共享用工模式下勞動者權(quán)益保護困境及進路

中圖分類號：F247;D922.5 文獻標識碼：A 文章編號：1673-1573（2025）02-0039-10

共享用工是與數(shù)字經(jīng)濟、平臺經(jīng)濟相適應(yīng)的新型用工形態(tài)，是通過分享剩余勞動資源，促進閑置勞動力價值再造和提升的新經(jīng)濟業(yè)態(tài)。①目前，有關(guān)共享用工的研究主要集中在兩個方面：一是立足共享經(jīng)濟高質(zhì)量發(fā)展來分析共享用工的科學(xué)內(nèi)涵、主要特征、發(fā)展趨勢等問題。有的學(xué)者系統(tǒng)梳理共享用工這一新型用工模式的理論內(nèi)涵和基本框架，從優(yōu)勢與挑戰(zhàn)、策略和趨勢等多維度探尋共享用工的完善路徑，并分析法國、德國、荷蘭等國共享用工的發(fā)展歷程、特點以及對我國的啟示。②二是對共享用工所涉主體的地位以及相互關(guān)系的研究。從法學(xué)、經(jīng)濟學(xué)、管理學(xué)等不同學(xué)科角度分析共享用工的法律屬性、用工模式、用工效率、用工成本、用工關(guān)系、用工保障等問題，明晰共享用工模式下原企業(yè)、共享員工、缺工企業(yè)之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，探究共享用工傷情認定、糾紛處理等問題的解決途徑。④現(xiàn)有研究雖著重強調(diào)了共享用工的理論邏輯、基本特征、發(fā)展趨勢以及共享用工所涉主體的地位、相互關(guān)系等問題，但鮮有學(xué)者對共享用工中勞動者的酬薪支付、社保繳納等權(quán)益保護問題進行專門討論。在共享經(jīng)濟高質(zhì)量發(fā)展的背景下共享用工作為一種靈活用工的創(chuàng)新形態(tài)，對于調(diào)配閑置勞動資源、充分發(fā)揮勞動力價值、提高勞動者收入、促進經(jīng)濟社會發(fā)展發(fā)揮了非常積極的作用，也是未來應(yīng)對人口老齡化和勞動力短缺的必然選擇，探討共享用工模式下勞動者的法律地位，研究共享用工模式下勞動者權(quán)益保護的現(xiàn)狀、困境和破解策略，對于優(yōu)化共享用工制度、促進共享經(jīng)濟發(fā)展具有重要意義。

一、共享用工模式的生成邏輯及內(nèi)涵分析

共享用工是共享經(jīng)濟發(fā)展中的用工模式創(chuàng)新。共享經(jīng)濟源自1978年美國學(xué)者馬庫斯·費爾遜、瓊·斯潘斯提出的“合作性消費\"概念。① 羅賓·蔡斯被認為是進行共享經(jīng)濟實踐的第一人。② 作為一種全新的經(jīng)濟形式，共享經(jīng)濟在全球得到蓬勃發(fā)展?！吨袊蚕斫?jīng)濟發(fā)展報告（2024）》顯示我國2023年共享經(jīng)濟增速為 9.2% ，2024年我國共享經(jīng)濟市場交易規(guī)模約為38320億元，同比增長 3.9% 。從構(gòu)成情況來看，連續(xù)四年位居共享經(jīng)濟主導(dǎo)地位的分別是生活服務(wù)、生產(chǎn)能力和知識技能領(lǐng)域，交易額分別達到18548億元、12548億元和4806億元。

論及共享經(jīng)濟人們第一時間想到的就是Uber、Airbnb，以及中國的滴滴等獨角獸企業(yè);也會談到共享電動自行車、共享充電寶、共享按摩座椅、共享KTV等。羅賓·蔡斯認為共享經(jīng)濟是一種協(xié)作經(jīng)濟（collabora-tive econnomy）。③雷切爾·波茨曼和路·羅杰斯認為“群聚效應(yīng)”“閑置資產(chǎn)”“社會公共資源”“陌生人之間的信任”是共享經(jīng)濟的四大核心原理。④蔣大興和王首杰認為共享經(jīng)濟是基于非商業(yè)主體之間通過網(wǎng)絡(luò)等線上渠道，提供及享受或共同分享商品或服務(wù)的經(jīng)濟活動。③雖然對于共享經(jīng)濟的理解各有側(cè)重，但學(xué)者們就以下幾個方面達成共識：一是共享經(jīng)濟是平臺經(jīng)濟。以互聯(lián)網(wǎng)為信息基礎(chǔ)構(gòu)建起來的平臺是共享經(jīng)濟興起與發(fā)展的基礎(chǔ)。二是共享經(jīng)濟是點對點的經(jīng)濟。共享經(jīng)濟不需要通過中間環(huán)節(jié)而直接由供需雙方進行直接對接。三是共享經(jīng)濟是一種利用或使用而非所有的經(jīng)濟。四是共享經(jīng)濟是對剩余產(chǎn)能或閑置資源再利用的經(jīng)濟。然而，我們所想到的或論及的卻并非傳統(tǒng)意義上的共享經(jīng)濟，而是平臺企業(yè)的產(chǎn)生與發(fā)展。比如Airbnb 就購買“有吸引力的房產(chǎn)”專門進行對外出租，中國的滴滴一開始是吸引有車輛的司機業(yè)余時間來載客運營，發(fā)展到如今則是采用專門招募司機進行運營，而共享電動自行車、共享充電寶等企業(yè)，一開始資本就購買大量的電動自行車、充電寶以及其他物品專門用以出租。可見資本介入之后，共享經(jīng)濟已經(jīng)弱化了其“利用閑置資源或過剩產(chǎn)能”的特征。正是這種弱化，造成了“共享經(jīng)濟”語義的混亂，我們需要思考的首要問題是到底什么是“共享經(jīng)濟”？

國家信息中心發(fā)布的《中國共享經(jīng)濟發(fā)展年度報告2018》中指出，“共享經(jīng)濟是指利用互聯(lián)網(wǎng)等現(xiàn)代信息技術(shù)、以使用權(quán)分享為主要特征，整合海量、分散化資源，滿足多樣化需求的經(jīng)濟活動的總和。”這一概念提出使得許多傳統(tǒng)企業(yè)、業(yè)態(tài)通過新技術(shù)改造“跑馬圈”，地以“共享經(jīng)濟”業(yè)態(tài)出現(xiàn)。在實踐中“利用閑置資源或過剩產(chǎn)能”弱化，共享經(jīng)濟越來越呈現(xiàn)出“傳統(tǒng)出租業(yè) + 互聯(lián)網(wǎng)\"的平臺經(jīng)濟形式。③共享經(jīng)濟概念在后來的實踐中被泛化，強大的資本在挑戰(zhàn)原有規(guī)則，并按他們意愿重塑規(guī)則。 ⑦ 基于此，于瑩提出按照是否“利用閑置資源或過剩產(chǎn)能”為標準，可以將共享經(jīng)濟分為“典型共享經(jīng)濟”和“非典型共享經(jīng)濟”兩種形式。對于堅持“利用閑置資源或過剩產(chǎn)能”的新經(jīng)濟業(yè)態(tài)稱為“典型共享經(jīng)濟”；對于非“利用閑置資源或過剩產(chǎn)能”，而是擴大資源提供范圍，通過網(wǎng)絡(luò)等新信息技術(shù)及時實現(xiàn)資源使用最大化的共享經(jīng)濟形態(tài)界定為“非典型共享經(jīng)濟”。③這種劃分有利于認清目前的共享經(jīng)濟形態(tài)實質(zhì)。雖然“典型的共享經(jīng)濟”是我們所追求的閑置資源利用最大化，化解過剩產(chǎn)能的公眾參與、人人共享的經(jīng)濟模式。但是“非典型共享經(jīng)濟”借助供需精準對接，化解信息不對稱，創(chuàng)造了一個由供給和需求決定的真正的有效市場，其意義重大，站在創(chuàng)新激勵和促進經(jīng)濟發(fā)展的角度也需要在“共享經(jīng)濟”的范籌內(nèi)提倡和鼓勵。

根據(jù)國家信息中心連續(xù)多年發(fā)布的《中國共享經(jīng)濟發(fā)展報告》顯示，共享經(jīng)濟在我國發(fā)展勢頭良好，市場占有份額逐年增加，在提升經(jīng)濟韌性和加強就業(yè)方面發(fā)揮著非常重要的作用。數(shù)據(jù)表明，以共享經(jīng)濟為核心的新經(jīng)濟領(lǐng)域在2019—2023年貢獻的靈活用工占比提升至 64.7%① 共享用工作為一種與共享經(jīng)濟相適應(yīng)的協(xié)調(diào)靈活、勞動資源利用充分的用工形式，在迅速發(fā)展的同時也受到了極大關(guān)注。共享用工作為一種用工模式的創(chuàng)新，被稱為是企業(yè)用工的“天才商業(yè)模式”。共享用工作為一種新型用工形態(tài)，具有特殊優(yōu)勢。從國家層面來看：（1）可以應(yīng)對突發(fā)事件和特殊時期外部環(huán)境變化，維護經(jīng)濟社會穩(wěn)定；（2）有效調(diào)節(jié)勞動力余缺，優(yōu)化勞動力資源配置，穩(wěn)定社會就業(yè)；（3）有助于催生經(jīng)濟形態(tài)創(chuàng)新，催生新業(yè)態(tài)。從企業(yè)層面來看：（1）是傳統(tǒng)用工的有效補充，有效破除企業(yè)間“用工荒”和“勞動力剩余”的兩極分化問題；（2）形成企業(yè)間人力資源和用工成本互補新格局，提高勞動配置使用率;（3）避免大規(guī)模裁員和員工離職，實現(xiàn)節(jié)約用工成本和留住人才、留住員工之間的均衡;（4）增強企業(yè)應(yīng)對各種勞動風險和突發(fā)事件的能力。（5）增加企業(yè)美譽度，樹立企業(yè)良好社會形象。從員工個人層面看：（1）充分就業(yè)，增加未就業(yè)人員收入;（2）刺激員工提升勞動技能，增強勞動素養(yǎng)；（3）增強員工工作的自由度，提供多樣化的職業(yè)選擇。②共享用工不管是對國家、企業(yè)和員工都具有非常重要的意義，因此非常有必要對共享用工進行深入的分析研究。

二、共享用工的多維特征解析

共享用工并非一個法律或者專業(yè)術(shù)語，而是部分學(xué)者對共享經(jīng)濟形態(tài)下用工的一種稱謂。對于共享用工學(xué)術(shù)界和實踐界均有不同的提法，有的稱為“共享經(jīng)濟用工” ③ ，有的稱為“非典型用工” ④ ，有的稱為“共享用工”③，使用較多的則是“共享員工”。為了和大多數(shù)論者保持一致，本文中“共享用工”“共享員工”“共享經(jīng)濟用工”并不存在實質(zhì)差別。

（一）多維特征

雖然學(xué)者們對于共享用工的態(tài)度不一，但是在共享經(jīng)濟形態(tài)下，共享用工日趨成為一種常態(tài)化用工模式，呈現(xiàn)出如下特征。

1.用工傳承久，用工形式多。共享用工并非近年來的產(chǎn)物，早在十幾年前我國一些制造業(yè)興盛的地方就通過共享用工模式滿足企業(yè)生產(chǎn)用工的淡旺季需求。2006年，江門市的水暖、衛(wèi)浴、機械等企業(yè)和以農(nóng)產(chǎn)品加工為主的企業(yè)就實行過員工的淡旺季調(diào)劑。2017年，金融保險領(lǐng)域出現(xiàn)了“共享查勘員”，這個崗位并非專職，而是網(wǎng)約車司機、外賣小哥等都可以兼任的一種保險查勘員。2020年后，我國共享用工迅猛發(fā)展，甚至為了解決用工余缺，地方人社部門開始有計劃搭建共享用工平臺。從共享用工的發(fā)展軌跡可以看出，最初的共享用工多是企業(yè)間的“借調(diào)”，主要由企業(yè)之間互相幫助。后來隨著共享經(jīng)濟的發(fā)展，共享用工的形式也越來越多樣，除了直接借調(diào)，還有平臺調(diào)配型、政府指導(dǎo)型等形式。平臺調(diào)配的典型如京東、阿里、滴滴等平臺統(tǒng)一調(diào)配用工，推出的HELO共享用工服務(wù)、合肥的“共享用工聯(lián)盟\"等則屬于政府主導(dǎo)型。

2.用工范圍日趨擴大。作為一種全新的用工形式，共享用工一開始使用范圍較小，主要在突發(fā)性勞動短缺或者具備較強階段性用工能力的企業(yè)中使用，如農(nóng)產(chǎn)品加工企業(yè)、電子制造業(yè)企業(yè)等。此后，共享用工范圍得到極大突破，不僅在餐飲、旅游、住宿等互聯(lián)網(wǎng)零售業(yè)中使用，也開始在物流、制造業(yè)中大量使用。不僅一線城市中大量使用共享員工，在二、三線城市中共享員工也大量出現(xiàn)。一開始共享員工集中在學(xué)歷、技能要求較低以提供體力勞動為主的“藍領(lǐng)”領(lǐng)域內(nèi)，如今高學(xué)歷、高層次的“白領(lǐng)”“金領(lǐng)”所占共享用工的比例也在不斷提高。相關(guān)研究表明，在\"共享員工”占比較高的互聯(lián)網(wǎng)、廣告媒體、教育培訓(xùn)等領(lǐng)域本科以上學(xué)歷的占比分別達到 42.5%.62.6%.45.9% ，共享崗位既包括程序開發(fā)、平臺設(shè)計和運營等共享員工占比較高的崗位，也包括行政管理這類傳統(tǒng)用工占比較高的崗位。 ① 共享用工不僅在我國顯示出強勁的發(fā)展勢頭，在域外也發(fā)展良好，歐盟原有的共享用工主要集中在以低技能為主的服務(wù)業(yè)，現(xiàn)在已經(jīng)拓展到包括技術(shù)專家、專業(yè)人士、行政管理人員在內(nèi)的專業(yè)技術(shù)領(lǐng)域。②以上可以看出，不管是境外還是國內(nèi)，共享用工正在從線上到線下、從零散到集中、從個別到普遍、從自發(fā)到組織化發(fā)展，并且在數(shù)字經(jīng)濟、共享經(jīng)濟、平臺經(jīng)濟等新經(jīng)濟形態(tài)下，共享用工以其供給與需求的更精準匹配、勞動資源的更充分利用等特點顯示出磅礴生機和強大生命力，必須加強其法治化、規(guī)范化建設(shè)。

3.用工主體復(fù)雜，從屬關(guān)系虛化。在共享用工模式下，尤其是在網(wǎng)絡(luò)平臺用工形勢下，雖然用工主體確實是真實、客觀存在的，但是不好識別。之所以出現(xiàn)這樣的局面固然有網(wǎng)絡(luò)本身虛擬化、復(fù)雜化的特點，但和網(wǎng)絡(luò)平臺利用豐富的法律資源對其用工的法律風險進行刻意規(guī)避的設(shè)計不無關(guān)系。在共享用工中，網(wǎng)絡(luò)平臺通過復(fù)雜的法律設(shè)計，運用所謂的靈活用工、資產(chǎn)輕質(zhì)化等手段人為地將自己置身于勞動關(guān)系之外。如一些網(wǎng)絡(luò)平臺通過和勞務(wù)派遣公司簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議，將平臺用工轉(zhuǎn)變?yōu)榕汕灿霉?。雖然我國的勞動法律和司法實踐均主張勞動關(guān)系實定，但用工單位的各種設(shè)計并不必然決定雙方法律關(guān)系的性質(zhì)并規(guī)避相關(guān)勞動法律規(guī)范的適用。因此，對共享用工的法律評價需要“刺破平臺的面紗”，探究用工單位和勞動者之間的實際法律關(guān)系。和傳統(tǒng)用工形勢下用工單位對勞動者的控制管理直接化、實體化不同的是，共享用工模式下用工單位對勞動者的管理手段更為靈活和隱蔽，和勞動者的關(guān)系呈現(xiàn)虛化趨勢。比如在平臺用工中，對于扣發(fā)的100元究竟是工資還是基于差評而做出的績效處理？實踐中，平臺樂于用這種方式對勞動者進行管理，并刻意模糊二者之間的界限。但是這種刻意的模糊和規(guī)避并不意味著管理虛化和弱化，反而是通過網(wǎng)絡(luò)等信息技術(shù)手段加強了對勞動者的管理。

（二）勞動者類型界定

由于共享用工的形態(tài)多樣、用工關(guān)系復(fù)雜，再加上法律規(guī)定的相對滯后，造成了認識上的模糊，理論界和實踐界就共享用工的類型提出了不同的觀點。在大陸法系和英美法系中，由于理論不同，在勞動關(guān)系的認定方面也存在較大差異。大陸法系國家普遍采用從屬性理論來確定勞動關(guān)系， ③ 德國對從屬性的判斷主要是人身依賴性，日本則認為從屬性是“人的從屬”和“經(jīng)濟的從屬”的結(jié)合。④美國和英國關(guān)于勞動關(guān)系的認定差別不大，主要有“控制標準”“組織標準”“多因素標準”等理論，我國學(xué)術(shù)界對勞動關(guān)系的認定采用從屬說。③在實踐中，我國以《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》確立了認定勞動關(guān)系的三個標準：（1）主體適格。用人單位和勞動者均為合法的主體，具備勞動關(guān)系建立資格;（2）控制與管理。勞動者受用人單位規(guī)章制度約束，受用人單位勞動管理；（3）從屬性。勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的一部分，勞動者和用人單位之間具備勞動依附性。雖然論述角度不同，但是英美法系的控制理論和大陸法系的從屬理論具有相似性，并且對于勞動關(guān)系的判定標準在二者之間有趨同化的傾向。英美法系強調(diào)雇員是企業(yè)的一部分，其勞動亦是企業(yè)業(yè)務(wù)的一部分，這和大陸法系的從屬理論不管是本質(zhì)還是形式都具有一致性。相比較于大陸法系認定標準的概括性和抽象性，英美法系的認定標準就更為具體，比如美國通過“Silk案”確定了勞動關(guān)系認定的五要素標準，后來經(jīng)過其他法院補充為美國較為通用的六要素認定標準，即控制、投資、獲利或受損的機會、持續(xù)性、技能、營業(yè)的整體性。⑥可見，有關(guān)勞動關(guān)系的認定各法系、各國家都有不同的標準，對于更為復(fù)雜的共享用工，理論和實踐界對其分類更加多樣。德國將勞動者分為自雇者、類雇員和雇員三種，1974

年提出“類似雇員”的概念，指的是那些雖不是雇員但是有經(jīng)濟從屬性需要特別傾斜性保護的勞動者。為了更進一步保護共享用工勞動者的權(quán)益，德國又在前四種分類的基礎(chǔ)上劃分了勞動關(guān)系、勞務(wù)關(guān)系和零工關(guān)系，劃分勞務(wù)和零工關(guān)系的主要標準是勞動者提供的勞動資源是否為閑置，如果是閑置的勞動資源就是勞務(wù)關(guān)系，如果是非閑置勞動資源則構(gòu)成零工關(guān)系。 ① 在國內(nèi)，于瑩在典型共享經(jīng)濟和非典型共享經(jīng)濟的基礎(chǔ)上將共享用工劃分為“典型共享經(jīng)濟的用工關(guān)系”和“非典型共享經(jīng)濟的用工關(guān)系”兩種。②何江、閆淑敏、關(guān)嬌將共享用工劃分為4種類型8種形態(tài)（見圖1）。③

將共享用工分為4種類型8種形態(tài)，過于紛雜，雖然對于學(xué)術(shù)研究具有積極的意義，但是對于司法實踐來說這種過于精準的分類對勞動者權(quán)益保護反而會增加不必要的程序和認定成本。典型共享經(jīng)濟的用工關(guān)系和非典型共享經(jīng)濟的用工關(guān)系的劃分更有利于學(xué)術(shù)研究和司法實務(wù)。為了表述便捷，本文將共享用工類型分為“典型共享用工”和“非典型共享用工”兩種。

1.典型共享用工指的是勞動者利用自己的閑置勞動資源進行的非正式、不固定的工作，是“打零工”的一種表現(xiàn)形態(tài)。雖然典型共享用工也是勞動者通過一個或多個平臺利用自身閑置資源提供服務(wù)獲取報酬，但是平臺提供的服務(wù)僅僅具有中介性質(zhì)，是為實現(xiàn)勞動者和需求方的精準對接服務(wù)。這種情況下，勞動者既非按件或者按時計酬，也沒有在同一家用人單位固定用工，因此不屬于《中華人民共和國勞動合同法》（以下簡稱《勞動合同法》）所規(guī)定的非全日制用工，和用工方屬于勞務(wù)關(guān)系。④

2.非典型共享用工依據(jù)其表現(xiàn)形式不同，可以劃分為兩類，一類是勞動者固定的、專職化“打零工”；另一類是勞動者固定的、專職化工作。第二種類型和我國傳統(tǒng)的勞動用工并沒有差別，屬于勞動關(guān)系的范疇，需要重點關(guān)注的是第一種“打零工”的形態(tài)。在第一種類型下，閑置勞動資源在共享經(jīng)濟模式下被專職化、固定化利用，勞動者擺脫傳統(tǒng)勞動模式下的時間和空間限制，很大程度上自行決定勞動時間和強度，和用工單位之間的從屬性較弱。在酬勞獲取方面，勞動者一般是按次計酬，既非按時也非按件，平臺也無法控制勞動者或其酬薪。這種形態(tài)下的共享用工和勞動關(guān)系、勞務(wù)關(guān)系及非全日制用工均存在一定區(qū)別，為了便于研究，有學(xué)者提出“零工關(guān)系”的概念。③

（三）差異化比較

在對共享用工類型進行分析之后，需要更進一步結(jié)合現(xiàn)行法律規(guī)范，就共享用工和傳統(tǒng)的用工形態(tài)進行比較，探尋二者之間的異同點，有利于以現(xiàn)有的法律規(guī)范為基礎(chǔ)對共享用工進行分析。目前我國實踐中比較常用的用工形式有靈活用工、傳統(tǒng)兼職、勞務(wù)派遣、勞務(wù)外包、借調(diào)等多種形式，這些用工形式多少和共享用工存在一定的相關(guān)性。

1.共享用工與“零活用工\"\"零工經(jīng)濟\"之間的比較。共享用工和零工經(jīng)濟都屬于共享經(jīng)濟時代的用工模式，屬于共享經(jīng)濟下的勞動資源配置模式創(chuàng)新，共享用工屬于靈活用工的一種形態(tài)。作為用工模式的創(chuàng)新，它們都面臨法律規(guī)范“缺失”勞動者權(quán)益保護難等問題。它們之間的區(qū)別主要表現(xiàn)在：相較與靈活用工，共享用工規(guī)模相對不大，適用范圍較小;共享用工強調(diào)閑置勞動資源的利用，靈活用工則更加注重用工的靈活性。和共享用工相比較，零工經(jīng)濟更多的是個體勞動者主導(dǎo)的用工行為，而共享用工則多是企業(yè)層面主導(dǎo)，零工經(jīng)濟中勞動者的自由度更高。

2.共享用工和傳統(tǒng)兼職的比較。傳統(tǒng)意義上的兼職和共享用工從法律意義上來說都存在勞動關(guān)系或勞務(wù)關(guān)系重合的可能，都是短期、臨時用工，都可以實現(xiàn)跨行業(yè)、跨企業(yè)用工。傳統(tǒng)兼職作為法律規(guī)定的非全日制用工形式，在薪酬支付、用工時間長短方面有諸多限制，共享用工作為實踐創(chuàng)新形態(tài)則受到的限制較少;傳統(tǒng)兼職一般是勞動者和用工方之間一對一的形式，而共享用工則涉及到勞動者、平臺和用工方三方。

3.共享用工和勞務(wù)派遣、勞務(wù)外包的比較。共享用工、勞務(wù)派遣和勞務(wù)外包共同的表現(xiàn)形式都是用工方利用外部的勞動資源完成相應(yīng)的勞動任務(wù)。勞務(wù)派遣依法規(guī)定需要特定的資質(zhì)，勞務(wù)輸出是派遣方的主要盈利手段;勞務(wù)派遣對于工作崗位、工作期限都有相應(yīng)限制且適用于臨時性、輔助性、替代性崗位，共享用工則無此類限制。勞務(wù)外包一般以完成特定事項為目的，勞動形式、工作時間等一般由外包公司自行安排。共享用工以員工為中心，輸出公司不對員工具體工作負責，且員工一般由用工方直接控制管理。

4.共享用工和借調(diào)的比較。共享用工和借調(diào)都不改變原有的用工關(guān)系，勞動者在用工時受用工方的管理，都屬于臨時的用工形式。借調(diào)多發(fā)生在企業(yè)內(nèi)部或者系統(tǒng)內(nèi)部上下級單位之間，而共享用工則屬于用工形態(tài)的創(chuàng)新，是跨地域、跨行業(yè)、跨企業(yè)的用工形式。

三、共享用工模式下勞動者權(quán)益保護困境及生成機制

共享用工作為高效靈活的用工形式具有諸多優(yōu)勢，但是由于其法律關(guān)系的復(fù)雜性和現(xiàn)有用工模式的差異性以及平臺資本的制度設(shè)計等直接導(dǎo)致共享用工模式下勞動者權(quán)益更易受到侵害，面臨權(quán)益保護困境。

（一）現(xiàn)狀及困境

共享用工雖然是對閑置勞動資源的利用，但核心是勞動者。①然而，在現(xiàn)實用工過程中勞動者的合法利益時常受到侵害，如薪酬待遇沒有保障，未能按時足額發(fā)放工資、同工不同酬、難以獲得加班費和獎金；工傷、工亡難以認定；勞動自主權(quán)得不到保障;勞動關(guān)系認定錯誤;社會保險無法保障；等等。

在我國現(xiàn)行的勞動法體系內(nèi)，勞動者權(quán)益保護的出發(fā)點是勞動關(guān)系，勞動關(guān)系的有無直接決定勞動者權(quán)益保護行使路徑。目前，確認勞動關(guān)系的主要標準是原勞動和社會保障部出臺的《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》中關(guān)于勞動者從屬性的認定。這種從屬性主要表現(xiàn)在三個方面：一是人格的從屬性。一旦建立勞動關(guān)系則意味著用人單位對勞動者較高程度的控制，同時也意味著勞動者獨立人格權(quán)的讓渡。二是組織從屬性。勞動關(guān)系的建立標志著勞動者成為用人單位的成員，在一定程度上受其監(jiān)督和管理。三是經(jīng)濟從屬性。之所以建立勞動關(guān)系，對勞動者而言其中一個重要目的就是從用人單位獲取勞動報酬作為主要收入來源。 ② 但是在共享用工模式下，勞動者和用工單位之間的從屬性存在弱化趨勢：（1）人格從屬性弱化。從屬性的核心是人格的從屬性，也是用工單位和勞動者之間勞動關(guān)系認定的關(guān)鍵，傳統(tǒng)用工模式下勞動者人格從屬性主要表現(xiàn)在用工單位對勞動者的指揮權(quán)、監(jiān)督權(quán)及懲戒權(quán)。在共享用工模式下，勞動者可以拒絕用工單位的指揮，其勞動對需求方負責，用工單位監(jiān)督和懲戒難度較大。（2）組織從屬性弱化。組織從屬性被認為是勞動關(guān)系認定的必要條件之一，傳統(tǒng)用工模式下勞動者被納入用工單位，成為單位的一部分，表現(xiàn)為雇傭關(guān)系的連續(xù)性、長期性。在共享用工模式下，勞動者勞動的臨時性和不確定性直接導(dǎo)致了組織從屬性的弱化。（3）經(jīng)濟從屬性弱化。經(jīng)濟從屬性主要體現(xiàn)為從用工單位獲取的薪酬是勞動者生活的主要或者重要來源，但是在共享用工模式下，勞動者獲取的收人不具穩(wěn)定性，且其作為勞動者主要或重要生活來源的特征也不明顯。勞動者權(quán)益保護的核心起點是勞動者的從屬性，目前共享用工模式下從屬性弱化導(dǎo)致勞動關(guān)系難以確認，造成勞動者權(quán)益保護面臨困境。

（二）保護困境的生成機制

對于共享用工模式下勞動者權(quán)益保護困境的生成機制，主要從以下幾個方面進行考察。

1.概念模糊不清。鑒于勞動立法等相關(guān)法規(guī)制定的滯后性，我國《勞動合同法》只規(guī)定了“勞務(wù)派遣”和‘非全日制\"兩種靈活用工形式。對于共享用工的定義目前尚未形成共識，主流觀點有以下幾種（見表1）。

通過表1可以看出，不同主體對于“共享用工”的側(cè)重點各不相同，國際勞工組織的關(guān)注點是勞動關(guān)系的不確定性，共享用工的主要應(yīng)用場景是全球零工經(jīng)濟;我國政府部門則注重特殊時期用工單位之間的臨時性協(xié)作，其應(yīng)用場景主要是行業(yè)之間的應(yīng)急調(diào)配;學(xué)者們從技術(shù)驅(qū)動和效率優(yōu)化的角度定義共享用工，認為其主要應(yīng)用場景為平臺經(jīng)濟；而企業(yè)則更加關(guān)注業(yè)務(wù)的勞動資源需求，將共享用工的應(yīng)用場景界定為跨行業(yè)的短期合作。正是由于對“共享用工”概念認識的不統(tǒng)一以及權(quán)威機構(gòu)對“共享用工”界定的缺失，造成了實踐中共享用工勞動者身份確認的不確定性和模糊性。

2.法律制度規(guī)定不明。我國除了《勞動合同法》規(guī)定了“勞務(wù)派遣”和“非全日制”兩種靈活用工形式外，人社部出臺了《關(guān)于做好共享用工指導(dǎo)和服務(wù)的通知》，對共享用工有關(guān)的問題提出八個方面的指導(dǎo)意見，其他則是一些地方出臺共享用工政策或指引性規(guī)范。但是總體來看，這些法律規(guī)定存在界定不清、關(guān)系不明等問題。雖然這些法律規(guī)定都認可共享用工為一種新的用工形態(tài)，并且對其也是鼓勵和支持的態(tài)度，這也是對共享用工合法性的默認。但是，對于共享用工的獨立性相關(guān)規(guī)定沒有給予認可，而已有規(guī)定未包含全部的共享用工形式，造成對其定性不準。此外，相較與傳統(tǒng)用工的兩方主體，共享用工涉及三方主體，也就是原企業(yè)、共享員工、缺工企業(yè)， ① 而對這三方的法律關(guān)系卻找不到對應(yīng)的調(diào)整規(guī)則，且它們之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系也缺乏相應(yīng)規(guī)定。相關(guān)法律規(guī)范的缺失造成了原企業(yè)、共享員工、缺工企業(yè)三方法律關(guān)系模糊、權(quán)利義務(wù)不清，致使管理責任、用工風險主體不明等不利于勞動者權(quán)益保護的情形層出不窮。

3.司法判例相互沖突。雖然實踐中按照《勞動合同法》的規(guī)定，勞動者和用人單位之間的糾紛首先要經(jīng)過勞動仲裁，但是由于勞動仲裁不具一裁終局的效力，雙方都可以向人民法院提起訴訟，因此，研究人民法院的判例對于解決共享用工模式下勞動者與用工單位之間的糾紛更具價值。2014年底至2015年初，市第一中級人民法院先后二審審理了三起代駕司機與網(wǎng)絡(luò)代駕平臺（e代駕）之間的糾紛，在三起判決中，市第一中級人民法院均以《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》為依據(jù)判決代駕司機和平臺公司之間不存在勞動關(guān)系，而是合作關(guān)系。②與此同時，上海市浦東新區(qū)人民法院卻做出了相反的判例，認為代駕司機與網(wǎng)絡(luò)代駕平臺（e代駕）之間是雇傭關(guān)系，對二者之間的勞動關(guān)系進行了確認。③對于完全相同的代駕司機通過網(wǎng)絡(luò)代駕平臺（e代駕）接單進行的代駕行為，和上海兩地法院做出完全相反的法律關(guān)系的認定，這種認定直接體現(xiàn)了法院對于共享用工法律關(guān)系的不同理解以及勞動者對自身權(quán)益保護的無所適從。

4.嚴峻的就業(yè)形勢。以上論及的都是制度建設(shè)、司法實踐等方面的原因，另一個造成共享用工勞動者權(quán)益保護困境的重要原因是就業(yè)環(huán)境不理想。共享用工出現(xiàn)的根本原因是勞動資源的閑置，資本介人以后改變了“利用閑置資源或過剩產(chǎn)能”的初衷，將勞動輸出或者勞動者提供的勞動作為主要盈利手段，又通過刻意的制度設(shè)計使得勞動者權(quán)益保護困難，除此以外，行政監(jiān)管不力、工會等勞動者權(quán)益保護組織發(fā)展不健全也是造成共享用工勞動者權(quán)益保護困境的原因。

四、共享用工模式下勞動者權(quán)益保障的路徑建構(gòu)

加強共享用工勞動者權(quán)益保護，既要有正確的策略，還要有科學(xué)合理的構(gòu)建路徑，二者相輔相成才能形成完整的共享用工勞動者權(quán)益保護制度體系和機制。

（一）多維保護策略選擇

應(yīng)對共享用工勞動者權(quán)益保護困境可以從國家、企業(yè)和員工三個維度采取策略。從國家維度來說，首先，要健全和完善法律制度，強化共享用工勞動者權(quán)益保護“有形之手\"的建設(shè)，構(gòu)建共享用工勞動者權(quán)益保護的規(guī)范化、常態(tài)化機制。其次，建設(shè)共享用工人力資源“蓄水池”，搭建政府部門牽頭的公益性質(zhì)的共享用工平臺；注重發(fā)揮社會組織力量，如借助工會、行業(yè)協(xié)會、人力資源服務(wù)機構(gòu)等保障共享用工中的勞動者權(quán)益。最后，加強共享用工作為新的用工形態(tài)理念的宣傳普及，與此同時加強勞動者勞動技能培訓(xùn)，提高勞動權(quán)益保護意識和能力。從企業(yè)維度來說，首先，要轉(zhuǎn)變?nèi)肆Y源管理理念，改革企業(yè)用工模式，探索建立共享用工規(guī)范化、常態(tài)化規(guī)則體系。其次，建立健全共享用工合同制度，明確共享用工各方權(quán)益并合理合法規(guī)避用工風險，在勞動者權(quán)益保護、節(jié)約用工成本、增加企業(yè)經(jīng)濟效益之間實現(xiàn)均衡。最后，利用數(shù)字化、智能化構(gòu)建企業(yè)內(nèi)部共享用工平臺，對接政府部門、人力資源服務(wù)機構(gòu)、行業(yè)協(xié)會等搭建的共享用工平臺，破除資源壁壘，提高供給需求匹配精度，建立全流程管理與監(jiān)管、工資薪酬及時靈活結(jié)算等制度，實現(xiàn)勞動力資源的更有效流動。從勞動者個人維度來說，首先，不斷提高自身勞動技能，提升“斜杠\"就業(yè)能力。對于勞動者個人來說不僅要提高本專業(yè)、本領(lǐng)域技能，也要提升跨行業(yè)、跨領(lǐng)域的復(fù)合技能，成為掌握多項技能的\"斜杠人才”“復(fù)合型人才”，增強自身持續(xù)就業(yè)能力。①其次，注重自身權(quán)益保護，簽訂共享用工協(xié)議時要注意協(xié)議內(nèi)容，重點關(guān)注薪酬待遇、社會保障、權(quán)利義務(wù)、工傷認定等內(nèi)容。最后，強化自我保護和維權(quán)意識，多途徑學(xué)習(xí)有關(guān)勞動者權(quán)益保護的法律法規(guī)，發(fā)生糾紛時通過勞動監(jiān)察、勞動仲裁、工會、法院等機構(gòu)維護自身合法權(quán)益。

（二）規(guī)范化體系化制度建設(shè)

共享經(jīng)濟是擴大內(nèi)需、搞活經(jīng)濟的重要抓手，為確保其規(guī)范有序發(fā)展，國家需要健全和完善相關(guān)治理規(guī)則和法律制度體系。作為與共享經(jīng)濟相適應(yīng)的共享用工，從萌芽、發(fā)展、壯大需要經(jīng)歷一個從無序發(fā)展到規(guī)范化、制度化發(fā)展的路徑。②

1.根本途徑;編纂勞動法典。為了更好解決共享經(jīng)濟時代共享用工勞動者權(quán)益保護困境，更好地促進共享用工的常態(tài)化、規(guī)范化發(fā)展，解決前文所述的法律規(guī)定缺失、模糊等問題的最好途徑就是編纂勞動法典。民法典的編纂為進行其他領(lǐng)域法典的編纂積累了經(jīng)驗。探索編纂勞動法典一方面是全面依法治國、建設(shè)社會主義法治國家的需要，另一方面也是解決目前我國勞動領(lǐng)域部門法所面對的現(xiàn)實問題。③勞動法典編纂是解決勞動立法質(zhì)量、位階不高，樹立勞動法律權(quán)威、彌補勞動法律內(nèi)容缺失、保持勞動法律規(guī)范統(tǒng)一，實現(xiàn)勞動法律建設(shè)體系化、科學(xué)化、現(xiàn)代化的必由之路。④勞動法典的編纂既可以對諸如共享用工等隨著經(jīng)濟社會發(fā)展出現(xiàn)的特殊用工模式的相關(guān)問題進行增補，也可以起到提升勞動法律層次，實現(xiàn)勞動法律系統(tǒng)化的目標。對于勞動法典具體的編纂方式，有的學(xué)者提出先進行單行法規(guī)的補齊，之后再行編纂的“兩步走”方式 ① ，也有學(xué)者提出勞動法典編纂和單行法規(guī)制定“齊步走”的方式②。究竟哪種方式更好，需要在編纂之時再進一步探討。

2.同期舉措;制定單行法規(guī)。雖然編纂勞動法典是解決共享用工勞動者權(quán)益保護問題的根本途徑，但是其編纂并非一蹴而就，朝夕成功。而當前共享用工勞動者權(quán)益保護卻是亟待解決的問題，因此，需要以國務(wù)院制定行政法規(guī)或者人力資源社會保障部出臺部門規(guī)章的形式制定共享用工單行法規(guī)，對共享用工中較為普遍的問題進行規(guī)范，比如對共享用工中勞動者的地位，原企業(yè)、勞動者、缺工企業(yè)三方的相互關(guān)系以及權(quán)利義務(wù)等問題進行全面明確的規(guī)定，培育共享用工制度規(guī)范有序發(fā)展。除此以外，由于勞動立法相對滯后，相當一部分勞動法規(guī)都是20世紀制定的，已經(jīng)難以適應(yīng)數(shù)字經(jīng)濟、共享經(jīng)濟時代勞動關(guān)系的變革與發(fā)展，需要及時開展立改廢工作，以新建或修訂的形式推出一批勞動單行法規(guī)，如對《勞動合同法》進行修訂，新出臺有關(guān)工資支付、勞動標準、共享用工方面的法律規(guī)范，構(gòu)建完整的勞動法律體系，為勞動法典的編纂奠定基礎(chǔ)。

（三）法律關(guān)系的科學(xué)厘定

制定單行法規(guī)的目的是既要促進共享用工這種創(chuàng)新的用工模式發(fā)展，又要充分保障勞動者的合法權(quán)益，為此，需對以下問題進行規(guī)范。

1.確認“共享用工”的合法地位。雖然官方以對共享用工采取支持或鼓勵的方式默認了其合法性，但是共享用工作為一種區(qū)別于傳統(tǒng)用工、多元化發(fā)展、復(fù)雜多樣的用工形式，需要通過明確的法律規(guī)定來確認其地位的合法性?！肮蚕碛霉"合法地位的確認不僅可以解決自身的問題，而且對于厘清和解決勞務(wù)派遣、勞務(wù)外包、非全日制等用工形式的問題也具有積極意義，尤其是對于目前被國家機關(guān)、事業(yè)單位和社會團體廣泛采用的“體制外、制度外的人才流動和公務(wù)協(xié)作方式”③的人員“借調(diào)”引起的相關(guān)事實和法律問題的處理也具有重要意義。單行法規(guī)通過規(guī)定，將“借調(diào)”這種被廣泛接受的用工形式進行合法性確認，與社會實踐及共享經(jīng)濟的發(fā)展趨勢相契合。

2.對原企業(yè)、共享員工、缺工企業(yè)三方的法律性質(zhì)以及權(quán)利與義務(wù)進行界定。對于共享用工來說，確定原企業(yè)、共享員工、缺工企業(yè)三方的關(guān)系是對其他問題進行法律規(guī)制的基礎(chǔ)。這也是目前困擾諸多學(xué)者和實務(wù)界人士的問題，而作為實際用工的缺工企業(yè)對于與共享員工的勞動關(guān)系持否認的態(tài)度，給本就復(fù)雜的三方關(guān)系又增加了一層迷霧。不過基于實際，勞動單行法規(guī)可以進行如下界定：（1）原企業(yè)和缺工企業(yè)之間是平等主體之間的民事關(guān)系，受它們之間契約和民法典的規(guī)制。（2）共享員工與缺工企業(yè)之間是勞動關(guān)系，其勞動關(guān)系的建立不是基于勞動合同的約定而是基于實際用工。這一點在最高人民法院2010年發(fā)布的《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（三）》中可見端倪，該司法解釋突破傳統(tǒng)一對一的勞動關(guān)系界定模式，認可勞動者可以同時與多家單位建立全日制勞動關(guān)系。（3）原企業(yè)與勞動者之間也是勞動關(guān)系，因為雙方不僅沒有解除勞動關(guān)系，而且勞動者是受原企業(yè)的指派到缺工企業(yè)從事勞動;為了節(jié)約用人成本，在缺工企業(yè)用工期間可以視為原企業(yè)與勞動者之間的勞動關(guān)系暫時中止。

在原企業(yè)、共享員工、缺工企業(yè)三方的法律關(guān)系界定之后，其權(quán)利義務(wù)關(guān)系也就迎刃而解了。首先，對于原企業(yè)來說，由于勞動關(guān)系暫時終止，無須承擔支付勞動報酬、繳納社會保險等用工單位義務(wù)。其次，對于缺工企業(yè)來說，由于其與勞動者之間是勞動關(guān)系，故而應(yīng)當依據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定承擔用工單位的責任，另外還要履行同工同酬、勞動保障等義務(wù)。再次，勞動者不能惡意主張雙重報酬，要求原企業(yè)繼續(xù)履行用工單位義務(wù)。最后，原企業(yè)不得向缺工企業(yè)主張任何報酬和費用，否則將引起共享用工性質(zhì)的改變，轉(zhuǎn)變?yōu)閯趧?wù)派遣或其他用工形式。

3.明確用工管理職責和風險責任的承擔主體。通過對原企業(yè)、共享員工、缺工企業(yè)三方關(guān)系和權(quán)利義務(wù)的界定可以看出，由于勞動者和原企業(yè)之間勞動關(guān)系暫時終止，而和缺工企業(yè)之間建立了勞動關(guān)系，因此對于共享員工，也就是勞動者來說其管理職責應(yīng)該由缺工企業(yè)負責，用工風險同樣應(yīng)該由缺工企業(yè)承擔。

（四）創(chuàng)新保護機制

“法律的生命在于執(zhí)行”，共享用工模式中勞動者權(quán)益保護問題不但需要依靠健全的法律規(guī)范來解決，還需要建立健全共享用工勞動者權(quán)益保護機制。首先，加強政府機關(guān)對勞動監(jiān)察的執(zhí)法監(jiān)督，督促原企業(yè)、缺工企業(yè)切實履行法定的義務(wù)和職責，履行勞動者權(quán)益保護義務(wù)。其次，建立健全用工單位黨組織、工會，充分發(fā)揮黨組織和工會在勞動者權(quán)益保護中的作用。最后，構(gòu)建政府主導(dǎo)，企業(yè)黨組織、工會、人力資源服務(wù)機構(gòu)等各方力量參與的共享用工保護網(wǎng)絡(luò)，采取定期檢查、實地走訪、抽樣調(diào)研等形式及時了解企業(yè)用工實際情況，宣講用工法律和政策，及時化解用工糾紛，實現(xiàn)勞動權(quán)益保護和企業(yè)勞動資源節(jié)約之間的平衡。

未來，學(xué)者們可以通過調(diào)研走訪、實證研究等多種形式對共享用工的實際情況進行充分了解，探究共享用工、共享用工平臺的運行機制及原理，總結(jié)共享用工實踐經(jīng)驗，挖掘共享用工案例價值，借鑒境外共享用工的先進經(jīng)驗做法，為共享用工向更大領(lǐng)域、更廣泛發(fā)展提供“中國方案”，為共享員工勞動者權(quán)益保護提供“中國經(jīng)驗”。

責任編輯：彭青

The Plight and Prospects of Labor Rights Protection Under the Shared Employment Model

Qin Pingshan12，Guo Hua1 （1. Law School，Central University of Finance and Economics，Beijing 1Ooo81，China; 2.DevelopmentPlanningandPolicy Regulation Division，Hebei University ofScienceand Technology，， ShijiazhuangHebei O50018，China）

Abstract：Asaninnovativeformofemployment，sharedemployment playsavitalroleinthedevelopmentofthesharingeconomyand demonstratessignifcantdiferencesfromtraditionalemploymenmodels.Thelaggingnatureoflaborlegislation，togetherwithdeliberate institutionaldesigsbyemployers，asldtochallngesinprotecting workersrightsandinterestsiaspctssuchaspamentofr neration，equalpayforqualwork，ndsocialscurityunderthesharedemployentodel.Toprotectworkersrightsintisodel， itisneessyachmportaetdotioofateisatatioalooatdploevels，ileietifall signingpathaysforthecodificationof theLaborCode，theformulationofseparatelaborregulations，andtheconstructionofalabor rightsprotectionmechanism.Inthefuture，adepanalysisoftheoperationalmechanismsofsharedemployment，explorationofthevalue of sharedemploymentcases，andlearningfromadvancedoverseas experiencecan providea\"Chinesesolution\"forthe widerscope andbroaderdevelopmentofsharedemployment，andofer\"Chineseexperience\"forprotectingtherightsandinterestsofworkersin sharedemployment.Thiswillnotonlyfillthegapsinsharedemploymentresearchbutalsoguidethepracticaldevelopmentofshared employment.

KeyWords：sharingeconomy；sharedemployment；laborerrightsandinterests；laborcode；separateregulations；co-governance