仲裁條款獨(dú)立性原則：規(guī)則演進(jìn)、司法適用與立法重構(gòu)

摘 要 仲裁條款獨(dú)立性原則在理論上迄今仍有爭(zhēng)議，并在實(shí)踐適用中呈現(xiàn)變化不定的特點(diǎn)。在我國(guó)，仲裁條款獨(dú)立性原則經(jīng)歷了一個(gè)從接受、開(kāi)始適用、適用誤區(qū)、糾正至力爭(zhēng)完善的過(guò)程。《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》、《仲裁法》、《合同法》等立法先后對(duì)仲裁條款的獨(dú)立地位進(jìn)行了規(guī)定。各仲裁機(jī)構(gòu)在規(guī)則更新中也逐年擴(kuò)大仲裁條款獨(dú)立性原則適用的范圍。司法實(shí)踐中，最高院的司法解釋增加了仲裁條款獨(dú)立性原則適用的情形。各級(jí)法院在案件的審理中，呈現(xiàn)出由拒絕適用到支持適用的趨勢(shì)。但由于立法的限制，仲裁條款獨(dú)立性原則的適用還存在不足之處，因此，《仲裁法》在今后的修改中應(yīng)完善關(guān)于仲裁條款獨(dú)立性原則的規(guī)定。

關(guān)鍵詞 仲裁條款 獨(dú)立性原則 仲裁法 適用

基金項(xiàng)目：本文為湖南文理學(xué)院博士科研啟動(dòng)項(xiàng)目（項(xiàng)目號(hào)為：403/E07016011）階段性成果。

作者簡(jiǎn)介：朱彧，湖南文理學(xué)院法學(xué)院教師，法學(xué)博士。

中圖分類(lèi)號(hào)：D925 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.06.150

在現(xiàn)代商事仲裁制度中，仲裁協(xié)議獨(dú)立性原則被譽(yù)為仲裁制度的基石，它是指仲裁協(xié)議（包括仲裁條款）的效力不因基礎(chǔ)合同不存在、無(wú)效、被撤銷(xiāo)、未成立、或不可執(zhí)行等失效后果而受影響，仲裁協(xié)議、仲裁條款與仲裁條款所在的合同在效力上是獨(dú)立的。作為單獨(dú)一份協(xié)議的仲裁協(xié)議的獨(dú)立性原則目前爭(zhēng)議不大，但對(duì)于仲裁條款，其獨(dú)立性在理論上仍有爭(zhēng)議，并在實(shí)踐適用中呈現(xiàn)變化不定的特點(diǎn)，因此，本文擬對(duì)我國(guó)的仲裁條款獨(dú)立性原則的規(guī)則演進(jìn)、司法適用進(jìn)行梳理，在反思的基礎(chǔ)上就仲裁條款獨(dú)立性原則在立法上的完善提出粗淺的建議，希望對(duì)日后《仲裁法》的修改貢獻(xiàn)綿薄之力。

一、仲裁條款獨(dú)立性原則的規(guī)則演進(jìn)

（一）立法軌跡

仲裁條款獨(dú)立性原則的立法先后體現(xiàn)在三個(gè)法律中——《中華人民共和國(guó)涉外經(jīng)濟(jì)合同法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)為《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》）與《仲裁法》及《中華人民共和國(guó)合同法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)為《合同法》），這三個(gè)法律在不同范圍和程度上規(guī)定了仲裁條款相對(duì)于基礎(chǔ)合同的效力上的獨(dú)立性。

1.《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》

我國(guó)涉及仲裁條款獨(dú)立性原則的立法始于1985年的《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》。其第37條規(guī)定，依據(jù)合同中的仲裁條款的約定，當(dāng)事人可將爭(zhēng)議提交給中國(guó)仲裁機(jī)構(gòu)或者其他仲裁機(jī)構(gòu)仲裁。就涉及爭(zhēng)議解決方式約定的條款，該法第35條規(guī)定，合同中的約定爭(zhēng)議解決方式的條款，不會(huì)由于合同被解除或者合同終止而失去其條款的效力。

《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》明確了四種解決爭(zhēng)議的方式——當(dāng)事人協(xié)商、第三方調(diào)解、仲裁及訴訟。第35條所規(guī)定的“解決爭(zhēng)議的條款”指的是這四種解決方式的約定條款。就這四種條款，合同的解除或終止不會(huì)使其失去效力。所以，在當(dāng)事人因各種原因單方或雙方解除或終止合同時(shí)，仲裁條款的效力得到維持，不會(huì)因合同的解除或者終止使仲裁條款失去其效力，即仲裁條款被視為有其獨(dú)立性。

2. 《仲裁法》

1994年《仲裁法》第19條第1款和第2款規(guī)定：“仲裁協(xié)議獨(dú)立存在，合同的變更、解除、終止或無(wú)效，不影響仲裁協(xié)議的效力。仲裁庭有權(quán)確認(rèn)合同的效力。”該條款明確了對(duì)仲裁條款獨(dú)立性原則的立法（雖然其適用范圍有限——僅限于合同的變更、解除、終止、和無(wú)效四種情形），但該條款沒(méi)有賦予仲裁庭確認(rèn)仲裁協(xié)議效力的權(quán)力，仲裁庭有權(quán)確認(rèn)的僅僅是基礎(chǔ)合同的效力。

3. 《合同法》

《合同法》第57條規(guī)定了合同的無(wú)效、被撤銷(xiāo)或者終止，不會(huì)影響合同中獨(dú)立存在的有關(guān)解決爭(zhēng)議方法的條款的效力?？梢钥闯觯逗贤ā穼⒓s定爭(zhēng)議解決方法的條款的效力評(píng)價(jià)不與合同的失效（因無(wú)效、被撤銷(xiāo)、終止三種情形造成）相聯(lián)系，如果采用較為全面的理解，《合同法》確立的是爭(zhēng)議解決方法的一定范圍和程度上的獨(dú)立性，而不僅僅是仲裁條款的獨(dú)立性原則。要注意的是，《合同法》在措辭上與 《仲裁法》表述一致，承襲了《仲裁法》“獨(dú)立存在”的用詞，明確了對(duì)爭(zhēng)議解決條款在法定的情形中對(duì)于基礎(chǔ)合同在效力上的地位為“獨(dú)立”性的。

（二）仲裁機(jī)構(gòu)仲裁規(guī)則

仲裁條款獨(dú)立性原則在立法上得到肯定后，我國(guó)各仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則也依據(jù)立法的規(guī)定先后在其仲裁規(guī)則中規(guī)定了仲裁條款獨(dú)立性原則。鑒于我國(guó)仲裁機(jī)構(gòu)規(guī)則眾多，無(wú)法一一列舉，本文選擇三個(gè)代表性的仲裁機(jī)構(gòu)規(guī)則進(jìn)行探討。

1. 《CIETAC仲裁規(guī)則》

《CIETAC仲裁規(guī)則》（1994年版）第5條規(guī)定：“仲裁條款應(yīng)被視為與合同中其他條款分離地、獨(dú)立地存在的條款，附屬于合同的仲裁協(xié)議也應(yīng)被視為與合同的其他條款分離地、獨(dú)立地存在的一個(gè)部分；合同的變更、解除、終止、失效或無(wú)效及存在與否，均不應(yīng)影響仲裁條款或者仲裁協(xié)議的效力?！迸c《仲裁法》第19條第1款相比，該條在范圍上增加了仲裁條款獨(dú)立性原則在“合同失效”和“合同存在與否”這兩種情形中的適用。由于在這一規(guī)定中，仲裁條款雖然被界定為與其他條款獨(dú)立，分離，但其是被“視為”的，并且這一規(guī)定仍然認(rèn)為仲裁條款是“附屬于合同”的，所以從嚴(yán)格的意義上講，該條款中的規(guī)定不能被認(rèn)為確立的是仲裁條款真正在法律上與合同中的其他條款徹底的獨(dú)立，而只是被“視為”，仲裁條款的獨(dú)立沒(méi)有來(lái)自于其本身根源上的效力，而顯示的是出于其他考慮而對(duì)仲裁條款的獨(dú)立進(jìn)行了確認(rèn)。

此后，《CIETAC仲裁規(guī)則》歷經(jīng)修訂， 2005年版的規(guī)則對(duì)仲裁條款獨(dú)立性原則添加了新的適用情形，其第5條規(guī)定，合同中的仲裁條款（合同中的）應(yīng)被視為是與其他合同條款分離地、獨(dú)立地存在的部分，附屬于合同的仲裁協(xié)議也應(yīng)被視為是與合同其他條款分離地、獨(dú)立地存在的部分；合同的變更、解除、終止、轉(zhuǎn)讓、失效、無(wú)效、未生效、被撤銷(xiāo)及成立與否，均不影響仲裁條款或者仲裁協(xié)議的效力。換言之，2005年版規(guī)則增加了仲裁條款獨(dú)立性適用的另外三種情形，即在合同轉(zhuǎn)讓、未生效和被撤銷(xiāo)情形中，仲裁條款也能保持與其他合同條款的效力獨(dú)立判斷的地位。但通過(guò)“視為”等措辭上的延續(xù)之表述，似乎仍然未能從仲裁條款獨(dú)立性的理論依據(jù)角度認(rèn)為仲裁條款的獨(dú)立性是有其法理上合理性、正當(dāng)性，其本身不是被“視為”，而是“本身”具有其獨(dú)立性。這一規(guī)定為2015年版規(guī)則所承襲，至今沿用。

2. 《北京仲裁委員會(huì)仲裁規(guī)則》

《北京仲裁委員會(huì)規(guī)則》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)為《北仲規(guī)則》）（1999年版）》第5條規(guī)定：“仲裁協(xié)議獨(dú)立存在，合同的變更、解除、終止或無(wú)效及存在與否，不影響仲裁協(xié)議的效力。仲裁庭有權(quán)確認(rèn)合同的效力。”

在之后的規(guī)則修訂中，《北仲規(guī)則》對(duì)仲裁條款獨(dú)立性原則的適用范圍進(jìn)行了擴(kuò)展。2015年版《北仲規(guī)則》第5條中規(guī)定，仲裁協(xié)議獨(dú)立存在，其效力應(yīng)當(dāng)單獨(dú)判斷，無(wú)論合同是否成立、變更、解除、終止、無(wú)效、失效、未生效、被撤銷(xiāo)，均不影響仲裁協(xié)議的效力?！侗敝僖?guī)則》值得注意之處有兩點(diǎn)：一是在歷年的《北仲規(guī)則》對(duì)仲裁條款獨(dú)立性原則的規(guī)定中，其使用的措辭都是“合同”而不是主合同，暗示其認(rèn)為“仲裁協(xié)議”與“合同”的關(guān)系并不是附屬關(guān)系（哪怕是在文本形式上）的理念；二是北仲規(guī)則沒(méi)有規(guī)定仲裁條款獨(dú)立性原則可以在合同轉(zhuǎn)讓情形中予以適用。

3. 廣州仲裁委員會(huì)仲裁規(guī)則

《廣州仲裁委員會(huì)仲裁規(guī)則》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《廣仲規(guī)則》）（2003年版）第15條規(guī)定，仲裁協(xié)議獨(dú)立存在，合同的變更、解除、被撤銷(xiāo)、終止、未生效、無(wú)效或者仲裁協(xié)議所附屬的合同存在與否，不影響仲裁協(xié)議的效力。

此后，《廣仲規(guī)則》在修訂中擴(kuò)大了仲裁條款獨(dú)立性原則的適用范圍，目前適用的《廣仲規(guī)則》（2015年版）第11條規(guī)定： “仲裁協(xié)議獨(dú)立存在。合同是否成立、變更、轉(zhuǎn)讓、解除、終止、無(wú)效、未生效、被撤銷(xiāo)或者仲裁協(xié)議所依附的合同存在與否，均不影響仲裁協(xié)議的獨(dú)立性?！?/p>

綜上所言，與《仲裁法》相比較，上述仲裁規(guī)則顯示了其在應(yīng)對(duì)實(shí)踐需要更為快速的規(guī)則修訂，不過(guò)，雖然仲裁規(guī)則的修訂及應(yīng)用對(duì)我國(guó)立法有參考價(jià)值，但它們畢竟不是法律，但法律的制定有其滯后性，值此之際，司法就承擔(dān)了一部分責(zé)任。

二、仲裁條款獨(dú)立性原則的司法實(shí)踐

總體上，我國(guó)的司法實(shí)踐在仲裁條款獨(dú)立性原則適用上顯示了由淺入深的理解過(guò)程及伴雜曲解和自我糾正的實(shí)施經(jīng)歷，下文通過(guò)司法解釋規(guī)定和司法適用實(shí)踐兩方面來(lái)進(jìn)行論述。

（一）司法解釋

2005年《仲裁法司法解釋》第8條、第9條和第10條規(guī)定，當(dāng)事人在簽訂仲裁協(xié)議后有合并或分立行為的，該仲裁協(xié)議對(duì)其后繼者有效。而仲裁協(xié)議中的當(dāng)事人死亡后，仲裁協(xié)議對(duì)其繼承人有效。除非是在原仲裁協(xié)議中明確作了相反的約定。就轉(zhuǎn)讓情形，合同無(wú)論是全部還是部分轉(zhuǎn)讓?zhuān)瑢?duì)受讓人而言，仲裁協(xié)議不會(huì)失去效力，除非原協(xié)議中另有其他約定，或在轉(zhuǎn)讓過(guò)程中受讓人明確地提出了異議。而在合同成立后但還未生效或被撤銷(xiāo)時(shí)，仲裁協(xié)議的效力不受影響，仍然有效。在合同未成立，而當(dāng)事人在磋商中先行約定完成仲裁協(xié)議的，其效力仍然不受影響。

這一司法解釋適用至今。從上述三個(gè)條文的規(guī)定中可以看出，與前述《仲裁法》第19條的規(guī)定相比，其擴(kuò)展了仲裁條款獨(dú)立性適用的情形。具體言之，除非當(dāng)事人另有約定：1. 其在當(dāng)事人合并或分立的情形中，仲裁條款仍然有效；2. 當(dāng)事人死亡的，仲裁條款有效；3. 在債權(quán)債務(wù)的轉(zhuǎn)讓中，仲裁條款有效，除非受讓人明確反對(duì)或不知道單獨(dú)的仲裁協(xié)議存在；4. 合同成立后未生效，仲裁條款有效；5. 合同成立后被撤銷(xiāo)，仲裁條款有效；6.合同未成立，仲裁條款有效。綜上，依據(jù)《仲裁法》和《仲裁法司法解釋》， 我國(guó)目前規(guī)定仲裁條款獨(dú)立性原則在如上的十種合同情形中可以得到適用。

（二）司法適用

法律規(guī)則制定后，其實(shí)施的效力反映在案件的解決中。法律適用是活生生的對(duì)法律的理解和應(yīng)用，其意義重大，因?yàn)闊o(wú)論規(guī)則制定得如何完善，如果沒(méi)有忠實(shí)于其立法宗旨的適用，規(guī)則的效力就得不到有效的體現(xiàn)，畢竟，對(duì)當(dāng)事人權(quán)利的 保障要通過(guò)對(duì)案件的解決才能實(shí)現(xiàn)。因篇幅所限，本文選擇了近30年來(lái)的幾個(gè)典型案件，通過(guò)對(duì)其的考察探析仲裁條款獨(dú)立性原則在司法實(shí)踐中的適用之況。

1. 基礎(chǔ)合同的效力影響仲裁條款效力

（1）中技公司訴瑞士資源侵權(quán)賠償糾紛案——交易為欺詐情形。該案為涉及仲裁條款獨(dú)立性原則適用的一個(gè)有代表性的案例。 從基本案情中可以看出，案件的案由既可以是違約也可以是侵權(quán)，法院將其定性為侵權(quán)損害賠償糾紛，以此作出了不利于仲裁條款成立的判決。法院的理由為：第一，在簽訂合同的時(shí)候，瑞士資源有誘騙言行，因此該案為基于侵權(quán)，而不是基于合同違約而產(chǎn)生的糾紛。第二，依據(jù)相關(guān)法律規(guī)定 ，采用欺詐或者脅迫手段與對(duì)方當(dāng)事人訂立了合同的，該合同無(wú)效。業(yè)界對(duì)該案的關(guān)注點(diǎn)在于法院通過(guò)變更糾紛的定性而否定仲裁條款效力的做法是否有其合理性。

一些學(xué)者持肯定態(tài)度，認(rèn)為瑞士資源通過(guò)欺詐手段訂立合同，該合同無(wú)效，因此合同中包含的仲裁條款也無(wú)效。 當(dāng)時(shí)作為判案依據(jù)的是《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》等法律只規(guī)定了在合同牽涉解除或終止兩種情況中，合同中約定的解決爭(zhēng)議的條款仍有效力，立法中并沒(méi)有規(guī)定合同無(wú)效情形中仲裁條款仍然維持其效力。以此作為評(píng)判，上海市高院的判決與我國(guó)當(dāng)時(shí)法律的規(guī)定并無(wú)違背。 而對(duì)法院判決持否定態(tài)度的學(xué)者認(rèn)為，盡管合同是藉由欺詐簽訂，其合同自始無(wú)效。但仲裁條款不一定就是欺詐的產(chǎn)物。其約定的是以仲裁解決合同爭(zhēng)議，仲裁條款獨(dú)立于該欺詐簽訂的合同，它可以脫離主合同而獨(dú)立存在，這之中當(dāng)然也包括主合同自始無(wú)效的情形。 此外，還有學(xué)者認(rèn)為法院將案由歸入侵權(quán)糾紛而否定仲裁條款的適用，是不正確的。因?yàn)槲覈?guó)在加入《紐約公約》時(shí)就聲明了我國(guó)對(duì)公約適用的事項(xiàng)既包括契約性，也包括非契約性的商事法律關(guān)系（依據(jù)我國(guó)法律的規(guī)定），而侵權(quán)屬于后者。以此觀之，非契約性的侵權(quán)所產(chǎn)生的爭(zhēng)議解決就應(yīng)當(dāng)受到仲裁條款的約束。并且，前述《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》中解決爭(zhēng)議條款的效力只是在合同解除或終止時(shí)的法律效力，并未涉及合同無(wú)效時(shí)仲裁條款的效力問(wèn)題。因此，以《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》相關(guān)條款的規(guī)定來(lái)否定法律未進(jìn)行規(guī)定的合同無(wú)效時(shí)仲裁條款的獨(dú)立有效性，是值得懷疑的。

（2）粵海公司、中汽南方貿(mào)易公司訴金銓公司合資經(jīng)營(yíng)合同糾紛案——合同為無(wú)效情形。該案中， 法院認(rèn)為該案中幾方之間簽訂的合資經(jīng)營(yíng)合同缺少應(yīng)有的政府強(qiáng)制性要求的批準(zhǔn)程序，依照《當(dāng)時(shí)相關(guān)法律的規(guī)定，合同還沒(méi)有生效，故合同中的仲裁約定沒(méi)有法律約束力，因此法院受理該案件合乎法律規(guī)定，一審法院具有對(duì)該案件的管轄權(quán)。而金銓公司認(rèn)為該案應(yīng)當(dāng)通過(guò)仲裁解決，上訴至廣東省高院。廣東省高院審理后提出，當(dāng)事人明確地在其合同中簽訂了仲裁條款，其關(guān)涉合同的爭(zhēng)議應(yīng)當(dāng)仲裁解決；合同未生效的事實(shí)不應(yīng)當(dāng)影響仲裁條款的有效性。由于仲裁條款有效，一審法院就不應(yīng)管轄該案件。廣東省高院的這一裁定，成為了在合同無(wú)效前提下，承認(rèn)仲裁條款有效性的典型一例。

（3）香港龍海（集團(tuán)）有限公司與武漢中苑科教公司合資經(jīng)營(yíng)糾紛案——合同轉(zhuǎn)讓情形。該案涉及的是合同轉(zhuǎn)讓的情形， 中苑公司與龍海公司是本案中的當(dāng)事方。當(dāng)二者在合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)中的糾紛產(chǎn)生后，前者因質(zhì)疑仲裁條款的效力而向武漢市中院起訴，提起確認(rèn)仲裁條款效力之訴。1998年3月，武漢市中院下達(dá)裁定，認(rèn)為前述兩方當(dāng)事人簽訂的協(xié)議書(shū)性質(zhì)上是對(duì)原來(lái)合資合同——龍海公司與東湖公司為簽訂方——的認(rèn)可和部分更改，而這份合同中缺少對(duì)仲裁條款的明確約定。鑒于仲裁條款的獨(dú)立性，依據(jù)《紐約公約》、《仲裁法》及《民事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定，在合同中約定的仲裁條款在合同轉(zhuǎn)讓后對(duì)其中的合同被轉(zhuǎn)讓人不產(chǎn)生效力，因此，前述協(xié)議書(shū)及之前合同中的仲裁條款不是中苑公司接受仲裁管轄的依據(jù)。

龍海公司不服裁定，CIETAC（該案中的仲裁受理機(jī)構(gòu)）也向最高院進(jìn)行反映，最高院指令湖北省高院重審該案。次年，湖北省高院在其裁定中否認(rèn)了原武漢市中院的認(rèn)定，肯定了仲裁對(duì)案件的管轄權(quán)。

該案也引發(fā)了業(yè)界和學(xué)界的廣泛討論 。學(xué)者認(rèn)為，武漢市中院裁定協(xié)議書(shū)不能作為龍海公司申請(qǐng)仲裁的依據(jù)是不正確的。因?yàn)?，協(xié)議書(shū)是對(duì)原合資合同的部分變更，其和原合資合同中未被變更的部分（包括仲裁條款）共同構(gòu)成了一份整體意義上的合同，這在辦理工商變更的審批手續(xù)及備案情況得到佐證。因此，仲裁條款仍然是龍海公司與中苑公司共同的意思表示。此外，武漢市中院對(duì)仲裁條款獨(dú)立性的理解陷入了誤區(qū)，其機(jī)械地理解了仲裁的合意，而沒(méi)有意識(shí)到就仲裁條款在效力的判斷上獨(dú)立于主合同。在合同變更或轉(zhuǎn)讓的過(guò)程中，受讓人在明知有仲裁條款的情況下，沒(méi)有對(duì)仲裁條款的存在提起異議，則其應(yīng)當(dāng)被視為是接受了這一條款。這也是在邏輯上符合常理常情的正常行為的。

2. 基礎(chǔ)合同的效力未影響仲裁條款效力

（1）輕紡公司訴裕億公司、太子公司——交易為欺詐情形。本案為最高院確認(rèn)即使在當(dāng)事人履行合同過(guò)程中有欺詐行為的情形，合同中的仲裁條款并不因此無(wú)效，案件應(yīng)當(dāng)提交仲裁的一個(gè)典型案例。 在原告輕紡公司以對(duì)方欺詐為由向法院起訴后，二被告對(duì)法院的管轄權(quán)提出異議，理由是當(dāng)事人簽訂了仲裁條款。

審理法院江蘇省高院認(rèn)定該案的案由是因欺詐產(chǎn)生的侵權(quán)之訴。雖然各方在其買(mǎi)賣(mài)合同中也約定了仲裁條款，但由于被告裕億公司、太子公司在履約過(guò)程中的欺詐行為顯示，該案已經(jīng)不屬于單純的未履行合同的范圍，而是侵權(quán)。則糾紛就不屬于合同權(quán)利義務(wù)的爭(zhēng)議，而屬于侵權(quán)損害賠償糾紛。所以，原告有權(quán)不受仲裁條款的約束而向法院提起侵權(quán)之訴。二位被告針對(duì)法院的管轄權(quán)異議因此不能成立。

裕億公司與太子公司不服江蘇省高院的判決，上訴至最高院。最高院認(rèn)識(shí)到案件的爭(zhēng)議焦點(diǎn)是侵權(quán)糾紛能否通過(guò)仲裁審理?！吨俨梅ā返?條規(guī)定了各平等主體之間發(fā)生的可以仲裁的糾紛不僅包括合同糾紛，也涵蓋其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛，其第3條規(guī)定的不能仲裁的糾紛也僅限于與身份和行政爭(zhēng)議有關(guān)的糾紛。從案件中顯示的事實(shí)和理由看，侵權(quán)人的侵權(quán)行為都是在履行合同中產(chǎn)生的，而合同中明確地約定了向CIETAC申請(qǐng)仲裁其爭(zhēng)議?；谏鲜鍪聦?shí)和有關(guān)法律的規(guī)定，法院對(duì)本案糾紛沒(méi)有管轄權(quán)，糾紛應(yīng)當(dāng)在CIETAC通過(guò)仲裁解決。

（2）XXX摩托車(chē)有限公司與重慶市XXX進(jìn)出口貿(mào)易有限公司請(qǐng)求確認(rèn)仲裁協(xié)議效力案——合同無(wú)效情形。該案由重慶市一中院受理。XXX摩托車(chē)有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)摩托車(chē)公司）為申請(qǐng)人，訴稱(chēng)其以擔(dān)保人名義與被申請(qǐng)人重慶市XXX進(jìn)出口貿(mào)易有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)進(jìn)出口公司）于2009年12月3日簽訂了《還款協(xié)議書(shū)》，其中約定了仲裁條款，摩托車(chē)公司認(rèn)為該協(xié)議中的主債務(wù)人LONGS.A.DEC.V.未在該協(xié)議書(shū)上加蓋公司印章，代表LONGS.A.DEC.V.簽字的季江勇系無(wú)權(quán)代理，故該協(xié)議未經(jīng)主債務(wù)人簽字確認(rèn)，主合同無(wú)效、擔(dān)保合同無(wú)效，《還款協(xié)議書(shū)》中約定的仲裁條款亦歸于無(wú)效。請(qǐng)求確認(rèn)《還款協(xié)議書(shū)》中的仲裁條款無(wú)效。

重慶市第一中級(jí)人民法院對(duì)該案進(jìn)行了審理，作出了（2010）渝一中法民初字第206號(hào)民事裁定書(shū)，認(rèn)為：《還款協(xié)議書(shū)》系以進(jìn)出口公司為債權(quán)人、LONGS.A.DEC.V.為主債務(wù)人、摩托車(chē)公司為擔(dān)保人簽訂，約定LONGS.A.DEC.V.應(yīng)付未付進(jìn)出口公司的貨款金額及支付方式、摩托車(chē)公司自愿為L(zhǎng)ONGS.A.DEC.V.提供擔(dān)保等內(nèi)容，并約定“所有爭(zhēng)議由貿(mào)仲西南分會(huì)仲裁管轄”。進(jìn)出口公司、摩托車(chē)公司在協(xié)議上加蓋公章，LONGS.A.DEC.V.簽章處由季江勇簽字。摩托車(chē)公司在申請(qǐng)書(shū)中亦明確陳述認(rèn)可其以擔(dān)保人名義與被申請(qǐng)人進(jìn)出口公司簽訂《還款協(xié)議書(shū)》的事實(shí)。而根據(jù)《仲裁法》的有關(guān)規(guī)定，影響仲裁條款效力的情形在本案中不具有，且《仲裁法》第19條規(guī)定了仲裁條款獨(dú)立性原則，本案中的主合同有效與否、擔(dān)保合同有效與否均不影響仲裁協(xié)議的效力，故本案《還款協(xié)議書(shū)》中約定的仲裁條款應(yīng)系有效。根據(jù)《仲裁法》第16條、第17條、第19條第1款、第20條及《民事訴訟法》第140條第1款第11項(xiàng)之規(guī)定，裁定駁回摩托車(chē)公司的申請(qǐng)。

三、我國(guó)仲裁條款獨(dú)立性原則立法之完善

（一） 仲裁條款獨(dú)立性原則立法、仲裁規(guī)則及司法實(shí)踐評(píng)析

如前述，《仲裁法》的第19條規(guī)定了仲裁協(xié)議僅在四種情形中才能獨(dú)立存在。如果僅依據(jù)該條的規(guī)定，很顯然，鑒于合同失效情形的眾多，這四種情形外廣大的合同失效情形中，仲裁協(xié)議的獨(dú)立存在將得不到法律的承認(rèn)。而EIETAC等仲裁機(jī)構(gòu)規(guī)定的仲裁條款獨(dú)立性原則的適用雖然比《仲裁法》規(guī)定的范圍要廣，但鑒于其并不是法律，在適用上沒(méi)有立法的明確依據(jù)。又，雖然《仲裁法司法解釋》肯定了在合同未成立、未生效、被撤銷(xiāo)、當(dāng)事人訂立仲裁協(xié)議后分立、合并等情形中仲裁條款獨(dú)立性原則應(yīng)當(dāng)進(jìn)行適用，但該規(guī)定的適用范圍仍然有限。因此，現(xiàn)行的立法在技術(shù)層面因其不足具有進(jìn)一步完善的必要。

從仲裁制度本身看，由于仲裁協(xié)議在其中的重要作用，因此，保護(hù)仲裁條款效力的獨(dú)立性原則的全面適用對(duì)仲裁制度本身的發(fā)展也就具有重要作用。從國(guó)情及國(guó)家法治層面上看，仲裁條款獨(dú)立性原則的全面適用符合目前新的形勢(shì)對(duì)仲裁制度發(fā)展的戰(zhàn)略規(guī)劃及現(xiàn)實(shí)背景對(duì)仲裁的要求。

（二）仲裁條款獨(dú)立性原則于中國(guó)國(guó)情的契合

法律在創(chuàng)制及生成的過(guò)程中，無(wú)論是對(duì)其之始的制定、還是對(duì)其隨后的修訂，種種程序都要考慮到本土的文化傳統(tǒng)可融合度、政治和經(jīng)濟(jì)體制發(fā)展規(guī)劃及現(xiàn)有法律制度框架的建構(gòu)。那么，對(duì)有關(guān)仲裁條款獨(dú)立性立法的進(jìn)一步完善是否契合了中國(guó)國(guó)情和今后的發(fā)展規(guī)劃呢？本文認(rèn)為答案是肯定的，理由有如下三點(diǎn)：

第一，修改《仲裁法》的需要?！吨俨梅ā芬咽┬?0余年，學(xué)界和實(shí)踐界對(duì)其進(jìn)行修改的呼聲越來(lái)越高。毋庸置疑，作為一部需要與國(guó)際接軌并維護(hù)本國(guó)利益，且高度反映市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展規(guī)律的法律，其必須能承擔(dān)起服務(wù)我國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，尤其是涉外經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，目前我國(guó)無(wú)論是在經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平上，還是在立法技術(shù)的完善上都已經(jīng)給已施行了30年的《仲裁法》修改提供了良好的環(huán)境，在理論研究上和實(shí)踐中，仲裁也積累了豐富的經(jīng)驗(yàn)。對(duì)其修訂在宏觀上符合我國(guó)民商事及仲裁發(fā)展的實(shí)際，在法律制度上以其及時(shí)修訂的內(nèi)容與其他法律之間保持步伐協(xié)調(diào)的進(jìn)步，使其成為法律制度中和諧的構(gòu)成部分、能夠使中國(guó)成為國(guó)際上的仲裁大國(guó)提供法律上的保障。

第二，仲裁條款獨(dú)立性的擴(kuò)展適用得到司法和仲裁界的認(rèn)可。如前述，最高院《仲裁法司法解釋》已突破《仲裁法》的規(guī)定，擴(kuò)充了仲裁條款獨(dú)立性的適用范圍。而某些仲裁機(jī)構(gòu)對(duì)仲裁條款獨(dú)立性的適用范圍的規(guī)定甚至比《仲裁法司法解釋》走得更遠(yuǎn)。這是因?yàn)樽鳛槭澜绲馁Q(mào)易大國(guó)，中國(guó)的商事仲裁，尤其是國(guó)際商事仲裁案件在逐年遞增，仲裁必須為我國(guó)的貿(mào)易強(qiáng)國(guó)地位提供在法律上的巨大支撐作用， 因此，維護(hù)商事仲裁發(fā)展的制度化設(shè)計(jì)是眾望所向。

第三，國(guó)家戰(zhàn)略規(guī)劃為導(dǎo)向。黨的十八屆四中全會(huì)通過(guò)的《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問(wèn)題的決定》中，提出了 “推進(jìn)立法精細(xì)化”、“健全社會(huì)矛盾糾紛預(yù)防化解機(jī)制，完善調(diào)解、仲裁、行政裁決、行政復(fù)議、訴訟等有機(jī)銜接、相互協(xié)調(diào)的多元化糾紛解決機(jī)制”、“完善仲裁制度、提高仲裁公信力”等法治規(guī)劃從國(guó)家戰(zhàn)略規(guī)劃層面對(duì)仲裁事業(yè)發(fā)展提出的新要求，新舉措，從這一角度理解，因應(yīng)國(guó)家新的發(fā)展規(guī)劃要求，完善仲裁制度建設(shè)理論的研究，提出切實(shí)可行的方案的是實(shí)現(xiàn)上述規(guī)劃的必然內(nèi)容之一。且我國(guó)目前正在實(shí)施“走出去”、“一帶一路”等重大戰(zhàn)略，對(duì)外經(jīng)濟(jì)交往將會(huì)越來(lái)越活躍，這些對(duì)外交往中產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)問(wèn)題需要國(guó)際商事仲裁的作為，因此，對(duì)仲裁協(xié)議的效力給予有力的肯定，使更多的案件通過(guò)仲裁解決實(shí)屬必要。

（三）立法建議

綜上，基于現(xiàn)行立法的有待完善之處這一存在的事實(shí)，依據(jù)現(xiàn)實(shí)國(guó)情的具體要求，本文認(rèn)為，完全適用而不是受限制適用意義上的仲裁條款獨(dú)立性原則是可以，也是應(yīng)當(dāng)在《仲裁法》的修訂中被采納的，因?yàn)樗鹾狭酥袊?guó)目前的現(xiàn)實(shí)需求和將來(lái)的發(fā)展規(guī)劃，以此，本文建議在《仲裁法》對(duì)仲裁條款獨(dú)立性原則的規(guī)定中，其具體條文規(guī)定如下：

合同中構(gòu)成或旨在構(gòu)成合同一部分的仲裁條款在效力上獨(dú)立于前述合同中的其他條款，前述合同中其他條款自身的未成立、未生效、變更、轉(zhuǎn)讓、被撤銷(xiāo)、無(wú)效、終止、解除或其他失效情形均不影響該仲裁條款的效力，但當(dāng)事人另有約定的除外。

上述立法建議的有利之處在于：

首先，尊重當(dāng)事人意思自治。如前所述，當(dāng)事人意思自治原則是仲裁立基的元原則，其精神的貫徹體現(xiàn)在仲裁的各個(gè)階段。如果當(dāng)事人有意使其仲裁條款的效力依附于合同，并清楚明確地表達(dá)了這種意愿，則其意愿應(yīng)當(dāng)?shù)玫阶鹬亍，F(xiàn)行的仲裁立法和司法解釋中在對(duì)仲裁條款出于當(dāng)事人意愿的非獨(dú)立性上未予明確規(guī)定，則如果當(dāng)事人在合同中明確了仲裁條款的非獨(dú)立性，由于法律在此事項(xiàng)規(guī)定上的闕如，則會(huì)造成對(duì)仲裁條款效力確定的爭(zhēng)議。而增加“除非當(dāng)事人另有約定”的限定，則會(huì)避免此適用仲裁條款獨(dú)立性的困境。如果當(dāng)事人沒(méi)有明確規(guī)定仲裁條款的效力依附于合同，則仲裁條款獨(dú)立性為強(qiáng)制性規(guī)定，必須應(yīng)當(dāng)?shù)玫竭m用；如果當(dāng)事人作了明確規(guī)定，則應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的意愿，不對(duì)仲裁條款和合同的效力進(jìn)行區(qū)分評(píng)判。

其次，明確仲裁條款的體現(xiàn)形式。如前文中所述，仲裁條款在合同未成立等情形出現(xiàn)時(shí)，其效力最容易遭到否定。而如果用“構(gòu)成或旨在構(gòu)成合同一部分的仲裁協(xié)議”來(lái)明確仲裁條款的體現(xiàn)形式，則在合同未成立的情形中，已經(jīng)形成的仲裁合意能夠得到有效維護(hù)，不會(huì)因合同的未成立而遭到效力的否定。