當(dāng)事人未選擇國際商事仲裁法時(shí)的法律適用

（200444 上海大學(xué)法學(xué)院 上海）

摘 要：國際商事仲裁中，在當(dāng)事人沒有沒有自主選擇準(zhǔn)據(jù)法時(shí)，由仲裁庭決定仲裁案件的法律適用，一般有三種做法：一是通過沖突規(guī)范的指引確定實(shí)體法；二是直接適用國內(nèi)實(shí)體法律；三是適用非國家制訂的實(shí)體法律規(guī)則。

關(guān)鍵詞：國際商事仲裁；準(zhǔn)據(jù)法；適用

在國際商事仲裁中，盡管世界各國法律多明確規(guī)定當(dāng)事人可以協(xié)議選擇糾紛實(shí)質(zhì)問題適用的法律，但現(xiàn)實(shí)中經(jīng)常發(fā)生當(dāng)事人并不行使這項(xiàng)自主選擇權(quán)。因此對(duì)于合同準(zhǔn)據(jù)法的確定，即由仲裁庭決定仲裁案件的法律適用，一般有三種做法。

一、通過沖突規(guī)范指引確定實(shí)體法

聯(lián)合國《示范法》第28條第2至4款規(guī)定了①當(dāng)事人未作選擇情況下仲裁庭應(yīng)依據(jù)什么原則來決定案件的法律適用問題：“②如當(dāng)事人各方?jīng)]有任何約定，仲裁庭應(yīng)適用自己認(rèn)為可以適用的法律沖突規(guī)則所確定的法律。③在一切情形，仲裁庭均應(yīng)按照合同條款作出決定，并應(yīng)考慮適用于該項(xiàng)交易的貿(mào)易習(xí)慣。④仲裁庭只有在當(dāng)事人各方明確授權(quán)的情況，才應(yīng)按照公平合理的原則作為調(diào)解人作出決定?！?/p>

在現(xiàn)代國際商事仲裁規(guī)則規(guī)定中，為確保仲裁案件適用法律合理性而規(guī)定仲裁庭首先找出應(yīng)適用的沖突法律規(guī)則，再依據(jù)沖突規(guī)則決定應(yīng)適用的實(shí)體法律，在實(shí)踐中，仲裁庭先以糾紛合同有最密切聯(lián)系為原則來決定那一國的沖突規(guī)范，然后再通過該國沖突規(guī)范的指引決定某國的實(shí)體法。下面就仲裁庭以什么理論來選擇哪個(gè)國家的沖突規(guī)則，加以介紹：

1.仲裁地的沖突規(guī)范

傳統(tǒng)的國際適事仲裁中，依據(jù)仲裁地的沖突規(guī)范來確定糾紛實(shí)質(zhì)事項(xiàng)法律的適用，是當(dāng)事人未作法律選擇時(shí)的一種最普遍、最基礎(chǔ)的方式，即使在現(xiàn)代，依據(jù)仲裁庭或仲裁員認(rèn)為合適的沖突規(guī)范來決定實(shí)體法的適用，已被眾多的國際仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則或國際公約所采納，但“仲裁庭認(rèn)為合適的沖突規(guī)則”雖然并不總是，但卻經(jīng)常是仲裁地的沖突規(guī)范。

2.適用與仲裁程序法相同的國家的國際私法規(guī)范

鑒于國際私法是程序法，仲裁員也常適用與仲裁程序法相同國家的國際私法來決定案件實(shí)體法律的適用。

二、直接適用國內(nèi)實(shí)體法

直接適用國內(nèi)的實(shí)體法，實(shí)際上就是直接找出合同的準(zhǔn)據(jù)法。而直接找出合同的準(zhǔn)據(jù)法在當(dāng)代最為流行的就是通過合同的締約地、履行地、合同當(dāng)事人的居住地、營業(yè)地、法人登記地等，包括仲裁地，從中找出與合同密切聯(lián)系的國家法律，以此作為合同的準(zhǔn)據(jù)法。如《中華人民共和國海商法》第四章關(guān)于涉外關(guān)系的法律適用的第269條規(guī)定：“合同當(dāng)事人可以選擇合同適用的法律，法律另有規(guī)定的除外。合同當(dāng)事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律?！?/p>

三、適用非國家制訂的實(shí)體法律規(guī)則

與仲裁程序法一樣，仲裁案件實(shí)體事項(xiàng)的法律適用超越國家之外而適用國際法一般法律原則。聯(lián)合國《示范法》工作委員會(huì)對(duì)《示范法》第26條第1款規(guī)定的解釋是，除可選擇各個(gè)不同國家的國內(nèi)法外，當(dāng)事人可選擇包含在國際條約中的法律規(guī)定，具有國際水平的、甚至尚未生效的同樣法律文書，特別在早期的石油特許協(xié)議或經(jīng)濟(jì)開發(fā)協(xié)議中，仲裁庭多適用國際法原則來決定當(dāng)事人之間的糾紛。

1.適用國際法或一般法律原則

傳統(tǒng)理論認(rèn)為，國際法是調(diào)整國與國間的法律關(guān)系，不應(yīng)該適用于商事交易中，但鑒于國際法在發(fā)展過程中，尤其是第二次世界大戰(zhàn)后，已不再局限于調(diào)整國家間的法律關(guān)系，而擴(kuò)大到調(diào)整國家與國際組織、國際組織間、甚至國際組織與個(gè)人間、國家與個(gè)人間等關(guān)系（如關(guān)于解決外國和其它國家國民間投資爭(zhēng)端的公約），因此，當(dāng)事人在法律關(guān)系中全部或部分規(guī)定或在仲裁程序中同意仲裁庭適用國際法律原則來解決彼此間的糾紛，也有可能發(fā)生。如《國際銀行重建和發(fā)展一般條件》的規(guī)定，“根據(jù)貸款協(xié)議和保證協(xié)議，銀行、借貸人、保證人和銀行間的權(quán)利和義務(wù)，依據(jù)他們訂立的條款是有效的和可以強(qiáng)制執(zhí)行的，不論他們的任何國家或政治實(shí)體的法律規(guī)定是否相反”，由此可知，國際重建和發(fā)展銀行與其成員國政府間的關(guān)系在貸款協(xié)議和保證協(xié)議中不受任何國內(nèi)法律所調(diào)整，而將其置于國際法的支配下。但國際法不能完全調(diào)整商事行為的法律，例如貸款的支付方式、納稅問題，也可能在私人投資市場(chǎng)發(fā)行證券等問題上求助于國內(nèi)法律。

2.友好仲裁：經(jīng)當(dāng)事人授權(quán)，依據(jù)公平合理原則裁決

在國際商事仲裁中，還允許仲裁人或仲裁庭依據(jù)公平和善意原則或公平交易和誠實(shí)信用原則對(duì)糾紛的實(shí)質(zhì)問題作出裁決，而不適用任何法律，這就是友好仲裁。有關(guān)國際公約和許多國家都肯定這點(diǎn)。但需要注意的是：

第一，并非世界上所有的法律制度都通曉或都適用公平合理原則進(jìn)行裁決。而聯(lián)合國《示范法》之所以在法律適用條款中規(guī)定仲裁庭經(jīng)當(dāng)事人雙方授權(quán)可以依據(jù)公平合理或公允和善良原則或作為友好調(diào)解人裁決案件本身是一種啟示，即便并非所有法制度都適用公平合理原則裁決案件，《示范法》沒理由阻止已建立的仲裁實(shí)務(wù)，也就是說，《示范法》應(yīng)盡可能地反映客觀世界中已經(jīng)存在的制度；第二，作出友好仲裁規(guī)定與國際商事仲裁中降低仲裁地的作用原則相一致。其三，該條款要求當(dāng)事人須明確授權(quán)。

作為一種仲裁制度，示范法認(rèn)為，利用公平合理原則裁決可作為“示范”加以推擴(kuò)。但是適用公平合理原則并不是仲裁庭自由裁量的結(jié)果，而是有客觀標(biāo)準(zhǔn)的，這個(gè)客觀標(biāo)準(zhǔn)就是必須“尊重合同條款”、“考慮適用于該項(xiàng)交易的貿(mào)易習(xí)慣”。

我國《仲裁法》對(duì)仲裁案件的實(shí)體法律適用問題并沒有規(guī)定，中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)現(xiàn)行仲裁規(guī)則第53條規(guī)定：“仲裁庭應(yīng)當(dāng)根據(jù)事實(shí)，依照法律和合同規(guī)定。參考國際慣例，并循公平合理原則，獨(dú)立公正地作出裁決?！本褪侵冈诋?dāng)事人沒有選擇適用的法律時(shí)，仲裁員可以根據(jù)公平合理原則裁決。

作者簡(jiǎn)介：

高玉琢，上海大學(xué)法學(xué)院2014級(jí)在職法律碩士研究生。