西方法治
——不可模制的法治模板

翟存柱

（山東農(nóng)業(yè)工程學(xué)院，山東濟南250100）

中外學(xué)者關(guān)于法治的定義或者概念論證繁多，在漢語語境下，更是眾說紛紜，莫衷一是。在眾多關(guān)于法治的大眾觀念中，深刻影響并內(nèi)化為筆者觀點的是，法治首先是一種有關(guān)治國理政的價值觀念體系，屬于意識形態(tài)范疇，其次才是這種觀念體系在國家政治法律制度中的安排與落實，屬于現(xiàn)實制度領(lǐng)域。對觀念形態(tài)的法治，最簡單的描述應(yīng)該是以“法律至上”為核心，通過規(guī)范和限制公權(quán)力來擴大和保障私權(quán)利，最終實現(xiàn)國家民主、社會公平的治國理政理念。法律在此種現(xiàn)代法治語境下主要是指一種 “規(guī)范”，相對而言，人治概念下的法律則是一種“命令”；作為制度形態(tài)的法治，則是觀念形態(tài)的法治在國家政治制度當(dāng)中的落實和安排，體現(xiàn)為法制，即法律和制度，包括以憲法為核心的法律體系、以權(quán)力合理劃分、相互監(jiān)督制約和有效恢復(fù)救濟為原則的執(zhí)法和司法制度安排以及以既定法律被官民一體遵行的社會效果體現(xiàn)。作為參照標(biāo)準(zhǔn)的法治既包括觀念形態(tài)的法治理念，也包括制度形態(tài)的法律制度安排，還包括對法治效果的體驗與評價。

歷史經(jīng)驗證明，法治常與民主共和政體相共生，人治則總與君主專制政體相伴隨。由于中國古代社會從來沒有存在過作為國家政體的民主政治，所以，以“法律至上”為核心并以國家政體系統(tǒng)體現(xiàn)的現(xiàn)代法治理念絕非中國的“土特產(chǎn)”，而是在清末民初以后的文化移植潮中從海外舶來的“西洋貨”。西方關(guān)于法治的理論和思想早在古希臘、古羅馬時期就被賢哲智圣們進行了相當(dāng)系統(tǒng)的論述。十七、十八世紀(jì)資產(chǎn)階級啟蒙思想家們對法治的概念、原則進行了最為系統(tǒng)深刻的闡述。自文藝復(fù)興所倡導(dǎo)的人文主義價值理念以降，直到資產(chǎn)階級民主與法治啟蒙運動這三百年來的理論準(zhǔn)備和思想革命，實際上正是對封建神權(quán)觀念和專制政治對歐洲中世紀(jì)上千年黑暗統(tǒng)治所形成的“舊稿版”的清洗，從而使頭腦清醒的資產(chǎn)階級能夠高舉理性的大旗，通過革命，而不是改良，一舉推翻中世紀(jì)基督教神權(quán)和世俗封建專制政治，在相對比較干凈清潔的“畫板上”，繪制出嶄新的資產(chǎn)階級民主和法治的圖畫。

西方資產(chǎn)階級的法治無疑是現(xiàn)代法治的原創(chuàng)樣版，也是當(dāng)今世界各國法治建設(shè)無法回避的參照模板。雖然作為參照樣板的西方資產(chǎn)階級法治深刻規(guī)制和影響著各國法治核心內(nèi)涵和全球法治的基本進程，但西方法治獨特的歷史文化特性，又使得任何其他任何法治文明都對其無法模制，這正是本文探討的方向。

一、先天優(yōu)勢——與西方古代民主與法治文明的遙相呼應(yīng)

西方現(xiàn)代民主與法治文明的發(fā)源與形成之歷史明顯地可以劃分為四個階段：

1、古希臘與古羅馬時期的民主法治文明；2、中世紀(jì)基督教封建神權(quán)一統(tǒng)天下的千年黑暗；3、宗教改革、羅馬法復(fù)興以及文藝復(fù)興所掀起之思想解放運動；4、十七、十八世紀(jì)資產(chǎn)階級思想啟蒙運動及其指導(dǎo)下的資產(chǎn)階級革命以及民主政治與法治國家的建立。

古希臘先哲所創(chuàng)造的民主與法治思想理念為西方民主法治文明奠定了第一塊堅固的基石，因為在如此古老的時代，竟能夠產(chǎn)生與現(xiàn)代西方民主與法治文明傳承一致的思想，這在世界民主與法治文明史上是絕無僅有的。比如關(guān)于法治的概念和要素（法治=良法+被普遍遵守）以及“法治優(yōu)于一人之治”的思想，2300多年前的亞里斯多德就已經(jīng)提出并充分論證，直到現(xiàn)在，人們只能完備，無法突破。所以說，古希臘民主法治思想雖然是非常古老的，但與現(xiàn)代法治文明相比，不僅是完全一致的，而且也是空前深刻的。古羅馬共和歷史和帝國演進，在對歐亞非的征服與擴張過程中，不僅全面的繼承和發(fā)揮了古希臘的法治哲學(xué)，而且廣泛傳播并深刻實踐了古希臘的法治思想，其所制定并推行的古羅馬法律制度，至今仍然深刻地影響著歐洲大陸的法律體系乃至整個世界的私法制度。古希臘的深刻與古羅馬的強大相互結(jié)合，相得益彰，構(gòu)成了西方世界一切政治與法治文明的共同源泉。古希臘、古羅馬的法治文明盡管在歐洲中世紀(jì)基督教封建神權(quán)黑暗統(tǒng)治時期遭受埋沒，但又因波斯帝國的強大與擴張，在閃米特人的世界得以保存與傳播，最終通過伊斯蘭文明得以保全存活，并隨十字軍東征、阿拉伯人西擴等復(fù)雜的歷史過程返回西方世界。古希臘、古羅馬遠(yuǎn)古的法治文明之所以能夠突破中世紀(jì)封建神權(quán)黑暗的千年埋葬，正是因為古老而深刻的民主思想和法治理念與當(dāng)時剛剛興起的西方資產(chǎn)階級為反對封建專制而對民主與法治訴求一脈相承，遙相呼應(yīng)，所以能夠迅速得以復(fù)活并傳遍整個歐洲，使中世紀(jì)封建神權(quán)蒙昧得以開啟，人文主義價值和羅馬私法得以復(fù)興，進而“點燃”了資產(chǎn)階級思想啟蒙運動之火 并間接影響了資產(chǎn)階級革命與資產(chǎn)階級民主與法治政治制度的模型建立和結(jié)構(gòu)設(shè)計。不論是英國資產(chǎn)階級革命首創(chuàng)的君主立憲式的法治模式，還是法國資產(chǎn)階級革命建立的民主共和式的法治結(jié)構(gòu)，不論是代議制政府的理論根據(jù)還是三權(quán)分立制度設(shè)計，無不體現(xiàn)出洛克、孟德斯鳩、盧梭等資產(chǎn)階級啟蒙思想家與蘇格拉底、柏拉圖、亞里斯多德師徒以及西塞羅等眾多古代賢哲超越時空的對話。這一獨特的歷史進程構(gòu)成了西方現(xiàn)代法治得天獨厚、獨一無二的先天優(yōu)勢。

二、滌垢呈新——數(shù)百年的思想革命與觀念更新

公元五世紀(jì)以還，古希臘和古羅馬法治文明的萬丈光芒連同古希臘和古羅馬文明一起，被歐洲中世紀(jì)基督教封建神權(quán)的沉重黑幕徹底湮蔽并持續(xù)長達(dá)千年之久。與東方中國兩千多年的世俗封建統(tǒng)治相比，中世紀(jì)的歐洲遭受的是世俗封建君主與基督教神權(quán)的雙重統(tǒng)治，人治思想與專制制度對社會文化的影響應(yīng)該同樣是根深蒂固、積重難返的。然而，為什么中國封建專制制度以及與儒家禮教傳統(tǒng)文化相互滲透所形成的強大影響力至今難以清除，而歐洲中世紀(jì)的封建世俗與神權(quán)的雙重影響則能夠徹底得到清洗，根本原因正在于古希臘、古羅馬法治文明的光芒萬丈，雖然相隔千年，仍然能夠光輝重現(xiàn)，照耀大地，并且與西方現(xiàn)代法治文明遙相呼應(yīng)。這一點是西方法治文明歷史的先天優(yōu)勢，得天而獨厚。作為東方文明古國的中國，盡管歷史悠久、文化燦爛，但恰恰缺乏西方古代文明中的民主思想與法治文化基礎(chǔ)，也就無以掀起清除千年封建專制制度及其傳統(tǒng)文化思想烙印的思想革命運動，更無法從思想觀念和社會文化的層面徹底清洗反法治的人治文化與專制制度的千年積垢。

歐洲中世紀(jì)千年封建神權(quán)統(tǒng)治對歐洲社會文化的影響當(dāng)然也是非常深刻的，即使在古希臘和古羅馬法治文明指引下，滌除世俗封建專制思想之積垢、清洗基督教封建神權(quán)文化的黑暗也要花去三百年的歷史。從宗教異端對基督教神權(quán)一統(tǒng)天下的挑戰(zhàn)，到宗教改革運動對神權(quán)專制統(tǒng)治的摧毀；從以神權(quán)異化人性的宗教奴化思想到人本主義的文藝復(fù)興運動；從神法至上、君權(quán)神授、宗教裁判的封建神權(quán)專制法制到凝結(jié)古代私法無上精華，占據(jù)法律文明至上高地的羅馬法之復(fù)興。如果說“三大運動”標(biāo)志著中世紀(jì)封建神權(quán)統(tǒng)治的衰落，那么與之歷史傳承的資產(chǎn)階級思想啟蒙運動則是徹底清洗中世紀(jì)封建神權(quán)統(tǒng)治千年黑暗，滌垢呈新的思想革命和觀念更新，進而為后來的資產(chǎn)階級革命及其所建立的民主社會制度與法治國家政治提供了充分的理論準(zhǔn)備和具體的行動綱領(lǐng)。如此因清洗封建神權(quán)專制“舊稿版”，為資產(chǎn)階級繪制民主法治“新藍(lán)圖”作準(zhǔn)備花去了長達(dá)數(shù)百年的時間，這顯然也是人類法治歷史進程中獨有的，前無古人，后無來者。

三、絕妙的假設(shè)——民主與法治之思想啟蒙和藍(lán)圖設(shè)計

十七、十八世紀(jì)的資產(chǎn)階級啟蒙思想家不僅有效地繼承和完善了古希臘、古羅馬璀璨的政治法律思想之精髓，更重要的是為新興資產(chǎn)階級反對封建神權(quán)專制統(tǒng)治，建立資產(chǎn)階級民主法治國家奠定了堅實的理論基礎(chǔ)，并且規(guī)劃了具體的藍(lán)圖與方案。資產(chǎn)階級啟蒙思想家在法學(xué)史上被歸納為古典自然法學(xué)派，包括英國的洛克、霍布斯、法國的孟德斯鳩、盧梭以及荷蘭的格勞秀斯、斯賓諾莎以及美國的潘恩、漢密爾頓等。盡管他們的觀點不同，但他們大都是以天賦人權(quán)為前提，從人性善惡的起點出發(fā)，基于一個絕妙的社會契約的假設(shè)，并遵循了一條大致相同的邏輯理路，在對國家和法律起源的推論中得出民主和法治的天然合理性。

啟蒙思想家的使命首先是反對中世紀(jì)封建神權(quán)專制，為新興資產(chǎn)階級奪取政權(quán)前的革命和奪取政權(quán)后的建設(shè)尋找思想方向和理論根據(jù)，提供革命綱領(lǐng)和行動指南，所以，他們首先針對歐洲中世紀(jì)基督教神權(quán)思想所標(biāo)榜的君權(quán)神授，人權(quán)服從神權(quán)的基本原則，提出天賦人權(quán)的自然法口號。這既是啟蒙思想的核心，又是古典自然法理論的前提。為此，他們都設(shè)定并描述了一種人的自然狀態(tài)，即國家和法律產(chǎn)生之前人的社會狀態(tài)。自然狀態(tài)下的人們擁有天賦的自然權(quán)利，每個人都有天然的權(quán)利去決定自己的事情而不受任何外在權(quán)威的約束和限制。但是，這種“非常美好”的狀態(tài)或者由于人性本善而變得非常脆弱、難御外敵（洛克的思想），或者由于人性本惡而成為人人自危的狼性社會而最終毀滅（霍布斯的思想）。所以，不論是人性善還是人性惡，這種自然狀態(tài)都因難以為繼而變得“很不美好”。于是，人們通過一種“社會契約”的方式，把原來各自的自然權(quán)利都讓渡一部分出來，交給一個能夠管理大家的公共事務(wù)，從而避免整個社會由于人性本身的缺陷而遭受毀滅命運的共同組織，這個組織依據(jù)大家讓渡的自然權(quán)利制定規(guī)則，以規(guī)范人們的行為邊界，限制人們的自由空間，從而使整個社會形成秩序。這個組織就是國家，這些規(guī)則就是法律?？梢姡瑖沂怯捎谌嗣裉熨x權(quán)利的讓渡而產(chǎn)生 （公權(quán)力的來源，Origin of public power），并為保護人民仍然保留的自然權(quán)利而存在（私權(quán)利的證成，Justification of civil rights），所以民主政治是唯一合理的國家政體；國家依照人民授權(quán)，完成人民委托的主要方法，明顯不應(yīng)該是隨意的命令，而顯然應(yīng)該是通過制定和實施體現(xiàn)人民公意的規(guī)則去規(guī)范人民的行為，包括限制人民已經(jīng)讓渡出來不再保留的權(quán)利和自由，所以法治也是天然合理的治國理政之方法。資產(chǎn)階級啟蒙思想家由如此絕妙的理論假設(shè)，不僅引申出資產(chǎn)階級民主與法治的理性根據(jù)，而且勾勒出資產(chǎn)階級民主與法治的具體藍(lán)圖，包括君主立憲制、民主共和制以及代議制政府、三權(quán)分立、權(quán)力制衡等具體制度設(shè)計，成為資產(chǎn)階級革命和政權(quán)建設(shè)的理論依據(jù)與行動指引，最終使得西方資產(chǎn)階級在反對封建專制、奪取國家政權(quán)以及建立資產(chǎn)階級民主與法治國家的道路上能夠目標(biāo)明確、心明眼亮。

四、殖民化與全球化——無與倫比的傳播與影響

雖然西方資產(chǎn)階級以民主和法治擊敗了基督教神權(quán)統(tǒng)治和封建專制制度，但這并不能改變資產(chǎn)階級無限制地追求利益最大化的階級本性。因為有限的資源和狹小的國度，西方資產(chǎn)階級必然要向全世界擴張。當(dāng)然，在數(shù)百年全球范圍的殖民化過程中，資產(chǎn)階級的民主與法治文明也隨之傳播到世界各地，其對整個世界的影響廣泛與深刻，無與倫比。所以，西方資產(chǎn)階級民主與法治，不論從思想價值觀念層面還是政治法律制度層面，都成為全球民主和法治建設(shè)的不二楷模。在當(dāng)今世界各國意欲構(gòu)建本國民主與法治的進程中，無不受到西方資產(chǎn)階級民主與法治文明的影響，包括憲政制度、代議政府、自由平等、三權(quán)分立、權(quán)力制衡、司法獨立、無罪推定、罪刑法定以及意思自治、契約自由、公平交易、有限責(zé)任等不同層級的法律原則、法律制度甚至法律規(guī)范，都在不同程度上影響了各國的民主與法治建設(shè)。

上述西方法治文明進程中所顯現(xiàn)出來的獨具特點，使得任何其他國家的民主與法治文明進程既無法擺脫其影響，又無法復(fù)制其路徑，這當(dāng)然也包括東方文明古國——中國。中國民主法治建設(shè)同樣不可能擺脫西方民主與法治文明的影響，但絕不能全盤照搬，中國的民主法治建設(shè)必須走出具有中國特色的社會主義道路。

五、結(jié)論：必須參鑒，但不可模制

上述關(guān)于西方法治獨特的歷史邏輯理路及其深刻的文化思想內(nèi)涵的分析和思考，目的在于對我國當(dāng)前建設(shè)中國特色社會主義法治國家提出如下幾點認(rèn)識:

第一、以西方法治文明為參照是不可避免的。

作為觀念文化與制度文化相結(jié)合存在的法治，是西方資產(chǎn)階級的首創(chuàng)，并依賴其得天獨厚的文化優(yōu)勢和歷史條件對全世界的法治文明進程產(chǎn)生了深刻的影響，這是一個不爭的事實。西方法治文明不論其性質(zhì)如何，存在什么樣的問題，作為法治文明的獨特先例，都應(yīng)該作為定位我國法治不可避免的參照準(zhǔn)星。但是，以西方法治作為定位我國法治的參照，并不意味著我國的法治必須一味模仿和全盤追隨西方法治，任何國家都有自己的地方文化和本土特點，世界上的法治模式不可能出自一個模板。但是，強調(diào)本土文化也不能完全拋棄域外先進的歷史經(jīng)驗。事實上，上世紀(jì)初以來，自我國封建專制主義的“超穩(wěn)定結(jié)構(gòu)”破解伊始，我們從來就沒有中斷過對西方既有民主與法治的文化移植和制度引進，我們的主要法治原則和法律制度在很大程度上都是這種外來文化模板和地方本土特色的結(jié)合。直到當(dāng)下，我們實際上仍然行進在西方中心主義的道路上。強調(diào)本土文化和中國特色無疑是中國法治建設(shè)的正確思維和應(yīng)有路徑，但因此而否定西方法治文明的示范性影響同樣是有害的。對待西方法治、乃至一切外來文化，我們的總體態(tài)度還應(yīng)該是那句老話，既不要妄自菲薄，也不可妄自尊大。

第二、以中國本土資源為基礎(chǔ)是無法回避的。

西方法治文明不論多么先進，都必須在中國本土上開花結(jié)果才能有效。在西方中心主義的今天，強調(diào)中國本土資源的重要性，避免全盤西化所帶來的文化殖民主義傾向尤為重要。如前所述，西方法治文明得天獨厚的先天優(yōu)勢一方面使得西方法治先進于全球并影響到全世界，因而成為各國法治狀況的定位參照和示范指引，另一方面西方法治文明獨特的歷史進程也造就了其具有無法為他人復(fù)制的特點。由于我們?nèi)狈ο到y(tǒng)、普遍、深刻的法治文化傳統(tǒng)，所以我國的法治是晚近的、新興的法治。我們在法治建設(shè)過程中既要充分參照和吸收西方法治的先進經(jīng)驗，更要注重我國專制主義歷史文化傳統(tǒng)下的具體國情，并針對這種具體的本土特色，培育我們自己的法治精神、樹立我們的法治信仰、構(gòu)建我們的法治理論、設(shè)計我們的法律制度。在全面深化改革、全面依法治國的今天，更要注重將法治建設(shè)作為改革全局的有機組成部分加以看待，使法治領(lǐng)域的改革和建設(shè)能夠與以經(jīng)濟改革為中心的各方面的改革步伐相協(xié)調(diào)，統(tǒng)籌布局，整體進步。

第三、法治進程的漸進性和復(fù)雜性是無法超越的。

與西方法治文明的文化背景和歷史進程相比，我們的法治建設(shè)是在非法治、甚至反法治的歷史文化背景下進行的，同時我們正處于全面深化改革的深水區(qū)，改革的大局千頭萬緒，牽一發(fā)而動全身，各方面必須整體協(xié)調(diào)發(fā)展，各部分才能得到有效的進步。雖然我們可以在具體制度層面借鑒西方法治的先進經(jīng)驗，但我們從根本上是無法模仿或者復(fù)制西方法治的，這一切決定了我們的法治是前無古人的新興法治，在我們的法治建設(shè)過程中必須依靠創(chuàng)新和發(fā)展，走出中國特色的法治建設(shè)之路。這將是一個在時間上非常持久，路徑上十分曲折的過程，而且這個過程必將是一個漫長而曲折又無法逾越的歷史階段。