn)題，已經(jīng)有了不少研究成果，〔5 〕其中不少介紹與觀(guān)點(diǎn)為本文的寫(xiě)作提供了堅(jiān)實(shí)的理論根基。

雖然究竟采取何種方式追索肉身坐佛仍未有定論，但“合乎法理”的主張及其指導(dǎo)下的具體行動(dòng)方略，無(wú)疑將提高追索的成功幾率。無(wú)論其他追索方式是否可行，跨國(guó)訴訟總是當(dāng)事人的選擇之一?？紤]到本案當(dāng)事人的主體身份皆屬于私法關(guān)系主體，〔6 〕出于私法角度的考察將具有重大價(jià)值。

基于上述考量，以下筆者將通過(guò)試圖回答下述問(wèn)題，來(lái)具體說(shuō)明追索肉身坐佛的私法路徑：（1）肉身坐佛的法律性質(zhì)是什么？和追索行為有何關(guān)聯(lián)？（2）如果要通過(guò)民事訴訟追索肉身坐佛，那么何地法院擁有管轄權(quán)？何地法律得以適用？換言之，我們應(yīng)在何種語(yǔ)境下展開(kāi)對(duì)本案的分析？（3）在該語(yǔ)境下，哪些立法應(yīng)予適用？（4）在這些立法中，有哪些實(shí)體規(guī)則值得注意？（5）具體的追索工作應(yīng)如何展開(kāi)？

一、“肉身坐佛”的性質(zhì)與爭(zhēng)議類(lèi)型

本案涉及的第一個(gè)問(wèn)題，是對(duì)系爭(zhēng)標(biāo)的物——肉身坐佛——應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)識(shí)。之所以需要對(duì)此進(jìn)行討論，是因?yàn)楦鲊?guó)對(duì)于不同類(lèi)型的私法爭(zhēng)議，往往都規(guī)定有不同的國(guó)際私法規(guī)則，而該規(guī)則又是確定管轄權(quán)與準(zhǔn)據(jù)法的依據(jù)，屬于探討“追索之私法路徑”所不可回避的前置命題。因此，后續(xù)一切基于私法層面的討論，都將圍繞本案的爭(zhēng)議類(lèi)型展開(kāi)。

在目前的大部分文獻(xiàn)中，“肉身坐佛”基本都被賦予了兩種性質(zhì)：“文物”與“人類(lèi)遺骸”?！? 〕那么這兩種特性究竟具有哪些涵義？?jī)烧咧g是否存在某種包含關(guān)系？其定性與后續(xù)的追索行為又有何種聯(lián)系？

就“文物”（或“文化財(cái)產(chǎn)”）的概念而言，聯(lián)合國(guó)教科文組織曾在其《1970年關(guān)于采取措施禁止并防止文化財(cái)產(chǎn)非法進(jìn)出口和所有權(quán)非法轉(zhuǎn)讓公約》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“1970年公約”） 〔8 〕第1條作出說(shuō)明，“文化財(cái)產(chǎn)”系指“每個(gè)國(guó)家、根據(jù)宗教的或世俗的理由，明確指定為具有重要考古、史前史、歷史、文學(xué)、藝術(shù)或科學(xué)價(jià)值的財(cái)產(chǎn)”。與此同時(shí)，1970年公約第1條還提供了一份類(lèi)型化的清單。而于1995年所通過(guò)的《國(guó)際私法協(xié)會(huì)關(guān)于被盜或非法出口文物的公約》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“1995年公約”），〔9 〕則于其第2條定義了“文物”的概念——“系指因宗教或者世俗的原因，具有考古、史前史、歷史、文學(xué)、藝術(shù)或者科學(xué)方面的重要性，并屬于本公約附件所列分類(lèi)之一的物品”。該公約的附錄同樣提供了一份清單，用以說(shuō)明文物的類(lèi)型。由于這兩大公約是為聯(lián)合國(guó)教科文組織在“非法販運(yùn)文化財(cái)產(chǎn)”項(xiàng)目下所提及的重要法律文書(shū)，其價(jià)值不容小覷。遺憾的是，兩大公約對(duì)于“文物”或“文化財(cái)產(chǎn)”的定義基本大同小異，而除了“具有人種學(xué)意義的文物”被規(guī)定在類(lèi)型化清單中以外，與人類(lèi)遺骸直接相關(guān)聯(lián)的內(nèi)容，則沒(méi)有被公約所涉及。

在公約表述的基礎(chǔ)上，國(guó)外的文物法專(zhuān)家亦嘗試過(guò)對(duì)“文物”進(jìn)行進(jìn)一步的精確定義。根據(jù)文物法專(zhuān)家克斯廷·奧登達(dá)爾教授（Kerstin Odendahl）的觀(guān)點(diǎn)，文物系指為人力所創(chuàng)造、改造或組合，或者能夠表征人類(lèi)文明發(fā)展的，并由歷史、藝術(shù)、科學(xué)、建筑、考古或其他任何不同的維度，所能夠賦予其文化價(jià)值的有形動(dòng)產(chǎn)或不動(dòng)產(chǎn)。文物可以是一件單獨(dú)的物品，可以是物品的組合，也可以由系列藏品所組成?！?0 〕根據(jù)其他學(xué)者的解讀，該定義認(rèn)為，文物應(yīng)符合兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：人類(lèi)中心屬性以及文化價(jià)值。其中，“人類(lèi)中心屬性”主要是指文物須為人力所制成，即使其形成非人力之功，也必須能夠表征人類(lèi)文明的發(fā)展，后者尤以考古學(xué)上的發(fā)現(xiàn)為典型；而“文化價(jià)值”則指向社會(huì)所賦予物品本身的特殊涵義?！?1 〕由此，就人類(lèi)遺骸而言，若該遺骸具有表征人類(lèi)文明發(fā)展的意義，且被社會(huì)所賦予了特殊涵義，那么該遺骸就能夠被認(rèn)定為文物——典型例子如本身屬于人類(lèi)骸骨的嘎巴拉碗（Kapala）、埃及木乃伊與毛利刺青頭顱（Toi Moko），這三者都被認(rèn)為屬于文物。

由于直接關(guān)切人類(lèi)遺骸的追索與返還的法律規(guī)則非常罕見(jiàn)，確定遺骸的文物性質(zhì)，至少可以保證遺骸能夠受到基于文物法，包括作為一般規(guī)范的財(cái)產(chǎn)法的保護(hù)。不過(guò)，人類(lèi)遺骸作為文物，亦有不同于其他文物的特征。這一點(diǎn)可以在諸多國(guó)際層面的正式文書(shū)中發(fā)現(xiàn)。

《凡爾賽條約》第246條第2款被認(rèn)為是人類(lèi)史上第一個(gè)明確提及人類(lèi)遺骸歸還、且具有國(guó)際約束力的法律條文——即于該條約生效的六個(gè)月之內(nèi)，德國(guó)必須把姆克瓦瓦蘇丹（Sultan Mkwawa）的頭骨移交給英國(guó)政府。在此之后，1989年由世界考古學(xué)大會(huì)所通過(guò)的《朱紅同意書(shū)》（the Vermillion Accord on Human Remains）被認(rèn)為是歷史上第一個(gè)在國(guó)際層面處理人類(lèi)遺骸問(wèn)題的正式文件。根據(jù)該同意書(shū)第1條，無(wú)論其血統(tǒng)、種族、宗教、國(guó)籍、習(xí)慣與傳統(tǒng)，對(duì)于人類(lèi)遺骸的尊重應(yīng)普遍適用。該文件第3條明確提到，在可能、合理及合法的前提下，應(yīng)尊重逝者所在當(dāng)?shù)厣鐣?huì)以及逝者親屬、監(jiān)護(hù)人的意愿。第5條則談及，對(duì)于已經(jīng)成為化石、骨架或是木乃伊的人類(lèi)遺骸的安置，應(yīng)通過(guò)磋商達(dá)成，在此過(guò)程中應(yīng)尊重逝者所在當(dāng)?shù)厣鐣?huì)關(guān)于如何安置祖先遺骨的合法考量，以及基于科學(xué)與教育的合法考量?！?2 〕雖然在實(shí)踐中，大部分遺骸作為展品在陳列前往往并未取得當(dāng)?shù)厣鐣?huì)與逝者親屬的同意，這一點(diǎn)《朱紅同意書(shū)》未作涉及。〔13 〕但是至少該同意書(shū)確認(rèn)了一條重要的原則，即遺骸所屬逝者的親屬、所在社會(huì)的合法考量都應(yīng)當(dāng)?shù)玫阶銐蜃鹬亍幢闶且钥茖W(xué)性及專(zhuān)業(yè)性為主要出發(fā)點(diǎn)的世界考古學(xué)大會(huì)，也同樣是這樣認(rèn)為的。這樣的立場(chǎng)在后續(xù)的國(guó)際文書(shū)中也得到了重申，甚至強(qiáng)化。比如，1993年“第一屆土著人民文化與知識(shí)財(cái)產(chǎn)權(quán)國(guó)際大會(huì)”所通過(guò)的《關(guān)于土著人民文化和知識(shí)財(cái)產(chǎn)權(quán)的馬塔圖阿宣言》第2.12條明確指出：“所有由博物館及其他機(jī)構(gòu)所持有的土著人遺骸與隨葬品，必須依合乎當(dāng)?shù)匚幕姆绞綒w還于它們的原籍”?！?4 〕而國(guó)際博物館協(xié)會(huì)（the International Council of Museums，以下簡(jiǎn)稱(chēng)“ICOM”）在2004年修訂的《ICOM博物館倫理準(zhǔn)則》，其第4.4條同樣提到：“對(duì)于所屬社會(huì)要求將其成員的人類(lèi)遺骸，或其他具有神圣意義的物品撤下公開(kāi)展覽的請(qǐng)求，應(yīng)當(dāng)被迅速、保持尊重且敏感地處理。對(duì)于歸還此類(lèi)物品的請(qǐng)求，也應(yīng)秉持這樣的原則進(jìn)行處理。博物館規(guī)章中應(yīng)包含如何處理此類(lèi)請(qǐng)求的具體流程”?！?5 〕此外，2007年《聯(lián)合國(guó)土著人民權(quán)利宣言》第12條第1款最后一句明確提及，土著人民有權(quán)要求把遺骨歸還原籍，且該條文第2款更是進(jìn)一步說(shuō)明，各國(guó)應(yīng)通過(guò)與有關(guān)的土著人民共同制定的公平、透明和有效的機(jī)制，設(shè)法讓土著人民能夠使用或取得國(guó)家持有的禮儀用具和遺骨，并（或）將其送回原籍?！?6 〕

雖然這些正式文件缺乏法律上的約束力，也沒(méi)能提供任何一種可供執(zhí)行的、具有法律之力保障的實(shí)體權(quán)利，不過(guò)，其于法律與政治活動(dòng)中的影響力卻不能忽視。通過(guò)對(duì)這些文件的整理，不難發(fā)現(xiàn)，聯(lián)合國(guó)公約尚且不提，那些專(zhuān)業(yè)性組織——甚至是往往在利益上與歸還遺骸存在沖突的考古學(xué)家及博物館團(tuán)體——也都認(rèn)可歸還遺骸的重大倫理意義。在這些涉及人類(lèi)骸骨的國(guó)際文書(shū)中，往往關(guān)于人類(lèi)骸骨的條文和其他文物的條文是分立的，且其歸還沒(méi)有任何妥協(xié)余地?！?7 〕相較于其他文物，我們明顯可以看出，對(duì)于人類(lèi)骸骨的歸還被賦予了更重要的地位，因此主張歸還遺骸的合理性也更堅(jiān)實(shí)。〔18 〕

基于上述介紹與分析，本次追索所涉及的“肉身坐佛”系人為產(chǎn)物，且具有高度的宗教與科學(xué)價(jià)值，被認(rèn)為屬于文物應(yīng)該不存在疑問(wèn)?！?9 〕唯須注意的是，該“肉身坐佛”同時(shí)具有“人類(lèi)骸骨”的性質(zhì)，就其歸還意義而言甚至高于其他文物種類(lèi)。就追索而言，“文物”的定性決定了我們從私法路徑出發(fā)，應(yīng)考量與財(cái)產(chǎn)法、物權(quán)法有關(guān)的法律架構(gòu)，主張文物所有權(quán)的返還，是追索行動(dòng)的中心。而“人類(lèi)遺骸”的定性，則確定了追索行為背后堅(jiān)實(shí)的合法性根據(jù)?！?0 〕

二、管轄權(quán)與準(zhǔn)據(jù)法

由私法路徑探討追索肉身佛像的問(wèn)題，確定該路徑應(yīng)起始于財(cái)產(chǎn)法或物權(quán)法只是第一步。接下來(lái)需要回答的問(wèn)題是關(guān)于管轄權(quán)與準(zhǔn)據(jù)法——假設(shè)我們要通過(guò)啟動(dòng)司法程序的方式追索肉身坐佛，那么哪國(guó)法院有權(quán)受理案件？第二個(gè)問(wèn)題是，依據(jù)該法院所在地的沖突規(guī)范，哪國(guó)法得以適用？

就管轄權(quán)而言，實(shí)踐中并不存在太多爭(zhēng)議。國(guó)際文物訴訟由提起訴訟時(shí)文物所在地的法院管轄，已經(jīng)成為了各國(guó)普遍遵循的規(guī)則?！?1 〕在當(dāng)前語(yǔ)境下，荷蘭法院對(duì)本案具有管轄權(quán)——即追索肉身坐佛須向荷蘭法院提出主張，這一點(diǎn)并無(wú)問(wèn)題。

相較之下，關(guān)于準(zhǔn)據(jù)法的確定，國(guó)際上則有不同做法——這也是現(xiàn)有中文文獻(xiàn)所討論得較多的問(wèn)題之一。首先，各國(guó)處理涉外物權(quán)糾紛時(shí)，普遍適用的沖突規(guī)范被認(rèn)為是采納了“物之所在地原則”。不過(guò)，到底什么是“所在地”，中文文獻(xiàn)中卻存在不同理解——是系爭(zhēng)文物的流向地？〔22 〕還是所有權(quán)據(jù)稱(chēng)轉(zhuǎn)移時(shí)的法律事實(shí)發(fā)生地？〔23 〕在不少案件中，基于這兩種思路選擇的準(zhǔn)據(jù)法可能會(huì)有不同。比如，在我國(guó)學(xué)者曾介紹過(guò)的“文克沃斯訴佳士得、曼森及伍茲公司案”中，竊賊從原告位于英格蘭的居所竊取文物，運(yùn)送到意大利賣(mài)給了一位善意購(gòu)買(mǎi)人，隨后該善意購(gòu)買(mǎi)人又將文物送回英格蘭進(jìn)行拍賣(mài)。此處，如果準(zhǔn)據(jù)法確定采用“流向地”規(guī)則，則文物地處英格蘭，應(yīng)適用英格蘭法；若采用“移轉(zhuǎn)地”規(guī)則，則引起所有權(quán)移轉(zhuǎn)的交易發(fā)生于意大利，應(yīng)適用意大利法。事實(shí)上，在確定準(zhǔn)據(jù)法的過(guò)程中，英格蘭法院采納的是后者立場(chǎng)，作為“物之所在地原則”的應(yīng)用結(jié)論?！?4 〕除明確說(shuō)明采“物之所在地原則”的國(guó)家外，即便是另外一些采納“最密切聯(lián)系原則”以確定準(zhǔn)據(jù)法的國(guó)家，動(dòng)產(chǎn)交易的發(fā)生地也是衡量“最密切聯(lián)系”的首要因素，結(jié)論與采用“物之所在地原則”往往沒(méi)有區(qū)別。

不過(guò)，“物之所在地原則”在近年來(lái)也受到了一些批評(píng)。該原則被認(rèn)為會(huì)鼓勵(lì)竊賊將偷盜而來(lái)的文化物品，在確保善意取得人獲得有效所有權(quán)的民法法系國(guó)家進(jìn)行交易，再通過(guò)適用該國(guó)法律以漂白買(mǎi)受人的所有權(quán)。考慮到具有重要意義的文物爭(zhēng)議所帶來(lái)的國(guó)際影響，近年有的國(guó)家司法實(shí)踐以及學(xué)者開(kāi)始主張采納“被盜地法”（或“來(lái)源國(guó)法”）、“文物原所有人住所地法”。〔25 〕不過(guò)，出于“被盜地法或原所有人住所地法忽略了善意購(gòu)買(mǎi)人的利益”、“文物流失多年的情況下與上述地點(diǎn)聯(lián)系已不再緊密”、“文物資源國(guó)法往往沒(méi)有文物市場(chǎng)國(guó)法完備”等原因，〔26 〕國(guó)際文物訴訟中適用“物之所在地法”，仍然是主流。

回到本案——由于本次事件具有管轄權(quán)的是荷蘭法院，而管轄權(quán)的確定又是適用準(zhǔn)據(jù)法的前提，那么究竟采納“物之所在地原則”、“最密切聯(lián)系原則”還是“來(lái)源國(guó)法”，則應(yīng)當(dāng)考察荷蘭有關(guān)國(guó)際私法的確定準(zhǔn)據(jù)法問(wèn)題的相關(guān)規(guī)定?！?7 〕

荷蘭國(guó)際私法對(duì)于確定準(zhǔn)據(jù)法的沖突規(guī)范被規(guī)定在《荷蘭民法典》 〔28 〕第10編。其中，第10：127條第1款確立了適用于財(cái)產(chǎn)法的一般規(guī)定——采“物之所在地法”。第4款則規(guī)定了需要被納入考量的若干因素，如該物屬動(dòng)產(chǎn)還是不動(dòng)產(chǎn)，該物是否可轉(zhuǎn)讓、是否有權(quán)利能夠被創(chuàng)設(shè)——需要滿(mǎn)足哪些要件，等等。第10：131條就從無(wú)權(quán)處分人處取得財(cái)產(chǎn)的準(zhǔn)據(jù)法作出了特別規(guī)定：即該物處于哪國(guó)領(lǐng)土?xí)r，該權(quán)利可以依法被獲得，那么該國(guó)法便得以適用。

在荷蘭法學(xué)界，該規(guī)則被認(rèn)為是對(duì)荷蘭最高法院在1988年所作出的一則經(jīng)典判例（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“被盜名畫(huà)案”）的成文法化。在該案中，一幅名為“Klooster in een Landschap”的畫(huà)作于1945年在德國(guó)失竊。時(shí)光荏苒，1990年一名買(mǎi)家持該畫(huà)作前往阿姆斯特丹的一家拍賣(mài)行進(jìn)行估值。該畫(huà)作的原所有人發(fā)現(xiàn)后，主張對(duì)該畫(huà)作享有所有權(quán)，且該買(mǎi)家不享有所有權(quán)。買(mǎi)家則主張，他已經(jīng)通過(guò)適用荷蘭法上關(guān)于時(shí)效的規(guī)定，而獲得了畫(huà)作的所有權(quán)。荷蘭最高法院認(rèn)為，在文物追索案件中，往往因年代久遠(yuǎn)或文物本身幾易其手，要在文物不斷流轉(zhuǎn)的過(guò)程中找到每一次可能引起所有權(quán)移轉(zhuǎn)的法律事實(shí)發(fā)生的地點(diǎn)以及其對(duì)應(yīng)的準(zhǔn)據(jù)法，幾乎不可能。因此，無(wú)論畫(huà)作在長(zhǎng)達(dá)45年的時(shí)光中如何流轉(zhuǎn)，如果最后占有人可能通過(guò)荷蘭法上的規(guī)定獲得所有權(quán)，那么荷蘭法就為該案件的準(zhǔn)據(jù)法?！?9 〕

申言之，由于荷蘭關(guān)于消滅時(shí)效的實(shí)體規(guī)則并不考慮文物在離開(kāi)原所有權(quán)人之后的每一次具體流轉(zhuǎn)，而是直接從“非原所有權(quán)人的其他人以文物占有人姿態(tài)行動(dòng)時(shí)”開(kāi)始計(jì)算，故此時(shí)在文物流轉(zhuǎn)過(guò)程中的每一次引起所有權(quán)變動(dòng)的法律事實(shí)，對(duì)于判斷最后一名占有人能否獲得所有權(quán)來(lái)說(shuō)，均已喪失意義，因此它們所對(duì)應(yīng)的每一個(gè)“物之所在地”，也變得毫無(wú)價(jià)值，只有最后可能導(dǎo)致現(xiàn)占有人獲得所有權(quán)的“所在地法”——荷蘭法——煢煢孑立。故而確定準(zhǔn)據(jù)法的結(jié)論也只剩下了一個(gè)。

這種在沖突規(guī)范可能導(dǎo)致不確定結(jié)論的情況下，直接用國(guó)內(nèi)法實(shí)體規(guī)則幫助確定準(zhǔn)據(jù)法的思路，非常值得我們關(guān)注。不過(guò)這種獨(dú)樹(shù)一幟的操作背后，其本質(zhì)還是在于文物所有權(quán)糾紛往往產(chǎn)生于原所有人與現(xiàn)占有人，決定這兩方利益主體誰(shuí)能夠得到法律之力保護(hù)的關(guān)鍵，還是在于導(dǎo)致現(xiàn)占有人可能取得所有權(quán)的最后一件法律事實(shí)——無(wú)論是一般情況下的交易行為，還是本案中因?yàn)橐?guī)范內(nèi)容而得以適用的消滅時(shí)效，兩者在本質(zhì)上并無(wú)差別。雖然乍看之下確有本末倒置——“實(shí)體規(guī)則先于沖突規(guī)范被納入考量”——的嫌疑，但是背后的法律精神卻是一致的。因此，該案所確立的規(guī)則被納入了《荷蘭民法典》中。

就肉身坐佛的追索來(lái)說(shuō)，荷蘭藏家若以交易為核心法律事實(shí)主張取得所有權(quán)，則交易地為荷蘭，應(yīng)據(jù)“物之所在地原則”適用荷蘭法；他也可以主張?jiān)谏鲜觥氨槐I名畫(huà)案”中大顯身手的時(shí)效規(guī)則，此時(shí)適用的仍然是荷蘭法。因此，筆者下文中對(duì)于具體規(guī)則的考察，將圍繞荷蘭法展開(kāi)。

三、荷蘭法框架下的立法適用

確定了準(zhǔn)據(jù)法為荷蘭法后，筆者需要關(guān)注的問(wèn)題是：荷蘭法框架下，應(yīng)當(dāng)關(guān)注哪些立法？具體而言，有否適用國(guó)際公約的可能？歐盟層面有無(wú)相關(guān)指令已被荷蘭國(guó)內(nèi)法轉(zhuǎn)化？就荷蘭國(guó)內(nèi)法而言，除了《荷蘭民法典》以外，有否有相關(guān)文物的單行立法可以適用？

就第一個(gè)問(wèn)題來(lái)說(shuō)，根據(jù)《荷蘭王國(guó)憲法》第五章第二節(jié)的規(guī)定，國(guó)際公約在荷蘭一經(jīng)公布，便可直接適用，且其效力相對(duì)荷蘭國(guó)內(nèi)法具有優(yōu)先性?！?0 〕這樣的規(guī)定為適用國(guó)際公約提供了一種可能性。具體到追索文物的領(lǐng)域，我國(guó)學(xué)者對(duì)于國(guó)際條約法與國(guó)際習(xí)慣法的發(fā)展，已經(jīng)作出過(guò)不少介紹?！?1 〕如前所述，1970年公約與1995年公約與本文最是相關(guān)。其中1970年公約所確立的規(guī)則，主要適用于國(guó)家以公法主體參與文物返還的情形，而1995年公約確立的規(guī)則，則主要適用于以私法行為為特征的返還行為中，返還關(guān)系既可能發(fā)生于國(guó)家與國(guó)家之間，也可能發(fā)生于國(guó)家與私人之間、私人與私人之間?！?2 〕就具體內(nèi)容來(lái)說(shuō)，1995年公約則比1970年公約提供了更為詳細(xì)的規(guī)則，尤其是對(duì)于被盜文物的善意取得作出了規(guī)定?！?3 〕考慮到我國(guó)大部分涉及追索被盜文物的論文，已經(jīng)對(duì)兩個(gè)公約的內(nèi)容進(jìn)行了不少深入介紹，〔34 〕筆者在此不作進(jìn)一步展開(kāi)。

遺憾的是，上述兩大公約均受“不拘束第三國(guó)”原則及“不溯及既往”原則的影響，在實(shí)踐中作用非常有限?！?5 〕對(duì)于“不拘束第三國(guó)”來(lái)說(shuō)，由于在利益衡量上更傾向保護(hù)文物資源國(guó)，因此西方不少文物市場(chǎng)國(guó)拒絕簽署公約?！?6 〕就“不溯及既往”而言，僅我國(guó)就有不少文物，由于流失年代久遠(yuǎn)，在國(guó)際公約沒(méi)有溯及力的現(xiàn)實(shí)情況下，基本很難通過(guò)公約途徑進(jìn)行追索?！?7 〕

對(duì)于本案所涉及的肉身坐佛來(lái)說(shuō)，剛好上述兩個(gè)問(wèn)題都有表現(xiàn)——荷蘭與中國(guó)一樣，是1970年公約的締約國(guó)，但荷蘭加入公約的時(shí)間是2009年7月。〔38 〕基于“不溯及既往”原則，公約條文及其轉(zhuǎn)化后的法律規(guī)定，對(duì)約二十年前進(jìn)入荷蘭的肉身坐佛并不具有約束力。〔39 〕就1995年公約來(lái)說(shuō)，雖然荷蘭政府早在1996年6月就簽署了公約，但荷蘭議會(huì)至今沒(méi)有批準(zhǔn)該公約，〔40 〕該公約在荷蘭尚未生效，自然也不具有法律上的約束力?！?1 〕

針對(duì)第二個(gè)問(wèn)題，在歐盟層面確實(shí)有一部指令，以促進(jìn)歐盟成員國(guó)財(cái)產(chǎn)法的協(xié)調(diào)化為目的，同樣涉及了文物歸還這一具體命題——即《關(guān)于歸還從成員國(guó)非法運(yùn)離文物的指令》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“《歸還文物指令》”）?！?2 〕雖然該指令在內(nèi)容上包括了不少令人感興趣的條文，〔43 〕然而，在該指令的語(yǔ)境中，文物受保護(hù)的前提必須是在其自歐盟成員國(guó)領(lǐng)土被非法移出之前或之后，根據(jù)成員國(guó)內(nèi)國(guó)法或行政程序，被列為“具有藝術(shù)、歷史或考古價(jià)值的國(guó)家寶藏”?！?4 〕這是因?yàn)?，該指令的立法?quán)限來(lái)源于《歐盟運(yùn)行條約》第36條。根據(jù)該條文，即使條約第34、35條確立了“歐盟成員國(guó)對(duì)于彼此之間的進(jìn)出口不能作出數(shù)量限制”的立場(chǎng)，但這在保護(hù)具有藝術(shù)、歷史或考古價(jià)值的國(guó)家寶藏時(shí)并不適用。如此一來(lái)，本案的肉身坐佛既非由歐盟成員國(guó)出口，迄今為止恐怕也沒(méi)有歐盟成員國(guó)將其列入“國(guó)寶級(jí)文物”范疇，故《歸還文物指令》與其轉(zhuǎn)化后的荷蘭國(guó)內(nèi)法條文也無(wú)法適用。

就荷蘭國(guó)內(nèi)法來(lái)說(shuō)，專(zhuān)門(mén)保護(hù)文物的單行立法主要是1984年生效的《文化遺產(chǎn)保護(hù)法》。但是，這部旨在防止具有重大歷史及科學(xué)意義的荷蘭文化遺產(chǎn)從荷蘭流失的法律，〔45 〕顯然不能為我國(guó)陽(yáng)春村村民追索肉身佛提供直接幫助。

在排除了公約、指令及單行立法的可適用性之后，唯一剩下的，只有《荷蘭民法典》上的一般規(guī)定了。以下，筆者將結(jié)合《荷蘭民法典》上的條文，對(duì)荷蘭藏家業(yè)已獲得所有權(quán)的主張的兩大根據(jù)——善意取得制度與時(shí)效法——進(jìn)行逐個(gè)介紹與評(píng)述。

四、具體規(guī)范之一：善意取得制度

通過(guò)私法路徑追索文物，即意味著依《荷蘭民法典》第5編“物權(quán)”第2條對(duì)于所有權(quán)人的保護(hù)，向現(xiàn)持有佛像的荷蘭藏家主張返還佛像，并獲得法院的支持。〔46 〕而可能面臨的抗辯，則是荷蘭藏家依據(jù)荷蘭法上的制度，主張其已經(jīng)獲得了肉身坐佛的所有權(quán)。因此，否定荷蘭藏家“已經(jīng)合法取得所有權(quán)”的法律狀態(tài)，成為了私法路徑的重中之重。在這樣的語(yǔ)境下，我們需要關(guān)注的問(wèn)題是，荷蘭民法上有哪些規(guī)范可能為藏家所援引，主張其已經(jīng)擁有了對(duì)肉身坐佛的所有權(quán)？欲對(duì)抗這些主張，這些規(guī)范應(yīng)如何為我們所用？

如前所述，無(wú)論是學(xué)界研究也好，公約立法也罷，追索被盜文物的核心法律問(wèn)題，往往是圍繞著“現(xiàn)占有人能否依善意取得規(guī)則獲得所有權(quán)”這一命題展開(kāi)。在本案語(yǔ)境下，這同樣是藏家可能倚仗的重要實(shí)體規(guī)則。

《荷蘭民法典》第3編“財(cái)產(chǎn)、財(cái)產(chǎn)權(quán)與財(cái)產(chǎn)性利益法”第86條第1款是為荷蘭民法對(duì)于善意取得制度的一般規(guī)定。根據(jù)該條文，“在一項(xiàng)依據(jù)本法第90、91或93條，以動(dòng)產(chǎn)、非登記財(cái)產(chǎn)或票據(jù)權(quán)利為標(biāo)的的轉(zhuǎn)讓中，盡管出讓人欠缺處分權(quán)，但如果該轉(zhuǎn)讓存在對(duì)價(jià)，且受讓人為善意，則該轉(zhuǎn)讓為有效”。該條所涉及的第3編第90、91、93條主要是關(guān)于交付問(wèn)題，例如第3：90條第1款規(guī)定的內(nèi)容，即為“交易未登記且置于出讓人控制下的動(dòng)產(chǎn)所需之交付，為轉(zhuǎn)移其占有于受讓人”。而何為“善意”，《荷蘭民法典》第3：11條給出的定義是：“任何法律效果中所要求的‘善意’，不僅指當(dāng)事人實(shí)際上并不知曉與其善意有關(guān)的事實(shí)或權(quán)利，也包括在這些情形中他所應(yīng)當(dāng)知曉的內(nèi)容。如果存在合理懷疑，那么即使該當(dāng)事人無(wú)法進(jìn)行調(diào)查，他也將被評(píng)價(jià)為‘應(yīng)當(dāng)知曉’”。

第3：86條第3款則說(shuō)明了盜贓物是否適用善意取得的問(wèn)題：一項(xiàng)動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)人，若其喪失占有是由于該動(dòng)產(chǎn)遭竊盜，則有權(quán)在被竊之日起的三年內(nèi)重新主張其所有權(quán)。不過(guò)對(duì)于第3款的規(guī)定，亦存在一些限制，即于兩種情況中，善意受讓人取得所有權(quán)并不受“三年等待期”的限制。其中，第二種主要是關(guān)于金錢(qián)及票據(jù)交易，與本案有關(guān)的是第一種情形，即：該動(dòng)產(chǎn)的受讓人屬自然人，且非該領(lǐng)域中的專(zhuān)業(yè)人士、亦非以此為業(yè)；而交易中出讓人的工作則是在營(yíng)業(yè)場(chǎng)所 〔47 〕與公眾就類(lèi)似物品進(jìn)行交易——除拍賣(mài)人以外——并能夠證明出讓人的交易行為屬其正常業(yè)務(wù)范疇。與此同時(shí)，該條文規(guī)定的“三年等待期”，可類(lèi)推適用本法第316、318、319條關(guān)于時(shí)效中斷的規(guī)定。

除了直接規(guī)定善意取得制度實(shí)體內(nèi)容的第3：86條以外，《荷蘭民法典》還有兩則條文專(zhuān)門(mén)規(guī)定善意取得制度的適用范圍。其中第3：86a條不僅確定了第3：86條規(guī)定的善意取得制度不能被援引對(duì)抗歐盟成員國(guó)、或其他依《歸還文物指令》追索文物的國(guó)家。當(dāng)然，這以該文物屬于指令所界定的文物范疇，且該文物被證明屬非法出口的前提上。第3：86a條第2款則明確，第3：86條不能被援引對(duì)抗，主張其占有脫離的動(dòng)產(chǎn)為《文化遺產(chǎn)保護(hù)法》所指定保護(hù)的所有人，也不能對(duì)抗主張其動(dòng)產(chǎn)為《文化遺產(chǎn)保護(hù)法》第14a條所禁止運(yùn)離荷蘭之物的所有人。關(guān)于補(bǔ)償?shù)囊?guī)定則被規(guī)定在第3：86a條第3款，即就第3：86a條第1款（基于《歸還文物指令》）所規(guī)定的情形而言，法院應(yīng)當(dāng)考慮具體情勢(shì)，在占有人已盡審慎義務(wù)的情況下，準(zhǔn)許給予占有人的合理補(bǔ)償；就第2款（基于文化遺產(chǎn)保護(hù)法）的情形來(lái)說(shuō)，除非是適用本法第86條第3款的情形，回復(fù)所有權(quán)主張可能在無(wú)補(bǔ)償?shù)那闆r下成立，否則上述立場(chǎng)仍然適用。第3：86a條第4款則是對(duì)補(bǔ)償范圍及時(shí)間的進(jìn)一步說(shuō)明，即補(bǔ)償應(yīng)當(dāng)包括原所有人依本法第120、121條所虧欠占有人的費(fèi)用，且補(bǔ)償必須于移交文物時(shí)支付。在荷蘭加入1970年公約后，《荷蘭民法典》增加了同樣關(guān)于適用善意取得規(guī)則的第3編第86b條，規(guī)定了對(duì)基于公約主張所有權(quán)之權(quán)利人的特別保護(hù)。〔48 〕與此同時(shí)，在受讓人已盡審慎義務(wù)情形下的合理補(bǔ)償仍是題中應(yīng)有之義，對(duì)于盜贓物場(chǎng)合的例外規(guī)定，以及對(duì)于補(bǔ)償范圍及時(shí)間的說(shuō)明，也與第3：86a條保持一致?！?9 〕

基于上述介紹，《荷蘭民法典》上對(duì)于善意取得的構(gòu)成，主要規(guī)定了“對(duì)價(jià)”、“買(mǎi)受人為善意”、“交付”三大要件，這與不少大陸法系國(guó)家對(duì)于善意取得要件的規(guī)定并無(wú)不同。除此之外，《荷蘭民法典》清晰地展現(xiàn)了立法者對(duì)于盜贓物是否適用善意取得的態(tài)度——不同于德國(guó)法否認(rèn)盜贓物之善意取得的立場(chǎng)。荷蘭法與法國(guó)法類(lèi)似，均認(rèn)可適用善意取得的可能性，只是所有人有三年的時(shí)間可以重新主張所有權(quán)?！?0 〕這三年的時(shí)間可被認(rèn)為是“等待期”。不過(guò)，“等待期”的規(guī)則在買(mǎi)家并非專(zhuān)業(yè)人士，且于專(zhuān)業(yè)賣(mài)家的營(yíng)業(yè)場(chǎng)所購(gòu)得標(biāo)的物時(shí)并不適用。亦即，這種情況下的買(mǎi)受人可依善意取得制度的一般規(guī)定，直接繼受取得所有權(quán)?！?1 〕

回到本案，荷蘭藏家1996年在荷蘭具體的交易情況我們不得而知。可能導(dǎo)致法律評(píng)價(jià)結(jié)論發(fā)生變化的幾個(gè)關(guān)鍵事實(shí)，包括該藏家“是否支付了對(duì)價(jià)”、“是否接受了移轉(zhuǎn)占有”、“是否善意”、“是否消費(fèi)者自經(jīng)營(yíng)者處購(gòu)買(mǎi)”等。其中，關(guān)乎盜贓物的最后一項(xiàng)已無(wú)討論必要——因?yàn)椴还苁欠襁m用“等待期”規(guī)則，結(jié)論在佛像獲得于1996年的語(yǔ)境下已毫無(wú)意義。針對(duì)“對(duì)價(jià)”、“交付”、“善意”三大要件而言，“對(duì)價(jià)”與“交付”恐怕皆無(wú)懈可擊，唯獨(dú)“善意”一事可再細(xì)究。值得一提的是，國(guó)內(nèi)有些文獻(xiàn)提及了買(mǎi)受人的審慎義務(wù)，認(rèn)為“要求作為文物商的購(gòu)買(mǎi)人必須盡到盡職調(diào)查義務(wù)，否則不能稱(chēng)自己為善意購(gòu)買(mǎi)人”。〔52 〕不過(guò)，調(diào)查義務(wù)并不完全等同于審慎義務(wù)，前者主要是在一定場(chǎng)合用以判斷善意的構(gòu)成；而《荷蘭民法典》規(guī)定審慎義務(wù)的第3：86a、86b條，卻只是針對(duì)受《歸還文物指令》、《文化遺產(chǎn)保護(hù)法》以及1970年公約保護(hù)的善意受讓人而言，在已盡審慎義務(wù)的情況下獲得合理補(bǔ)償。其中前兩項(xiàng)法律對(duì)于文物有明確的界定，本案所涉之肉身坐佛，以及作為原所有權(quán)人的村民集體并不在上述兩部法律的保護(hù)范圍之內(nèi)，而1970年公約的溯及力問(wèn)題則使第3：86b條也無(wú)用武之地?！?3 〕

就“善意”這一要件來(lái)說(shuō)，幸好，《荷蘭民法典》第3：11條提供的定義為阻卻其構(gòu)成留下了一線(xiàn)生機(jī)——即對(duì)物上有他人所有權(quán)的合理懷疑便足以阻卻善意之構(gòu)成。就本案的情形而言，藏家表示其知曉上一個(gè)所有人乃從香港入手佛像，而上世紀(jì)九十年代中期的香港是我國(guó)文物被非法販運(yùn)出口的主要中繼站，文物市場(chǎng)魚(yú)龍混雜、亂象叢生；此外，“肉身坐佛”這類(lèi)文物因其特殊的形成過(guò)程與內(nèi)藏祖先遺骸的重要意義，即便在文物市場(chǎng)上也幾乎不存在通過(guò)合法手段獲取的機(jī)會(huì)。這兩點(diǎn)加在一起，為推出“買(mǎi)受人在入手此類(lèi)商品時(shí)，應(yīng)存在合理懷疑”的結(jié)論提供了可能性?！?4 〕

然而，通過(guò)排除“善意”來(lái)阻卻善意取得制度的適用對(duì)于追索文物來(lái)說(shuō)遠(yuǎn)非足夠。這是因?yàn)?，除了善意取得之外，還有一項(xiàng)《荷蘭民法典》上的法律制度，可能導(dǎo)致藏家在不滿(mǎn)足善意的情況下同樣可以獲得肉身坐佛的所有權(quán)——即上文所提及的時(shí)效制度。

五、具體規(guī)范之二：時(shí)效法

對(duì)于荷蘭藏家來(lái)說(shuō)，其依善意取得獲得所有權(quán)的主張以受讓時(shí)的善意為前提。正如前文所述，相關(guān)客觀(guān)事實(shí)表明，想要排除一切對(duì)于肉身坐佛屬盜贓物的懷疑，似乎也不是那么容易。過(guò)分依賴(lài)于以善意為前提的法律制度，對(duì)藏家而言并非上策。事實(shí)上，《荷蘭民法典》也確實(shí)為他提供了另一種思路，即通過(guò)不以善意為前提的時(shí)效制度來(lái)獲得所有權(quán)。

時(shí)效制度中與本案有關(guān)的條文同樣被規(guī)定在《荷蘭民法典》第3編。根據(jù)第3：99條第1款，對(duì)于非登記動(dòng)產(chǎn)及票據(jù)權(quán)利來(lái)說(shuō)，若占有人為善意，則在其不間斷地占有物三年后，可獲得所有權(quán)；對(duì)于其他財(cái)產(chǎn)，該期間則為十年。第3：118條第1款在第3：11條的基礎(chǔ)上對(duì)“善意占有人”進(jìn)行了界定，即合理信賴(lài)自己是所有權(quán)人的占有人。該條文同時(shí)規(guī)定，一旦占有人被認(rèn)定為善意，則該狀態(tài)具有持續(xù)性?！?5 〕此外，占有人的善意是推定的，不構(gòu)成善意則需要證明?！?6 〕與涉及善意取得的條文類(lèi)似，第3：99條第2、3款規(guī)定，此規(guī)則對(duì)文物并不適用。非常遺憾，此處所謂“文物”，仍有前文提及之范圍限制——即只有《文化遺產(chǎn)保護(hù)法》、《歸還文物指令》、1970年公約所明確保護(hù)的文物，在適用限制條款的保護(hù)范圍之下。

倘若占有人非為善意，則有第3：105條、第3：306條的適用空間——前者規(guī)定，占有人即使非為善意，仍得于因時(shí)效期間屆滿(mǎn)而導(dǎo)致終結(jié)其占有的訴權(quán) 〔57 〕消滅時(shí)，獲得所有權(quán)。對(duì)于“期間屆滿(mǎn)而引起訴權(quán)消滅”的時(shí)效而言，第3：306條規(guī)定，除法律另有規(guī)定以外，訴權(quán)在二十年期間屆滿(mǎn)后消滅。根據(jù)學(xué)者的觀(guān)點(diǎn)，這種語(yǔ)境下的“二十年期間”其實(shí)包括了取得時(shí)效與消滅時(shí)效兩種制度。其重點(diǎn)在于，實(shí)踐中存在下述可能性：消滅時(shí)效期間屆滿(mǎn)導(dǎo)致重新主張所有權(quán)的訴權(quán)業(yè)已消滅，但是取得時(shí)效卻有可能由于沒(méi)有占有人而并未啟動(dòng)，因此原所有權(quán)本身并沒(méi)有消滅?！?8 〕

對(duì)于消滅時(shí)效的起算來(lái)說(shuō)，《荷蘭民法典》在第3：306條以下對(duì)各類(lèi)請(qǐng)求權(quán)適用的時(shí)效類(lèi)型進(jìn)行了分別規(guī)定。其中，第3：310a、310b及310c條規(guī)定了文物返還語(yǔ)境下的時(shí)效問(wèn)題，不過(guò)仍然與其他對(duì)于文物的特別規(guī)定一樣，這些條文的適用范圍僅限于《歸還文物指令》、《文化遺產(chǎn)保護(hù)法》及1970年公約所保護(hù)的文物。第3：314條第2款則是對(duì)所有權(quán)返還的時(shí)效規(guī)定，根據(jù)該條文，對(duì)于終結(jié)欠缺所有權(quán)之人的占有狀態(tài)而言，該訴權(quán)對(duì)應(yīng)的時(shí)效期間應(yīng)起始于該人成為占有人之后的那一天，或是能夠主張?jiān)摮钟姓加袪顟B(tài)應(yīng)立即停止之后的那一天。

對(duì)于這則條文的理解，需要結(jié)合前文所介紹的“被盜名畫(huà)案”一同進(jìn)行——該案不僅具有國(guó)際私法上的重要意義，同時(shí)也是荷蘭司法史上關(guān)于時(shí)效最重要的判例之一。在“被盜名畫(huà)案”中，原告主張舊民法典中“時(shí)效應(yīng)自原所有權(quán)人非自愿喪失占有時(shí)開(kāi)始計(jì)算”的規(guī)則不應(yīng)適用。其理由在于，法律最基本的合理與公平原則決定了，消滅時(shí)效的起算不應(yīng)早于權(quán)利人有能力主張其權(quán)利之時(shí)。但是，這樣的觀(guān)點(diǎn)并沒(méi)有得到荷蘭最高法院的認(rèn)同。最高法院認(rèn)為，荷蘭司法判例早已確認(rèn)，重新主張所有權(quán)的時(shí)效期間，應(yīng)開(kāi)始于“原所有權(quán)人之外的其他人對(duì)物實(shí)施占有行為”。換言之，上述期間的起算并不取決于原所有人知曉其應(yīng)當(dāng)向上述提及之“其他人”重新主張所有權(quán)的時(shí)點(diǎn)。雖然有反對(duì)意見(jiàn)認(rèn)為，如此一來(lái)原所有人的權(quán)利甚至可能在其有能力主張之前已告消滅，但是，這種價(jià)值與法律的確定性相比，不具有決定意義，而法律的確定性恰恰是時(shí)效制度所意圖達(dá)成與要求的?！?9 〕

顯而易見(jiàn)，這樣的立場(chǎng)得到了現(xiàn)民法典立法者的認(rèn)同——對(duì)于消滅時(shí)效期間的起算來(lái)說(shuō)，原所有人的主觀(guān)狀態(tài)毫無(wú)意義，期間的起算唯獨(dú)取決于所有人之外的其他人開(kāi)始占有物的時(shí)點(diǎn)。事實(shí)上，消滅時(shí)效不考慮權(quán)利人主觀(guān)因素的立場(chǎng)。在各國(guó)立法例規(guī)定最長(zhǎng)消滅時(shí)效的條文中并不罕見(jiàn)?！?0 〕值得注意的是，消滅時(shí)效與取得時(shí)效的分立，也使該“其他人”是否是“可依取得時(shí)效獲得所有權(quán)的占有人”的判斷不再重要。換言之，即便現(xiàn)占有人乃剛剛接手失竊數(shù)十年的盜贓物，甚至現(xiàn)占有人就是竊賊本人，他仍有可能根據(jù)第3：105條，在原所有人的訴權(quán)因時(shí)效期間屆滿(mǎn)而喪失時(shí)，立刻獲得該物的所有權(quán)。由此，第3：105條也被認(rèn)為是具有“竊賊變身所有人”效果的法律條文?！?1 〕

在這樣的語(yǔ)境下，“如何有效中斷時(shí)效”對(duì)于原所有人來(lái)說(shuō)便顯得至關(guān)重要?！逗商m民法典》中關(guān)于時(shí)效中斷的條文，被規(guī)定在第3編第316條以下。其中，第3：316條主要是關(guān)于通過(guò)啟動(dòng)訴訟或其他司法程序的方式中斷時(shí)效，該條文第1款特別提到，以此種方式中斷時(shí)效須由原權(quán)利人為之。第3：317條第2款則說(shuō)明了非主張履行債務(wù)的債權(quán)人的其他權(quán)利人，亦可通過(guò)發(fā)送書(shū)面警告的方式中斷訴訟時(shí)效，但在此之后的6個(gè)月內(nèi)，仍應(yīng)啟動(dòng)本法第316條規(guī)定的司法程序。而第3：318條則規(guī)定，對(duì)于訴權(quán)所保護(hù)權(quán)利的知曉，能夠中斷向該知曉者主張的訴權(quán)的時(shí)效。在這三則條文中，第3：318條與財(cái)產(chǎn)權(quán)相關(guān)，但其中斷的對(duì)象，以條文之的文意來(lái)看，應(yīng)屬善意占有人的取得時(shí)效，在占有人非善意的場(chǎng)合恐怕并不適用。

回到本案。在所謂財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)“動(dòng)的安全”與“靜的安全”中，荷蘭法明顯傾向前者。雖然與善意取得一樣，荷蘭藏家欲主張取得時(shí)效則必須面臨“善意”要件的詰問(wèn)，但是取得時(shí)效并非荷蘭藏家在時(shí)效法領(lǐng)域的唯一選擇。申言之，消滅時(shí)效期間的屆滿(mǎn)將導(dǎo)致《荷蘭民法典》第3：105條的適用——一旦自失竊之日的第二日起滿(mǎn)二十年，陽(yáng)春村村民作為佛像所有權(quán)人在荷蘭法上的訴權(quán)將歸于消滅，而荷蘭藏家作為其占有人將直接獲得所有權(quán)。幸運(yùn)的是，如果確如村民所說(shuō)，佛像失竊于1995年12月15日，則二十年期尚有數(shù)月方才屆滿(mǎn)，在此期間仍有中斷的余地。那么如何在2015年12月16日前依《荷蘭民法典》相關(guān)條文中斷時(shí)效，則成為目前追索文物的又一關(guān)鍵。

以下，筆者將結(jié)合目前為止所有由私法路徑出發(fā)而作出的分析，就追索肉身坐佛進(jìn)一步提出實(shí)踐建議。

六、追索肉身坐佛的實(shí)踐建議

考慮到我國(guó)學(xué)界對(duì)于荷蘭法相關(guān)規(guī)定的介紹相對(duì)單薄，筆者之前的分析框架主要是由私法路徑的基本邏輯入手，圍繞著《荷蘭民法典》上的條文、相關(guān)判例，逐步探討了追索肉身佛像過(guò)程中的重要法律制度。而在本章中，筆者將以這些制度為基礎(chǔ)，進(jìn)一步探討追索佛像所涉及的一些周邊問(wèn)題，并提出更具可操作性的實(shí)踐建議。

如前所述，如果我們的目標(biāo)是根據(jù)《荷蘭民法典》上的條文，以主張所有權(quán)返還的方式追索肉身坐佛，那么“系爭(zhēng)物件確為被盜文物”、“起訴主體確為所有權(quán)人”，是須以關(guān)注的兩大基本前提。

就前者來(lái)說(shuō)，就是首先需要證明，荷蘭藏家所持有的肉身坐佛，就是陽(yáng)春村丟失的“章公六全祖師”全身佛像?！?2 〕這一點(diǎn)已經(jīng)有法官在撰文中提及?！?3 〕而就目前的情況而言，國(guó)家文物局有關(guān)人士對(duì)此也釋出了積極信息，認(rèn)為“現(xiàn)已基本確定該‘肉身坐佛’就是大田縣陽(yáng)春村1995年被盜的宋代章公祖師像”。具體來(lái)說(shuō)，除了其化身享年與西方研究結(jié)論相符，主要證據(jù)還包括當(dāng)?shù)剡z存的照片、族譜、衣冠、坐轎等證物、相關(guān)證人證言，以及章公祖師誦經(jīng)修行之地留下的佛子格、佛插記等遺跡。〔64 〕有報(bào)道稱(chēng)在匈牙利與佛像一并展出的還有一個(gè)完整的坐墊，上面則清晰記載了“章公六全祖師”的字樣，〔65 〕同時(shí)也有照片證明這一點(diǎn)。此外，村民提出佛像修補(bǔ)痕跡、頸部裂痕可供核實(shí)，佛像上的字跡可供比對(duì)，〔66 〕這些信息可以說(shuō)對(duì)證據(jù)提供極有好處。

就后者而言，則包括兩層含義：這不僅涉及到訴訟主體適格的問(wèn)題，也涉及實(shí)體法上若干制度的具體效果——正如先前所介紹的，根據(jù)荷蘭法，只有所有權(quán)人能夠主張所有物的返還，且中斷取得時(shí)效者，亦須為所有權(quán)人。因此，通過(guò)上述提及的證物及證言，證明陽(yáng)春村村民系肉身坐佛失竊前的所有權(quán)人，同樣至關(guān)重要?！?7 〕值得一提的是，陽(yáng)春村村民在我國(guó)《物權(quán)法》與《文物保護(hù)法》的語(yǔ)境下屬于集體所有權(quán)人，〔68 〕對(duì)文物享有所有權(quán)，并不存在疑問(wèn)。不過(guò)荷蘭法所有權(quán)體系中并無(wú)集體所有權(quán)一說(shuō)，這種所有權(quán)形式可能會(huì)被看成共有的一種。根據(jù)《荷蘭民法典》第3編第171條第1款，任何共有人都有權(quán)啟動(dòng)對(duì)所有共有人而言均帶來(lái)收益的司法訴訟，或請(qǐng)求司法裁定。因此，欲啟動(dòng)追索肉身坐佛的司法程序，由作為共有人的任意陽(yáng)春村村民提起訴訟，均屬適格主體，同時(shí)也能實(shí)現(xiàn)中斷消滅時(shí)效的效果。

除此之外，針對(duì)“善意取得”制度與“消滅時(shí)效”制度的兩大核心問(wèn)題，“善意”及“喪失占有之日”同樣需要給予特別關(guān)注。

就“善意”來(lái)說(shuō)，荷蘭藏家稱(chēng)其已有近三十年的收藏中國(guó)藝術(shù)品的歷史。換言之，在入手佛像前收集中國(guó)藏品亦有十年之久——在這樣的語(yǔ)境下，面對(duì)來(lái)自香港的肉身坐佛，對(duì)該藏家在交易當(dāng)時(shí)“是否足以產(chǎn)生合理懷疑”的論證，將是判斷是否存在“善意”的關(guān)鍵。就此而言，雖然難度極大，但絕不可忽略。對(duì)于“喪失占有之日”而言，如前所述，荷蘭法上消滅時(shí)效的起算期間開(kāi)始于原所有權(quán)人喪失占有，因此喪失占有的日期愈晚，訴權(quán)消滅的時(shí)間也便愈晚。倘若如荷蘭藏家所主張，文物1994年便出現(xiàn)在香港，〔69 〕那么二十年的消滅時(shí)效期間便已屆滿(mǎn)，即他已經(jīng)可以主張依據(jù)《荷蘭民法典》第3：105條而獲得所有權(quán)。因此，“文物確于12月15日失竊”，對(duì)于這一點(diǎn)的證明同樣關(guān)鍵?！?0 〕對(duì)此，我國(guó)專(zhuān)家指出，需要證明這一事項(xiàng)，則最好能“搜集到當(dāng)時(shí)被盜后的出警記錄、警方勘查記錄，及被盜前后關(guān)于宋代章公祖師像同一角度的清晰照片”等等?！?1 〕這樣的觀(guān)點(diǎn)值得肯定?！?2 〕考慮到荷蘭法上的具體規(guī)定，陽(yáng)春村村民作為所有權(quán)人被證實(shí)仍然占有佛像的時(shí)間越晚，為追索文物留下的行動(dòng)余地就越大。

結(jié)論及余論

綜上所述，筆者得出結(jié)論如下：首先，肉身坐佛屬人類(lèi)遺骸類(lèi)文物，我國(guó)福建省陽(yáng)春村村民的追索行為在私法上屬于行使基于文物所有權(quán)的返還請(qǐng)求權(quán)。其次，就此類(lèi)法律關(guān)系而言，作為文物所在地的荷蘭法院具有管轄權(quán)。根據(jù)《荷蘭民法典》第10編的沖突規(guī)范，荷蘭法應(yīng)得適用。第三，雖然在荷蘭法的語(yǔ)境下有1970年公約、《文化遺產(chǎn)保護(hù)法》、《歸還文物指令》等保護(hù)文物之制度的適用空間，但本案肉身佛像并不在上述立法的保護(hù)范圍之內(nèi)，故能夠適用的只有《荷蘭民法典》上的規(guī)則。第四，行使所有權(quán)返還請(qǐng)求權(quán)的前提，在于作為占有人的荷蘭藏家還未取得所有權(quán)，因此首先需要阻卻善意取得制度的效果。根據(jù)《荷蘭民法典》第3編相關(guān)條文的規(guī)定，荷蘭法上的善意取得適用于盜贓物，且須滿(mǎn)足“交付”、“對(duì)價(jià)”及“善意”三大要件。其中本案陽(yáng)春村村民所可能主張的，只有藏家購(gòu)買(mǎi)時(shí)，因存在合理懷疑而不構(gòu)成“善意”。第五，即便藏家不具備善意，但其仍可依荷蘭法之時(shí)效制度在所有人訴權(quán)消滅時(shí)獲得所有權(quán)。根據(jù)有關(guān)規(guī)定，該消滅時(shí)效之期間自原所有權(quán)人喪失占有的第二日開(kāi)始起算，該期間為二十年。故陽(yáng)春村村民欲追索所有權(quán)，則應(yīng)在期間屆滿(mǎn)前通過(guò)提起訴訟等啟動(dòng)司法程序的方式中斷消滅時(shí)效。

結(jié)合上文的法理分析，追索過(guò)程中必須證明以下事項(xiàng)：（1）系爭(zhēng)佛像系失竊文物；（2）陽(yáng)春村村民系該佛像所有權(quán)人；（3）司法程序確由陽(yáng)春村村民啟動(dòng)；（4）荷蘭藏家入手佛像時(shí)不具善意；（5）佛像失竊次日至啟動(dòng)追索程序時(shí)尚不滿(mǎn)二十年。

當(dāng)然，通過(guò)啟動(dòng)跨國(guó)訴訟等私法途徑肯定不是追索文物的唯一路徑。現(xiàn)有文獻(xiàn)中已有不少提及，政府間的交涉恐怕是更方便、更實(shí)際的解決辦法?！?3 〕此外，也有我國(guó)著名古董藏家在傳媒節(jié)目中分析，認(rèn)為若陷入訴訟，由于取證等問(wèn)題曠日持久，恐怕荷蘭藏家需要支付的訴訟相關(guān)費(fèi)用就會(huì)遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于其當(dāng)初購(gòu)買(mǎi)時(shí)所支出的費(fèi)用?！?4 〕而這一點(diǎn)，對(duì)于作為所有權(quán)人的陽(yáng)春村村民同樣適用——訴訟所帶來(lái)的高額成本，恐怕也是不得不考慮的問(wèn)題。所以動(dòng)用經(jīng)濟(jì)手段，由有關(guān)人士或善人進(jìn)行回購(gòu)，也是可行手段之一。

不過(guò)，友好協(xié)商也好，外交斡旋也罷，知己知彼方能百戰(zhàn)不殆，不管追索文物最終采何路徑，如果對(duì)訴訟適用的相關(guān)法律制度不進(jìn)行一番了解，則會(huì)使得該權(quán)利主張陷入困境或茫然之中。更何況，這些法律規(guī)則背面，往往蘊(yùn)含了人們業(yè)已形成共識(shí)的價(jià)值考量。

比如，據(jù)荷蘭當(dāng)?shù)孛襟w《NRC Handelsblad》的報(bào)道，肉身坐佛現(xiàn)收藏者表示，如果能夠證明其占有佛像確系陽(yáng)春村失竊佛像，他愿意將佛像歸還陽(yáng)春村。不過(guò)，他只會(huì)在佛像原先所在的村落追索時(shí)歸還，而不會(huì)將之歸還于我國(guó)的國(guó)立博物館?！?5 〕這一點(diǎn)和荷蘭法上對(duì)于“主張所有權(quán)以及中斷消滅時(shí)效須以所有權(quán)人本人行使為前提”的立場(chǎng)完全一致。此外，《荷蘭民法典》上對(duì)于已盡審慎義務(wù)的買(mǎi)受人亦持應(yīng)予補(bǔ)償?shù)膽B(tài)度，雖然這些條文在訴訟中未必能得適用，但其中精神值得在追索時(shí)遵從——既然對(duì)方已釋出善意，自有禮尚往來(lái)的道理。對(duì)方為修復(fù)、研究佛像已有不少支出，對(duì)于這些費(fèi)用的補(bǔ)償也應(yīng)當(dāng)在我方權(quán)利人考慮的范疇之內(nèi)?！?6 〕

最后，一則看似無(wú)關(guān)的新聞，也值得權(quán)利人關(guān)注。阿姆斯特丹阿拉德·皮爾遜博物館近日面臨兩難境地：他們?cè)凇翱死锩讈單C(jī)”之前從克里米亞博物館借來(lái)展覽的考古發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)在遭到了來(lái)自烏克蘭與俄羅斯所控制的克里米亞兩方面的歸還請(qǐng)求。可他們并不確定應(yīng)當(dāng)向哪方歸還——這是因?yàn)?，不管還給誰(shuí)，恐怕都會(huì)帶來(lái)后續(xù)的一系列棘手難題。由荷蘭人的視角看來(lái)，歸還文物的過(guò)程中，如何規(guī)避可能的法律及政治風(fēng)險(xiǎn)也是必須被納入考量的因素。如果我國(guó)陽(yáng)春村村民以及背后的智囊團(tuán)，能夠?qū)⑦@類(lèi)顧慮也照顧周全，無(wú)疑將再度增加追索成功的幾率。

讓我們拭目以待。