《仲裁法》如何更加國際化

沈偉 蘆心玥

［摘 要］ 《仲裁法（修訂）（征求意見稿）》通過大幅修訂，力求促進我國仲裁制度的進一步國際化發(fā)展。以《示范法》和《紐約公約》為國際化對標標準，《仲裁法（修訂）（征求意見稿）》在仲裁庭權力和仲裁裁決的司法審查、臨時仲裁、法院協(xié)助取證等方面基本符合國際標準，但應進一步細化具體措施的實施標準和配套規(guī)則，以期為仲裁實踐提供更為清晰的指引。此外，此次修訂在仲裁機構法律地位、仲裁員任職資格與責任等方面還未達到國際化標準，可以進一步提升意思自治程度，深化仲裁機構改革、引入仲裁員責任有限豁免制度。

［關鍵詞］ 《仲裁法（修訂）（征求意見稿）》；仲裁國際化；《示范法》；《紐約公約》；友好仲裁

［中圖分類號］? D997．4??? ［文獻標識碼］ Ａ?? ［文章編號］ 1008-1763（2024）03-0125-07

How to Make Arbitration Law More International

—Investigating the Key Provisions in the Revised Arbitration Law

SHEN Wei， LU Xinyue

（KoGuan School of Law， Shanghai Jiao Tong University， Shanghai 200030， China）

Abstract：The Revised Draft of Arbitration Law has been substantially amended to enhance the level of internationalization of Chinas arbitration system. Taking the Model Law and the New York Convention as benchmarks， the revised draft generally meets the international standards in the areas of power of arbitral tribunals， judicial review of arbitral awards， ad hoc arbitration and court assistance. However， the implementation standards of specific measures should be further refined， supporting rules should be improved， and clearer judicial guidance should be provided. The revised draft does not satisfy international standards in terms of arbitrators qualification and liability as well as the arbitral institutions legal status，it should further enhance the party autonomy， deepen the reform of arbitration institutions， and introduce the qualified exemption system for arbitrators.

Key words： Arbitration Law （Revised Draft）; internationalization; Model Law; New York Convention; pro-arbitration regime

一 前 言

國際化是司法部于2020年修訂現(xiàn)行1994年《中華人民共和國仲裁法》（簡稱“《仲裁法》”）的重要目標之一，司法部在《關于〈仲裁法（修訂）（征求意見稿）〉的說明》中五次提到仲裁法律制度要參考國際最新立法動態(tài)以及《聯(lián)合國國際貿易法委員會國際商事仲裁示范法》（簡稱“《示范法》”），并與其接軌。［1］

在當今仲裁規(guī)則和原則日趨“統(tǒng)一化”的背景下，市場競爭會驅動當事人選擇最完善、最高效率、對當事人利益保護最有利的仲裁規(guī)則。根據社會系統(tǒng)理論，仲裁作為“‘社會共同體子系統(tǒng)”之一，其功能維系媒介是自身的影響力，［2］109仲裁機構通過吸引更多當事人仲裁爭議而促進區(qū)域法律服務業(yè)發(fā)展，進而轉化為可觀的經濟價值。盡管中國作為世界主要新興經濟體具有較強的競爭力，仲裁案件的國際化程度越來越高，

“在上海國際仲裁中心受理的仲裁案件中，超過50%的案件程序使用英文或者中文和英文為工作語言?！币娡蹀ト?上海國際仲裁中心秘書長：中國的仲裁法律文化越來越得到認同[EB/OL].（2023-09-27）［2023-09-28］. https：//m.thepaper.cn/newsDetail_forward_24765239。但是我國與新加坡、巴黎和倫敦等相比并不是有國際競爭力的仲裁地，

英國夏禮文律師事務所（Holman Fenwick Willan LLP）2023年9月7日發(fā)布的調查顯示，倫敦、新加坡、巴黎和中國香港地區(qū)是2022年最受歡迎的海事仲裁席位，他們處理了2022年全球超過85%的全球海事仲裁，見https：//www.hfw.com/downloads/005239-HFW-Maritime-Arbitration-Universe-in-Numbers-Sep-23.pdf。無法適應市場化和法治化的營商環(huán)境，這也是《仲裁法》修訂的一個重要原因和目標。

2021年7月30日，司法部正式公布《中華人民共和國仲裁法（修訂）（征求意見稿）》（簡稱“《征求意見稿》”）。盡管《征求意見稿》對《仲裁法》進行了優(yōu)化，但聚焦具體條文和所依法理，《征求意見稿》在某些方面仍與國際標準存在差距，應當進一步明確相關標準、減少外部干預，進而對標國際標準。

值得探究的問題是，《征求意見稿》的有關規(guī)定和制度設計是否達到了國際化標準，仍是學界著墨不多的問題，本文意欲從仲裁機構、司法監(jiān)督和仲裁程序三方面分析《征求意見稿》是否國際化。本文第二部分將明確“國際化”的標準，即《示范法》和《承認及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》（簡稱“《紐約公約》”）以及主要國家和仲裁機構的規(guī)則。第三部分具體分析《征求意見稿》中能夠體現(xiàn)國際化的重要制度，考察其是否達到了國際標準。最后一部分得出結論。

二 商事仲裁“國際化”以何為標準

《示范法》和《紐約公約》被公認為是現(xiàn)代國際商事仲裁制度的基礎和核心，諸多國家和地區(qū)以及主要仲裁機構的規(guī)則都吸收了二者的主要規(guī)定。［3］6全球主要仲裁機構以及商事中心均在承認、適用《示范法》和《紐約公約》的法域。在構成國際仲裁中心的標準中，“加入《紐約公約》和接受《示范法》或接受其主要特質”是兩項重要指標。［4］135

《紐約公約》是國際商事仲裁領域的重要條約，為仲裁裁決的承認和執(zhí)行提供了普遍適用的國際法律標準，促進了國際商事仲裁在立法和實踐上的統(tǒng)一化進程，是衡量仲裁國際化的“重要標尺”。目前，《紐約公約》已有172個締約國，［5］多數(shù)締約國對仲裁的支持和接受度較高，司法對仲裁的干預較少。［6］12

《示范法》是判斷中國仲裁法和實踐成效的重要標準，“涵蓋了仲裁的全過程，反映了全世界就國際仲裁實踐的各項原則和重要問題所達成的共識”。［7］已有90個國家的123個司法管轄區(qū)實質性修改仲裁立法，采用《示范法》70%至80%的條文，［8］但中國的仲裁法律制度與《示范法》仍有差距，有待補足。

此外，為使修改后的《仲裁法》更符合國際發(fā)展趨勢，有必要厘清主要仲裁地是如何發(fā)展示范法“統(tǒng)一規(guī)范”的。根據倫敦大學瑪麗女王學院的調查，全球最受歡迎的三個仲裁地分別是倫敦、新加坡以及中國香港地區(qū)。［9］其中，英國是參與起草《示范法》的重要國家，其《1996年仲裁法》的很多規(guī)定與《示范法》類似，體現(xiàn)了當代仲裁立法的新走向，是很多國家參考和模仿的樣板，國際影響深遠。［10］1 中國香港地區(qū)和新加坡則以便利的地理位置、優(yōu)惠的稅收條件和較高的商業(yè)透明度成為受歡迎的仲裁地。此外，英國、新加坡的仲裁機構，如倫敦國際仲裁院（The London Court of International Arbitration， LCIA）和新加坡國際仲裁中心（Singapore International Arbitration Centre， SIAC），被仲裁界普遍認為是最受歡迎的仲裁機構，仲裁規(guī)則精確簡明、尊重當事人選擇、減少司法干預，體現(xiàn)了“仲裁友好”的發(fā)展趨勢。

三 《仲裁法》主要條款如何體現(xiàn)國際化的仲裁制度

研究中國仲裁法改革的研究多聚焦臨時仲裁、自裁管轄權、仲裁裁決的承認和執(zhí)行、臨時措施等問題。樊堃通過分析和比較我國《仲裁法》與《示范法》，認為仲裁法需要修改仲裁員、自裁管轄權相關規(guī)則；［11］劉曉紅、馮碩建議我國《仲裁法》在裁決的撤銷與不予執(zhí)行、臨時仲裁、臨時措施等制度上“松綁”；［12］ Monika Prusinows等建議我國《仲裁法》對仲裁協(xié)議的形式、臨時仲裁以及關于承認和執(zhí)行仲裁裁決的規(guī)定進行修正。［13］

這些仲裁制度凸顯作為仲裁基礎的意思自治、效率、終局性等價值屬性，能夠體現(xiàn)仲裁的國際化程度和水平。原《仲裁法》的制度設計與國際標準存在一定的差距，未能賦予仲裁當事人充分的意思自治?！墩髑笠庖姼濉窇谥俨脵C構、司法監(jiān)督和仲裁程序三個方面有新的探索和回應，以期與國際標準接軌。

（一）仲裁機構和仲裁庭

1.仲裁機構法律地位

中國仲裁機構的法律地位不明確、獨立性較弱，對內影響機構治理，對外關涉程序的公正性以及當事人的權利保障。在主要的仲裁法域，仲裁機構多為非營利擔保公司或非營利社團法人，如LCIA已依照公司法改組為非營利性質的有限公司，美國、新加坡等的仲裁機構也以公司形式存在。反觀中國的大多數(shù)仲裁機構都是政府建立的，多為政府部門，有一定的行政級別。因此，中國仲裁機構的行政化是許多研究重點關注和呼吁修改的問題。

《征求意見稿》第13條僅將仲裁機構概括為“非營利法人”，未明確其法律地位，實踐中大多數(shù)仲裁機構仍為事業(yè)單位，在經濟來源（對財政撥款的依靠程度）、人員管理（是否有編制）等方面仍然依賴于政府。［14］ 2021年1月，《上海仲裁委員會深化改革總體方案》提出了首個仲裁機構退出事業(yè)單位的改革路線，旨在推動仲裁機構的“體制松綁”，與國際通行做法接軌。［15］《征求意見稿》沒有回應仲裁機構的性質問題，第11條保留了原《仲裁法》的規(guī)定，仲裁機構在省人民政府所在地、由市人民政府組織有關部門和商會統(tǒng)一組建，但由于我國商會的力量較弱，政府部門仍是設立和管理仲裁機構的主要主體，仲裁機構的行政化特點仍然較為明顯。

總體而言，仲裁機構法律地位模糊、獨立性不足，原因在于行政勢力較強，而社會自治力量薄弱。“法律由社會結構提供可能性條件。”［16］234仲裁法律制度受到社會、經濟、社會、文化等各種因素的沖擊，是社會自治、行政干預等因素共同作用和平衡的產物。商業(yè)社會應以規(guī)則和合同為基礎，而非權力。中國仲裁要面向國際，就需要仲裁機構增加仲裁的契約型和自治性，以吸引更多當事人。遺憾的是，《征求意見稿》并未解決仲裁機構的法律性質這一基礎問題。

2. 仲裁庭權力

仲裁機構和仲裁庭的弱獨立性，會直接導致仲裁庭權力受到限制。原《仲裁法》在自裁管轄權和臨時措施方面的制度設計沿循“司法讓渡說”，傾向于支持法院介入仲裁，這種模式整體偏離了國際標準。自裁管轄權要求仲裁庭是第一個審查管轄權效力的主體，以防止法院的過早干預?！妒痉斗ā泛椭饕俨玫氐膰鴥攘⒎ǔ浞肿鹬兀╢undamental respect）仲裁庭的決定權，《示范法》第16條規(guī)定了自裁管轄權的基本原則，限制法院確定仲裁協(xié)議有效性的數(shù)量和權限，仲裁庭不必停止仲裁程序以將管轄權問題提交給法官?！斗▏袷略V訟法》第1458條、英國《1996年仲裁法》第9（4）條也都肯定了自裁管轄權。然而，我國原《仲裁法》第20條規(guī)定法院優(yōu)先判斷仲裁協(xié)議效力，偏離了國際仲裁普遍認同的做法，易引發(fā)司法過度干預仲裁程序的問題。［17］《征求意見稿》第28條糾正了原有的非典型權力分配模式，［18］新增自裁管轄權規(guī)則，由仲裁庭決定仲裁協(xié)議的效力以及管轄權異議。第 28 條第 3、4 款和《示范法》第16（3）條一致，確立了法院在管轄權異議決定方面的司法監(jiān)督職能，與國際實踐保持一致。2023年新版的《中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁規(guī)則》（下稱“《貿仲規(guī)則》”）亦明確仲裁庭首先對管轄權作出決定，更加清晰合理地肯定了仲裁庭的自裁管轄權，體現(xiàn)了“友好仲裁”的理念。［19］ 但《征求意見稿》第28條在時間限制方面（timeliness）仍嚴于《示范法》，前者規(guī)定的10天與《示范法》的30天相比可能會影響當事人的實質性權利，這與中國的仲裁資源分配緊張等現(xiàn)實情況有關。

關于仲裁程序中的臨時措施，《示范法》第17A條設定的法院和仲裁庭“雙軌并行制”是臨時措施的國際標準。香港《仲裁條例》第35條規(guī)定“除非另有約定，仲裁庭經一方當事人請求，可準予采取臨時措施”，德國1998年《仲裁法》、英國《1996年仲裁法》等也采取“雙軌制”模式。［20］主要國際仲裁機構的規(guī)則也賦予仲裁庭實施臨時救濟的權力，如《SIAC規(guī)則》第 30 條、《國際商會規(guī)則》第28條、《LCIA規(guī)則》第 25 條、《香港國際仲裁中心規(guī)則》第23 條。我國原《仲裁法》堅持臨時措施的“法院本位主義”，只能由法院作出相關命令、決定或裁定，與《示范法》不相符?！墩髑笠庖姼濉返?3條授權仲裁庭實施臨時措施，包括財產保全、證據保全、行為保全和仲裁庭認為有必要的其他短期措施。此外，《征求意見稿》第49條第2款規(guī)定當事人可以申請指定緊急仲裁員，

緊急仲裁員由斯德哥爾摩商事仲裁院（Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce， SCC）創(chuàng)設，已被一些法域所采用。與國際通行做法相一致。2019年 9月，上海仲裁委員會出具的《緊急仲裁員決定書》獲得了香港高等法院的認可，在實踐中進一步實現(xiàn)了國際標準的對接。［21］在《征求意見稿》公布之前，至少兩名緊急仲裁員已經分別被北京仲裁委員會和“貿仲”任命。［22］《征求意見稿》首次從法律層面承認了緊急仲裁員，使緊急仲裁員制度規(guī)范化。但是，《征求意見稿》仍然缺少更具體的規(guī)定，如緊急仲裁員及其工作流程是否應有特殊規(guī)則的規(guī)制?！禜KIAC規(guī)則》設有單獨的條款分別規(guī)范緊急仲裁員的角色和權力。英國法律委員會在《〈1996年仲裁法〉審查：最終報告》（Review of the Arbitration Act 1996： Final report and Bill，簡稱“《最終報告》”）中也認為，緊急仲裁員應適用特殊的規(guī)則，否則會損害緊急仲裁員存在的根本目的。《征求意見稿》也應有更細化的規(guī)定以便更有效地落實緊急仲裁員制度。

此外，在臨時措施的審查和執(zhí)行問題上，《征求意見稿》有待進一步完善。一方面，《征求意見稿》第44、45條分別規(guī)定了財產保全、行為保全以及證據保全的具體實施標準，但對于其他短期措施，《征求意見稿》僅有“必要性和可行性”的概括性規(guī)定，這可能會導致仲裁庭行使自由裁量權不當?shù)膯栴}。《示范法》第17（A）列舉了采取臨時措施的要件，并對每一種臨時措施均規(guī)定了實施條件，包括管轄權、舉證責任等?！墩髑笠庖姼濉房蓞⒖肌妒痉斗ā返囊?guī)定，彌補實施臨時措施標準方面的空白。另一方面，臨時措施決定的形式和執(zhí)行問題暫付闕如?！妒痉斗ā返?7H條規(guī)定，由相應仲裁庭出具的“臨時措施”或“初步命令”等同于當?shù)胤ㄔ撼鼍叩姆ㄔ翰枚?，可以由當?shù)胤ㄔ贺撠焾?zhí)行，并將原本適用于承認與執(zhí)行仲裁裁決的相關制度，用到臨時措施環(huán)節(jié)。新加坡《國際仲裁法》第12（6）條、香港《仲裁條例》第22B （1）條同樣肯定了仲裁庭作出的臨時措施決定具有約束力和執(zhí)行力。然而，《征求意見稿》沒有規(guī)定臨時措施是否屬于仲裁裁決，以及是否適用裁決的承認與執(zhí)行，這可能導致臨時措施制度無法落實，沒有與國際通行規(guī)則接軌。

（二）仲裁司法審查制度

仲裁發(fā)展的總體趨勢應當是弱化司法的干預，保持自主、協(xié)調的仲裁體系。司法機關應是與仲裁機構平行的“監(jiān)管者”和“服務提供者”。從法與經濟的視角分析，當市場化程度高、商業(yè)活動自由時，仲裁制度會傾向于更高的效率和更少的司法干預。這些應是仲裁司法審查制度的底層邏輯。

1.仲裁地標準

仲裁地是一個法律概念，指仲裁在法律意義上的所屬地。以仲裁地作為判斷國際商事仲裁裁決的國籍已成為國際社會主流做法：《紐約公約》第5條（一）（丁）和《示范法》第1（2）條均以裁決地作為區(qū)分本國裁決和外國裁決的主要標準。英國《1996年仲裁法》第3條、德國1998年《仲裁法》第1061條也明確了“仲裁地標準”，對裁決國籍的認定以仲裁地為主要標準，輔之以當事人國籍等其他標準。2023年，上海市出臺《上海市推進國際商事仲裁中心建設條例（草案）》也試圖引入仲裁地標準，其第25、27和37條明確采納了“仲裁地”標準，與國際通行規(guī)則接軌。

原《仲裁法》沒有采納“仲裁地標準”，而是以仲裁機構是否在中國境內來區(qū)分內國裁決和非內國裁決，這不僅在理論上導致不同仲裁制度分類不清，無法與國際標準接軌，還會導致實踐的困境?！爸俨脵C構標準”會導致“非內國裁決”的概念在中國法律中沒有地位，應采用仲裁地標準認定仲裁裁決的國籍。

對此，《征求意見稿》第27條增加了“仲裁地”這一國際通行的重要標準，并明確區(qū)分了“仲裁地”“仲裁機構所在地”和“開庭地”等相關但不同的概念。如果當事人約定的仲裁地位于我國境內，則仲裁裁決的性質應當為內國裁決；沒有約定或者約定不明的，以管理案件的仲裁機構所在地為仲裁地，無論仲裁活動是否在仲裁地進行，仲裁裁決都將視為在仲裁地作出。此外，我國2023年修訂的《民事訴訟法》第304條將“國外仲裁機構的仲裁裁決”改為“在中華人民共和國領域外作出的發(fā)生法律效力的仲裁裁決”，相當于間接承認了仲裁地標準，當事人可以直接根據《民事訴訟法》向中國境內有管轄權的法院申請仲裁裁決的承認與執(zhí)行?！墩髑笠庖姼濉返?7條規(guī)定的“仲裁地標準”符合仲裁發(fā)展的趨勢，也解決了司法實踐中的盲點。

2.審查范圍

仲裁國際化的發(fā)展趨勢是弱化法院干預、提升仲裁自治程度?！妒痉斗ā芳礊榈湫屠樱辉试S法院以仲裁協(xié)議缺乏有效性、違反正當程序、仲裁庭越權等程序缺陷撤銷裁決，實體性事項只有仲裁事項不可仲裁，或裁決違反了公共政策。《紐約公約》亦不允許法院僅因裁決在實體上的可能錯誤而拒絕承認或執(zhí)行。商事仲裁國際理事會發(fā)布的“指南”同樣認為，法院無權代替仲裁庭的裁決，即使仲裁員作出了錯誤的事實或法律裁決。［23］67

仲裁的效率性、經濟性和終局性等價值追求要求司法審查的范圍應當盡量限縮。有研究認為，法院對仲裁展開實體審查是對仲裁員甚至仲裁制度的不信任，無法促進仲裁的現(xiàn)代化發(fā)展。［24］對已經通過仲裁解決的案件重新開庭進行實體審理，會導致法院違反“一事不再理（ne bis in idem）”原則，應當逐步弱化法院在實體問題上介入仲裁的程度。德國《民事訴訟法》第1059（2） 條直接規(guī)定司法審查的范圍限于程序性事項和公共政策。中國香港地區(qū)的《仲裁條例》第5條明文限制司法機構對仲裁的干預尺度，中國香港地區(qū)法院在Pang Wai Hak v. Hua Yunjian案中重申“法院不處理爭議的實體問題”。見Pang Wai Hak v. Hua Yunjian [2012] 4 HKLRD 113 （CFl）。

《征求意見稿》第77條規(guī)定的撤銷仲裁裁決事由與《紐約公約》和《示范法》基本一致，在程序問題上較原《仲裁法》也采取了更加寬松的態(tài)度，原先“仲裁庭的組成或仲裁程序與仲裁規(guī)則不符的”的裁決撤銷理由沒有尊重當事人的意思自治，《征求意見稿》第77條將其改為“違反法定程序或者當事人約定，以致嚴重損害當事人權利的”，這樣則更尊重當事人的約定，體現(xiàn)了司法支持仲裁的原則。在最高人民法院發(fā)布的第四批“一帶一路”建設典型“來寶資源國際私人有限公司申請認可和執(zhí)行香港國際仲裁中心仲裁裁決案”中，見天津市第三中級人民法院（2019）津03認港1號民事裁定書。法院認為仲裁程序雖然不符合仲裁規(guī)則，但是沒有違反法律的強制性規(guī)定，且根據棄權規(guī)則，申請人已被視為放棄了權利，因此沒有損害申請人權利、仲裁程序合法。該案體現(xiàn)了法院尊重意思自治、較少介入仲裁程序的司法態(tài)度和實踐，沒有僅因仲裁程序與仲裁規(guī)則不符而拒絕執(zhí)行。

實體性事項中，《征求意見稿》第77條刪除了原《仲裁法》中“隱瞞影響案情的證據”的事由，只保留了可仲裁性和公共政策兩個實體事由，其中討論較多的是法院對“公共政策”的司法審查。對非內國裁決，中國法院與《示范法》及多數(shù)國家類似，嚴格限制公共政策的適用，幾乎沒有仲裁裁決因違反社會公共利益而被撤銷。有研究調查了2009年到2021年的案件，只有兩起案件，法院基于公共政策而拒絕執(zhí)行非內國仲裁裁決。對法律的誤解、仲裁裁決結果明顯不公或違反強制性規(guī)定均不構成違反公共政策。［25］124 還有研究整理了我國法院拒絕執(zhí)行非內國裁決的情況，認為我國的地方保護主義并不明顯。［26］總體來說，中國境內法院對于非內國裁決是否違反公共政策的審查持較為寬松的態(tài)度。

與之相反，法院對內國仲裁裁決的司法審查則相對嚴格，［27］41對“公共政策”依然“認定過寬”，會單一地將合同中的“違法”解釋為違反公共利益。如（2013）穗中法仲審字第95號案中，廣州市中級人民法院認為當事人沒有獲取行政許可即構成違反公共利益；見廣東省廣州市中級人民法院（2013）穗中法仲審字第95號民事裁定書。（2018）粵03民特719號案中，深圳市中級人民法院認為仲裁裁決不符合《關于防范比特幣風險的通知》的“文件精神”，因此判決仲裁裁決違反社會公共利益。見廣東省深圳市中級人民法院（2018）粵03民特719號民事裁定書?？梢?，對于內國裁決，我國地方法院在適用社會公共利益標準時相對隨意，易將“非法”直接等同于違反公共政策，甚至直接以政策性文件或是合同法規(guī)定為違反公共利益的依據。因此，法院應當對公共政策進行更為精細的區(qū)分和更為準確的適用。

（三）仲裁程序

1.仲裁員

針對我國仲裁員制度的批評，集中于意思自治受限和仲裁員任職要求過高兩方面。自由選擇仲裁員是當事人參與仲裁程序的重要自治權利，也是仲裁的主要優(yōu)勢之一。但在原《仲裁法》的仲裁員名冊制度下，當事人只能從仲裁委員會提供的仲裁員名冊中指定仲裁員，無法自由決定仲裁員的任命標準?！墩髑笠庖姼濉窂膹娭菩悦麅赃^渡到推薦性名冊，當事人可在名冊之外選擇仲裁員，還可以約定仲裁員的條件。新版《貿仲規(guī)則》也進一步規(guī)定當事人可通過多種方式共同選定首席仲裁員，包括當事人推薦名單等，旨在更大程度增強當事人的自愿性、自治性，力圖與國際實踐接軌。但《征求意見稿》對仲裁員的數(shù)量限制仍然較大?！妒痉斗ā返?0條認可仲裁員數(shù)量上的“完全自由（complete freedom）”。英國《1996年仲裁法》第16（1）條、日本《仲裁法》第17條也規(guī)定當事人可以自由商定組成仲裁庭的仲裁員人數(shù)?！墩髑笠庖姼濉返?0條強制性規(guī)定仲裁員的數(shù)量為1人或3人，沒有賦予當事人充分的意思自治。

原《仲裁法》第13條規(guī)定的“三八兩高”法定嚴格條件早已不合時宜，“三八兩高”是指《仲裁法》第13條對仲裁員任職資格的規(guī)定。仲裁委員會應當從公道正派的人員中聘任仲裁員，并且符合下列條件之一：達到通過國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試取得法律職業(yè)資格，從事仲裁工作滿八年的；從事律師工作滿八年的；曾任法官滿八年的；從事法律研究、教學工作并具有高級職稱的；具有法律知識、從事經濟貿易等專業(yè)工作并具有高級職稱或者具有同等專業(yè)水平的。應當適當降低仲裁員的選任標準。全球主要國家對仲裁員任職條件的立法態(tài)度較為寬松。如英國《1996年仲裁法》沒有規(guī)定成為仲裁員的法律要件，當事人可指定任何人作為仲裁員；日本《仲裁法》第17條只要求考慮仲裁員的公正性、獨立性以及當事人的約定。然而，《征求意見稿》第18條與原《仲裁法》一致，對仲裁員任職資格仍采取嚴格資格模式，當事人的意思自治程度仍然不高，沒有體現(xiàn)國際通行實踐。

仲裁員的責任豁免雖然未被《示范法》涵蓋，但學界已對此有諸多討論。國內研究支持我國仲裁立法引入仲裁員責任的相對豁免（有限豁免）。［28］英國法律委員會在《最終報告》中也認為仲裁員應和法官一樣享有豁免權，并且有必要擴張仲裁員在辭職和撤換方面可獲得的豁免權，建議“仲裁員不應因本法24條承擔責任（除非惡意）”。［29］其他大陸法系的國家，如德國、比利時、日本也規(guī)定了一定程度的責任豁免。此外，《ICC規(guī)則》第41條規(guī)定“仲裁員不對任何人與仲裁有關的任何作為或不作為負責，除非適用法律禁止此類責任限制”?！禠CIA規(guī)則》第31條、《HKIAC規(guī)則》第46（1）條、《SIAC規(guī)則》第36條和《SCC規(guī)則》第52條也采用了類似的規(guī)范模式。這些規(guī)則的統(tǒng)一性表明，仲裁員不應是責任承擔的第一主體?！墩髑笠庖姼濉返?7條僅概括性地規(guī)定仲裁員“應當承擔法律責任”，而沒有規(guī)定豁免問題，未與國際主流做法保持一致。

通說認為仲裁的本質是一種基于私人契約的爭端解決機制，雖然具有一定司法性，但不影響仲裁員與當事人的委托合同關系。

比如在Norjarl v. Hyundai案中，法院認為仲裁員是基于仲裁協(xié)議加入仲裁程序的第三方。見K/S Norjarl A/S v. Hyundai Heavy Industries Co. Ltd. [1991] EWHC。根據合同理論（contractual theory），仲裁員和當事人存在單獨的協(xié)議，仲裁員依據協(xié)議對當事人履行特定的職能，并獲得報酬和責任豁免。主要國家和地區(qū)對仲裁員的規(guī)定側重尊重當事人選擇仲裁員的自治和賦予仲裁員一定的責任豁免。［30］3020而我國《仲裁法》和《征求意見稿》對意思自治的限制程度仍然較高，與《示范法》以及主要仲裁地的規(guī)定尚有差距。

總而言之，法律規(guī)范是社會的重要組成部分，如何設計仲裁員制度最終取決于立法者對仲裁本質的理解和不同價值間的平衡。文化、社會傳統(tǒng)和市場經濟成熟度都會影響立法者的選擇。我國仲裁員制度不夠國際化歸根結底是因為社會整體的信賴度不高，認為允許當事人自由約定會有損仲裁程序的公正性，但仲裁的契約型、自治性也因此受限。

2. 臨時仲裁

有研究認為臨時仲裁是衡量《仲裁法》是否國際化的指標之一。［31］然而，即便承認臨時仲裁，其適用也有較高的條件：需要“仲裁友好型”的仲裁地、經驗豐富的仲裁員以及高素質的當事人和律師。［32］895臨時仲裁的高標準導致其適用并不多，機構仲裁反而是更合適的選擇。英國一項調查表明在過去十年中，臨時仲裁裁決僅占所有仲裁裁決的14%；［33］89 研究仲裁法國際化應按照仲裁法的發(fā)展趨勢，探究仲裁法對意思自治和程序有效性的促進作用，而非浮于文本機械一般表面模仿。瑞士、英國、新加坡等發(fā)達國家的《仲裁法》中沒有“臨時仲裁（ad hoc arbitration）”的表達及相關規(guī)范，也沒有明確的數(shù)據表明臨時仲裁更受到當事人的偏愛，因此是否承認臨時仲裁并不會影響仲裁法的國際化。

即使臨時仲裁是仲裁國際化的標準之一，《征求意見稿》第91～93條也僅宣示性地承認涉外案件可以臨時仲裁，其他規(guī)則多無法適用。比如《征求意見稿》第27條仲裁地標準、第35條仲裁的申請與受理都要求仲裁案件須由仲裁機構受理，無法為臨時仲裁提供規(guī)范。沒有其他規(guī)則的配合和銜接，臨時仲裁就很難落到實踐。總體而言，《征求意見稿》仍采取“仲裁機構本位主義”的立法體例與法條構造，并沒有給臨時仲裁留下充足的適用空間。

3. 取證協(xié)助

仲裁的雙邊契約屬性使仲裁庭向第三方取證的正當性還存在爭議，因此法院的協(xié)助尤為重要，甚至直接影響當事人對仲裁地的選擇?！妒痉斗ā返?27 條、《瑞士仲裁法》第184（2）條，英國《1996年仲裁法》第 43、44 條均允許當事人和仲裁員向法院請求協(xié)助取證。中國香港地區(qū)和新加坡的法院也為仲裁提供此類協(xié)助，如果證據由仲裁庭沒有管轄權的第三方持有，則一方可以申請法院強制第三方提供證據。

缺少協(xié)助取證機制是原《仲裁法》的另一缺陷，會阻礙當事人選擇中國境內作為仲裁地。原《仲裁法》第46條規(guī)定的法院協(xié)助僅限于證據保全，仲裁庭無法請求法院協(xié)助強制出示文件或證人出庭。對于涉外案件，原《仲裁法》雖未明文禁止當事人向他國法院申請協(xié)助取證，但通常來說，取證成本高昂，十分困難?！墩髑笠庖姼濉返?1條新增“仲裁庭在必要時可以請求人民法院協(xié)助取證”的規(guī)定，彌補了原《仲裁法》的空白，但是還有諸多問題需要明確。例如，取證的范圍，從一些國家只允許保存關鍵證據的命令，到美國允許申請從第三方的廣泛取證，不同國家的規(guī)定差異較大。［34］《征求意見稿》沒有更加細致的規(guī)定，加之缺乏相關司法案例，可以預見法院面對具體問題時仍會有所顧慮，故取證問題應當進一步細化，以與《示范法》第27條接軌。

此外，如果涉外案件的當事人約定了不同于中國境內的證據要求，這種約定的效力仍不確定，這會在一定程度上影響當事人對仲裁地的選擇。相較而言，中國香港地區(qū)的《仲裁條例》在執(zhí)行仲裁裁決方面針對各地區(qū)的裁決規(guī)定了不同的證據提出規(guī)則，新版《貿仲規(guī)則》規(guī)定仲裁庭可適用《貿仲證據指引》，在當事人均同意的情況下，仲裁庭可自行適用。新《仲裁法》應當盡可能消解潛在的分歧，與國際規(guī)則接軌。

四 結 論

總體上看，《征求意見稿》在保護當事人意思自治方面有了較大的進步，印證了中國為使其仲裁實踐與國際規(guī)范和標準接軌所做的努力，包括承認涉外案件臨時仲裁、規(guī)定了仲裁庭的自裁管轄權、賦予仲裁庭實施臨時措施的權力、肯定“仲裁地標準”和法院協(xié)助取證等。一方面，《征求意見稿》很多規(guī)則仍然有待完善，尤其在仲裁員的選任、數(shù)量、責任豁免等問題上仍與國際標準有較大距離。另一方面，《征求意見稿》雖然在形式上第一次承認了臨時仲裁、臨時措施，但是相關條文卻沒有為這些制度的適用提供充足的空間，背后體現(xiàn)的是我國“強政府、弱社會”的管理習慣與以意思自治為基石的仲裁理念的矛盾。

意思自治、中立性和國際化構成了商事仲裁的基石，盡管《征求意見稿》相對于原《仲裁法》更加靠近以《示范法》和《紐約公約》為基礎的現(xiàn)代國際商事仲裁規(guī)則體系，但仍應進一步提升意思自治程度，保障仲裁體系的獨立和自主性，以適應全球商業(yè)的發(fā)展，讓中國成為更具競爭力的仲裁地。

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［作者簡介］ 沈偉（1972—），男，江蘇南通人，上海交通大學凱原法學院特聘教授、博士生導師，博士，研究方向：國際法、金融法研究。