行為區(qū)分視角下公開數(shù)據(jù)抓取的反不正當(dāng)競爭法規(guī)制

中圖分類號：D912 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：2096-9783（2025）03-0001-13

一、問題的提出

2015年的“微博訴脈脈\"案件在中國互聯(lián)網(wǎng)法律實(shí)踐中具有里程碑意義，標(biāo)志著互聯(lián)網(wǎng)公司之間的競爭從傳統(tǒng)的市場占有率和用戶流量爭奪，轉(zhuǎn)向?qū)?shù)據(jù)資源的掌握與利用。此案之后，互聯(lián)網(wǎng)公司對待數(shù)據(jù)的態(tài)度發(fā)生了轉(zhuǎn)變，雖然數(shù)據(jù)本身的權(quán)益保護(hù)與數(shù)據(jù)應(yīng)用權(quán)益的界限仍在探索之中，但數(shù)據(jù)具有市場價(jià)值是一個(gè)不爭的事實(shí)，其在互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)競爭中的核心地位已經(jīng)逐步確立，并涌現(xiàn)了一批與數(shù)據(jù)抓取、數(shù)據(jù)使用相關(guān)的不正當(dāng)競爭案件。企業(yè)為了獲取關(guān)鍵的消費(fèi)者洞察、市場趨勢預(yù)測以及提供個(gè)性化服務(wù)的能力，開始更加重視數(shù)據(jù)的積累、獲取和分析。市場競爭方向的轉(zhuǎn)變影響了大互聯(lián)網(wǎng)公司的戰(zhàn)略布局，在行業(yè)內(nèi)掀起了對數(shù)據(jù)獲取、處理和保護(hù)的熱潮。在現(xiàn)代信息社會，數(shù)據(jù)已逐步演變?yōu)橹匾姆莻鹘y(tǒng)生產(chǎn)要素形態(tài)，其流通機(jī)制更是構(gòu)成了知識經(jīng)濟(jì)體系的核心發(fā)展命脈[]。數(shù)據(jù)抓取是獲取數(shù)據(jù)要素的重要技術(shù)手段，既是數(shù)據(jù)獲取的一種方式，也是數(shù)據(jù)進(jìn)行后續(xù)利用的重要前提。數(shù)據(jù)抓取根據(jù)數(shù)據(jù)的性質(zhì)可分為非公開數(shù)據(jù)的抓取和公開數(shù)據(jù)的抓?、?。公開數(shù)據(jù)與非公開數(shù)據(jù)的區(qū)分主要以是否需要獲得訪問權(quán)限為判斷依據(jù)。在“微夢訴云智聯(lián)‘超級飯團(tuán)星'案\"中，法院提出，判斷云智聯(lián)公司被訴行為是否具有不正當(dāng)性，需對新浪微博數(shù)據(jù)的類型進(jìn)行一定區(qū)分和界定，對于微夢公司未設(shè)定訪問權(quán)限的數(shù)據(jù)，應(yīng)屬已在新浪微博中向公眾公開的數(shù)據(jù)；但對于其通過登錄規(guī)則或其他措施設(shè)置了訪問權(quán)限的數(shù)據(jù)（如用戶即便登錄新浪微博賬號亦無法訪問的數(shù)據(jù)），則應(yīng)屬新浪微博中的非公開數(shù)據(jù)②

對未公開數(shù)據(jù)的抓取行為，法院通常認(rèn)為被告在未獲得數(shù)據(jù)訪問許可的前提下，僅能利用技術(shù)手段破壞或繞開數(shù)據(jù)收集公司所設(shè)定的訪問限制進(jìn)行數(shù)據(jù)抓取，此種行為顯然具有不正當(dāng)性③。但對于公開數(shù)據(jù)的抓取行為，司法實(shí)踐中法院對于行為的不正當(dāng)性判斷則存在一定的態(tài)度搖擺現(xiàn)象。

在“微夢訴云智聯(lián)案\"中，法院認(rèn)為，“對于平臺中的公開數(shù)據(jù)，基于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中數(shù)據(jù)的可集成、可交互特點(diǎn)，平臺經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)在一定程度上容忍他人合法收集或利用其平臺中已公開的數(shù)據(jù)，否則將可能阻礙以公益研究或其他有益用途為目的的數(shù)據(jù)運(yùn)用，有違互聯(lián)網(wǎng)互聯(lián)互通之精神。④\"在“微博訴蟻坊案\"中，法院也認(rèn)為，“對于未采取保護(hù)措施的公開數(shù)據(jù)，無論是通過用戶瀏覽或網(wǎng)絡(luò)爬蟲獲取，其行為本質(zhì)均相同。微夢公司在無合理理由的情形下，不應(yīng)對通過用戶瀏覽和網(wǎng)絡(luò)爬蟲等自動(dòng)化程序獲取數(shù)據(jù)的行為進(jìn)行區(qū)別性對待?！睋Q言之，若數(shù)據(jù)持有者不對一般用戶瀏覽、獲取其平臺上公開數(shù)據(jù)進(jìn)行限制，那利用爬蟲軟件對公開數(shù)據(jù)進(jìn)行自動(dòng)化抓取的行為也不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為不正當(dāng)。但在\"阿里巴巴訴碼注‘1688數(shù)據(jù)'案”中，法院則主張：對公開數(shù)據(jù)抓取需要限制在一定范圍內(nèi)，過度的公開數(shù)據(jù)抓取同樣要受到不正當(dāng)競爭法的限制。法院認(rèn)為，“涉案數(shù)據(jù)雖已經(jīng)公開，但由于原告在網(wǎng)站做出了法律聲明，禁止未經(jīng)許可使用爬蟲軟件獲取、使用涉案數(shù)據(jù)，因此涉案數(shù)據(jù)并非可以任意獲取、使用的開放數(shù)據(jù)，碼注公司不可以毫無節(jié)制地抓取、使用涉案數(shù)據(jù)，應(yīng)當(dāng)本著善良、誠信的原則，在必要限度內(nèi)使用涉案數(shù)據(jù)。本案中碼注公司將1688平臺的公布的商家數(shù)據(jù)直接用于其網(wǎng)站，甚至可以直接替代1688平臺的部分功能，顯然超過合理限度，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為不正當(dāng)競爭。③\"同樣在“微夢訴云智聯(lián)案”中，法院雖承認(rèn)數(shù)據(jù)來源平臺需對他人收集平臺公開數(shù)據(jù)有一定的容忍義務(wù)，但又提出抓取行為是否正當(dāng)既需要本身合法，且需要結(jié)合抓取數(shù)據(jù)量和規(guī)模以及后續(xù)使用行為是否產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性替代來對抓取公開數(shù)據(jù)的行為正當(dāng)性進(jìn)行進(jìn)一步判斷。

這一系列反不正當(dāng)競爭法案件對公開數(shù)據(jù)抓取行為呈現(xiàn)出復(fù)雜且微妙差異的法律態(tài)度，揭示了司法實(shí)踐對公開數(shù)據(jù)抓取這一行為的內(nèi)在矛盾態(tài)度：一方面既要體現(xiàn)對數(shù)據(jù)開放性的支持，認(rèn)為在不侵犯他人合法權(quán)益的前提下，對于已公開的平臺數(shù)據(jù)，其他主體具有一定的合法抓取與使用空間；另一方面又強(qiáng)調(diào)了數(shù)據(jù)抓取不能對原數(shù)據(jù)來源平臺的使用產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性替代，即使數(shù)據(jù)是公開的，如果數(shù)據(jù)所有者通過法律聲明明確禁止特定的抓取或使用方式或者設(shè)定了白名單，那么對此數(shù)據(jù)的抓取與使用就應(yīng)當(dāng)受到限制。這既反映了對互聯(lián)網(wǎng)開放精神的尊重，認(rèn)可數(shù)據(jù)在推動(dòng)知識共享、創(chuàng)新與公共利益方面的作用，也考慮了數(shù)據(jù)所有者的管理權(quán)和對數(shù)據(jù)的商業(yè)價(jià)值的保護(hù)，凸顯了即使在公開領(lǐng)域也應(yīng)保持商業(yè)道德和法律規(guī)范。

如何對公開數(shù)據(jù)抓取進(jìn)行反不正當(dāng)競爭法的規(guī)制，需要立足數(shù)字經(jīng)濟(jì)發(fā)展需求，在權(quán)衡公開數(shù)據(jù)使用自由與數(shù)據(jù)權(quán)益保護(hù)這對矛盾關(guān)系的基礎(chǔ)上，依據(jù)數(shù)據(jù)權(quán)益保護(hù)與合理使用之間的平衡原則，對抓取行為進(jìn)行法律上準(zhǔn)確的定性。

二、行為區(qū)分是公開數(shù)據(jù)抓取的規(guī)制關(guān)鍵

梳理法院的判決邏輯發(fā)現(xiàn)，法院在進(jìn)行相關(guān)行為不正當(dāng)性分析時(shí)，往往是將公開數(shù)據(jù)的抓取行為與后續(xù)的數(shù)據(jù)使用行為合并成一個(gè)行為。誠然，數(shù)據(jù)抓取行為往往是為了后續(xù)的數(shù)據(jù)使用行為服務(wù)的，兩個(gè)行為存在前后關(guān)聯(lián)，但兩個(gè)行為又相互獨(dú)立，將兩種行為混為一談，會將某一行為的不正當(dāng)性延展到另一行為。例如，在“阿里巴巴訴碼注‘1688數(shù)據(jù)'案\"中，法院認(rèn)為碼注公司抓取公開數(shù)據(jù)及后續(xù)使用行為（將1688平臺的公布的商家數(shù)據(jù)直接用于其網(wǎng)站）對阿里巴巴1688平臺構(gòu)成了實(shí)質(zhì)性替代，從而認(rèn)為原告抓取和使用行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為，應(yīng)該予以禁止③。也就是以后續(xù)的使用行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭，進(jìn)而直接認(rèn)定之前的抓取行為也構(gòu)成不正當(dāng)競爭。實(shí)際上，當(dāng)公開數(shù)據(jù)抓取后的使用行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭時(shí)，只應(yīng)規(guī)制該使用行為而非抓取行為本身，因?yàn)樽ト『蟮臄?shù)據(jù)使用既可能形成正當(dāng)?shù)膭?chuàng)新行為，也可能構(gòu)成不正當(dāng)?shù)摹皩?shí)質(zhì)性替代\"行為。若僅因后續(xù)使用行為存在不正當(dāng)性就直接否定抓取行為的合法性，顯然有悖邏輯。同理，抓取行為的不正當(dāng)性評價(jià)不應(yīng)直接延伸適用于后續(xù)的利用行為。當(dāng)抓取行為實(shí)質(zhì)妨礙數(shù)據(jù)來源平臺的正常網(wǎng)絡(luò)服務(wù)時(shí)，可對該行為作出不正當(dāng)性認(rèn)定，通過要求行為主體調(diào)整抓取技術(shù)參數(shù)并消除不當(dāng)影響來實(shí)現(xiàn)競爭法的調(diào)整目的。若將抓取行為的不正當(dāng)性直接轉(zhuǎn)嫁于后續(xù)利用行為，則將導(dǎo)致相關(guān)行為主體難以對其數(shù)據(jù)使用行為作出準(zhǔn)確的法律判斷。例如，在“微夢訴云智聯(lián)\"案中，法院認(rèn)為，“因云智聯(lián)公司抓取涉案數(shù)據(jù)中的非公開數(shù)據(jù)這一行為本身即不正當(dāng)，其抓取涉案數(shù)據(jù)中的公開數(shù)據(jù)之行為手段亦非正常手段，故其在涉案App中推送、展示這些數(shù)據(jù)的后續(xù)使用行為，因數(shù)據(jù)來源不合法而不具有正當(dāng)性之基礎(chǔ)?！睆亩鴮⒆ト⌒袨榈牟徽?dāng)性延伸到了后續(xù)對數(shù)據(jù)的使用行為上。

（一）不區(qū)分?jǐn)?shù)據(jù)抓取和數(shù)據(jù)使用行為帶來的負(fù)面效果

這種將數(shù)據(jù)抓取與數(shù)據(jù)使用混同處理的裁判方式，雖然在個(gè)案裁判中可能不會產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性偏差，但鑒于司法裁判天然具有的行為指引效應(yīng)，不當(dāng)?shù)乃痉ú昧繕?biāo)準(zhǔn)必將對數(shù)字經(jīng)濟(jì)秩序產(chǎn)生負(fù)面示范作用。當(dāng)司法實(shí)踐中形成“公開數(shù)據(jù)抓取即構(gòu)成不正當(dāng)競爭”的裁判傾向時(shí)，必將對正當(dāng)?shù)臄?shù)據(jù)獲取與使用行為帶來潛在的抑制影響，影響公開數(shù)據(jù)的正常合理流通和商業(yè)利用。

《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》（以下簡稱《反不正當(dāng)競爭法》）作為市場行為規(guī)制法，規(guī)制的應(yīng)該是對原告市場利益以及整體市場秩序帶來損害的行為2。落實(shí)到公開數(shù)據(jù)的抓取行為之中，數(shù)據(jù)抓取行為與后續(xù)的數(shù)據(jù)使用行為，二者的行為性質(zhì)和行為后果存在顯著不同，以數(shù)據(jù)使用行為不正當(dāng)?shù)贸鰯?shù)據(jù)抓取行為不正當(dāng)并不存在邏輯必然性，反而可能過度干預(yù)第三方對于公開數(shù)據(jù)的合理抓取行為。正如法院在“微夢訴云智聯(lián)案\"中強(qiáng)調(diào)的“對于平臺中的公開數(shù)據(jù)，基于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中數(shù)據(jù)的可集成、可交互之特點(diǎn)，平臺經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)在一定程度上容忍他人合法收集或利用其平臺中已公開的數(shù)據(jù)，否則將可能阻礙以公益研究或其他有益用途為目的的數(shù)據(jù)運(yùn)用，有違互聯(lián)網(wǎng)互聯(lián)互通之精神”。因此，若在裁判分析中不對數(shù)據(jù)抓取與數(shù)據(jù)使用進(jìn)行區(qū)分，僅以利用行為的不正當(dāng)性徑行否定抓取行為的法律正當(dāng)性，則將會導(dǎo)致公開數(shù)據(jù)在物理意義上的流通受到不正當(dāng)?shù)南拗?，并產(chǎn)生兩方面的負(fù)面效果：

一是不當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大了數(shù)據(jù)使用行為的禁止范圍。數(shù)據(jù)獲取行為是數(shù)據(jù)使用行為的前提，在無法在物理意義上獲得數(shù)據(jù)（訪問或控制）的情況下，數(shù)據(jù)使用便是無稽之談。如果將公開數(shù)據(jù)的抓取行為認(rèn)定具有不正當(dāng)性而禁止，會導(dǎo)致對公開數(shù)據(jù)的其他后續(xù)開發(fā)和利用都無法正常開展，雖然可以有效保護(hù)數(shù)據(jù)收集者的市場優(yōu)勢，一勞永逸地防止可能出現(xiàn)的對數(shù)據(jù)不當(dāng)使用的商業(yè)損害行為，但是同時(shí)也會導(dǎo)致其他數(shù)據(jù)合理使用行為在未獲得許可時(shí)無法進(jìn)行的情況，對數(shù)據(jù)資源的合理利用帶來一定的負(fù)面影響：不確定性的法律責(zé)任會令市場主體更為謹(jǐn)慎，阻礙其他主體向市場提供創(chuàng)新產(chǎn)品的可能3。將從其他平臺抓取公開數(shù)據(jù)的行為認(rèn)定為不正當(dāng)競爭，將阻斷其他主體利用這些公開數(shù)據(jù)開發(fā)出新產(chǎn)品、新服務(wù)的可能性。有些產(chǎn)品或服務(wù)創(chuàng)新的基礎(chǔ)就是借助于某種類別的數(shù)據(jù)，而擁有這樣想法的人通常沒有數(shù)據(jù)基礎(chǔ)，必須使用他人所收集的數(shù)據(jù)才能完成產(chǎn)品或者服務(wù)創(chuàng)新。

二是形成了實(shí)質(zhì)意義上的數(shù)據(jù)排他權(quán)。自數(shù)據(jù)被列為生產(chǎn)要素以來，對于數(shù)據(jù)賦權(quán)的爭論就從未停息4。數(shù)據(jù)如今作為一項(xiàng)重要的生產(chǎn)要素，但在實(shí)際的商業(yè)活動(dòng)中并未顯現(xiàn)出傳統(tǒng)實(shí)體經(jīng)濟(jì)學(xué)中“只要產(chǎn)權(quán)明確就能自動(dòng)形成完善的要素流通市場”的趨勢。但是，數(shù)據(jù)基于其信息化特點(diǎn)，可以同時(shí)存在著多個(gè)利用主體，其流通性則是擴(kuò)大其價(jià)值實(shí)現(xiàn)的一個(gè)重要特征5。因此，在法律對于數(shù)據(jù)權(quán)屬并未清晰規(guī)定時(shí)，直接賦予數(shù)據(jù)控制者過強(qiáng)的數(shù)據(jù)排他性權(quán)利并非一種對數(shù)據(jù)資源的合理處理模式。而公開數(shù)據(jù)作為流通性較強(qiáng)的數(shù)據(jù)類型，對其進(jìn)行合理的開發(fā)與利用，才能充分發(fā)揮其價(jià)值，若將數(shù)據(jù)流通過程的數(shù)據(jù)抓取行為認(rèn)定為不正當(dāng)競爭行為，意味著數(shù)據(jù)控制者對公開數(shù)據(jù)實(shí)際上擁有了等同于所有權(quán)的強(qiáng)排他權(quán)，讓每個(gè)平臺控制的公開數(shù)據(jù)成了數(shù)據(jù)的孤島，不能在不同主體之間流通，而公開數(shù)據(jù)一旦成為不可流通的孤島，其公開性則名存實(shí)亡，也意味著其作為市場基礎(chǔ)資源的作用將不能發(fā)揮。

因此，在抓取行為不影響數(shù)據(jù)控制者市場競爭優(yōu)勢的情況下，《反不正當(dāng)競爭法》不應(yīng)過度干預(yù)對公開數(shù)據(jù)的抓取行為，應(yīng)該鼓勵(lì)其他主體對公開數(shù)據(jù)進(jìn)行合理充分利用，這樣才能在公平競爭的環(huán)境下實(shí)現(xiàn)數(shù)據(jù)資源的最優(yōu)利用效率。

（二）區(qū)分?jǐn)?shù)據(jù)抓取和數(shù)據(jù)使用行為的理據(jù)

司法裁判對公開數(shù)據(jù)抓取行為混同進(jìn)行規(guī)制實(shí)質(zhì)是將抓取和使用行為認(rèn)定為是一個(gè)具備關(guān)聯(lián)性的整體行為，將數(shù)據(jù)抓取視為數(shù)據(jù)使用的預(yù)備行為，在判斷數(shù)據(jù)抓取不正當(dāng)性時(shí)考慮后續(xù)數(shù)據(jù)使用行為的不正當(dāng)性，或者根據(jù)數(shù)據(jù)使用行為來推斷數(shù)據(jù)抓取行為的目的具有不正當(dāng)性。實(shí)際上，數(shù)據(jù)抓取行為與數(shù)據(jù)使用行為是兩個(gè)獨(dú)立的行為，數(shù)據(jù)抓取行為對應(yīng)的是數(shù)據(jù)在物理意義上的流通，是從一個(gè)主體控制擴(kuò)展到另一個(gè)主體控制的變化，而數(shù)據(jù)使用行為對應(yīng)的是數(shù)據(jù)在市場意義上的流通，是從一個(gè)主體對數(shù)據(jù)進(jìn)行開發(fā)利用擴(kuò)展到增加一個(gè)新主體對數(shù)據(jù)進(jìn)行開發(fā)利用，并在此基礎(chǔ)上產(chǎn)生相應(yīng)的市場效果。因此，想要厘清公開數(shù)據(jù)抓取活動(dòng)中《反不正當(dāng)競爭法》介入的邊界，需要結(jié)合反不正當(dāng)競爭法對自由市場介入的基本態(tài)度，堅(jiān)持《反不正當(dāng)競爭法》應(yīng)該規(guī)制市場行為這一理念，將抓取行為和使用行為從整體“抓取 .+ 使用”行為中剝離出來進(jìn)行單獨(dú)評價(jià)。主要原因如下：

1.數(shù)據(jù)抓取行為和數(shù)據(jù)使用行為并不具有必然關(guān)聯(lián)性

在商業(yè)實(shí)踐之中，數(shù)據(jù)的抓取和使用緊密相關(guān)，但這種關(guān)系并非具有必然的因果聯(lián)系，數(shù)據(jù)獲取的手段并非只有數(shù)據(jù)抓取，數(shù)據(jù)抓取也并不意味著會進(jìn)行自主使用。獲取數(shù)據(jù)是使用數(shù)據(jù)的前提條件，但數(shù)據(jù)獲取的合法性并不自動(dòng)賦予其任意使用的合法性。換句話說，即便數(shù)據(jù)是通過合法途徑獲得的，如果使用方式違背了公平競爭的原則，比如利用數(shù)據(jù)對市場競爭造成不公平影響，同樣會構(gòu)成不正當(dāng)競爭。同樣，對于數(shù)據(jù)抓取而言其本質(zhì)是信息內(nèi)容的收集過程，并不必然導(dǎo)致數(shù)據(jù)的直接使用。在這個(gè)過程中，數(shù)據(jù)可以被抓取并保存，然后經(jīng)過加工和整理，轉(zhuǎn)化為更有價(jià)值的形式，并在市場上進(jìn)行流轉(zhuǎn)或交易]。抓取者可能將抓取到的公開數(shù)據(jù)整理好出售給第三方，第三方則可能用于市場分析、商業(yè)策略規(guī)劃或其他多種目的。在這種情況下，數(shù)據(jù)抓取與利用之間的聯(lián)系由數(shù)據(jù)的最終用戶和使用目的決定。因此，數(shù)據(jù)的抓取行為與數(shù)據(jù)的使用行為在實(shí)質(zhì)上是分離的，前者側(cè)重信息的獲取和整理，而后者則更關(guān)注信息的實(shí)際應(yīng)用和產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)效益。法律在審視這兩種行為時(shí)，需要分別考慮抓取行為的合法性以及數(shù)據(jù)利用的合法性，確保數(shù)據(jù)流通和利用的過程符合市場秩序和法律規(guī)范。

2.《反不正當(dāng)競爭法》應(yīng)分別判斷抓取行為和使用行為的不正當(dāng)性和對市場的損害效果

《反不正當(dāng)競爭法》的立法宗旨在于規(guī)范相關(guān)市場主體的具體行為，目的在于確保商業(yè)活動(dòng)的公平性而不是單純的權(quán)利保護(hù)8。它并不像知識產(chǎn)權(quán)法旨在保護(hù)權(quán)利人對其智力成果的專有權(quán)利，從而排除侵害某項(xiàng)專有權(quán)利的所有侵權(quán)行為?！斗床徽?dāng)競爭法》更多的是定義了一個(gè)行為框架，在這個(gè)框架下，只有當(dāng)行為達(dá)到法律所定義的“不正當(dāng)”這一門檻時(shí)，才會受到禁止或制裁。這意味著，除非特定行為被明確定義為不正當(dāng)競爭，否則企業(yè)和個(gè)人在市場中的活動(dòng)原則上是不受不正當(dāng)競爭法的規(guī)制。

在這一行為規(guī)范范式前提下，在對數(shù)據(jù)抓取活動(dòng)進(jìn)行不正當(dāng)性判斷時(shí)，其任務(wù)是區(qū)分這一活動(dòng)中哪些行為是合理的市場行為，哪些行為因其不正當(dāng)性而應(yīng)受到競爭法限制。數(shù)據(jù)抓取行為本身并不必然是不正當(dāng)?shù)?，特別是當(dāng)它涉及的是已經(jīng)公開可由公眾獲得的公開數(shù)據(jù)時(shí)。只有當(dāng)數(shù)據(jù)抓取的方法或目的違反市場的公平規(guī)則，如通過技術(shù)手段非法繞過訪問限制，或者用于侵犯商業(yè)秘密，才應(yīng)被認(rèn)為是不正當(dāng)?shù)?。同樣，?shù)據(jù)的使用也需遵循相同的邏輯，只有當(dāng)使用行為擾亂了市場秩序，如使用抓取的數(shù)據(jù)進(jìn)行與原數(shù)據(jù)控制人相同的商業(yè)活動(dòng)，且對原數(shù)據(jù)控制人的商業(yè)活動(dòng)進(jìn)行了“實(shí)質(zhì)性替代\"的情況，則因破壞了合理良性的市場競爭秩序，可能構(gòu)成《反不正當(dāng)競爭法》所禁止的不正當(dāng)競爭行為。

因此，《反不正當(dāng)競爭法》在規(guī)制數(shù)據(jù)抓取和使用行為時(shí)，應(yīng)明確區(qū)分這兩個(gè)不同階段的行為，并單獨(dú)對它們的法律可責(zé)性進(jìn)行評估。這種區(qū)分和評估旨在防止不正當(dāng)競爭法對自由市場行為的不當(dāng)干預(yù)，確保不正當(dāng)競爭法不會無端限制市場經(jīng)濟(jì)中的創(chuàng)新和正常競爭[0]。通過這樣的方式，《反不正當(dāng)競爭法》維護(hù)了市場行為規(guī)則的清晰性和透明性，防止利用數(shù)據(jù)進(jìn)行破壞市場競爭的不利后果，有助于創(chuàng)造一個(gè)公平競爭的商業(yè)環(huán)境，同時(shí)也鼓勵(lì)合法、合理的數(shù)據(jù)抓取和使用，提高數(shù)據(jù)要素流通和使用的效率。

根據(jù)行為區(qū)分原則，數(shù)據(jù)抓取與使用在實(shí)踐中可形成三類行為樣態(tài)：其一為單純的數(shù)據(jù)抓取行為；其二為獨(dú)立的數(shù)據(jù)使用行為；其三為復(fù)合型抓取 + 使用行為。鑒于后兩種情形均包含數(shù)據(jù)使用要素，而市場中的使用行為依競爭屬性可區(qū)分為競爭性使用與非競爭性使用，上述分類可進(jìn)一步細(xì)化為：數(shù)據(jù)抓取行為、數(shù)據(jù)抓取 + 競爭性使用行為、數(shù)據(jù)抓取 + 非競爭性使用行為三種模式。

三、單獨(dú)的數(shù)據(jù)抓取行為不屬于《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)制范圍

《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)制的是市場行為，單獨(dú)的數(shù)據(jù)抓取行為并不構(gòu)成影響市場秩序的市場行為，而是契合數(shù)據(jù)流動(dòng)屬性的正當(dāng)行為，因此不應(yīng)屬于《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)制范圍，因?yàn)楣_數(shù)據(jù)抓取行為的數(shù)據(jù)本身具有來源正當(dāng)性，而且公開數(shù)據(jù)抓取行為也符合商業(yè)道德而具有正當(dāng)性。

（一）公開數(shù)據(jù)抓取行為的數(shù)據(jù)來源正當(dāng)性

公開數(shù)據(jù)是指那些不受訪問權(quán)限限制的數(shù)據(jù)內(nèi)容，即通常無須獲得訪問許可或者登錄相關(guān)平臺賬號即可訪問的數(shù)據(jù)。這類數(shù)據(jù)的獲取行為通常受到的技術(shù)措施限制相對較少，與非公開數(shù)據(jù)相比，其抓取行為具備行為正當(dāng)性，因?yàn)楣_數(shù)據(jù)具有合法的正常獲取途徑，也契合數(shù)據(jù)控制者對數(shù)據(jù)公開對應(yīng)的商業(yè)預(yù)期。

1.公開數(shù)據(jù)具備合法正常獲取途徑

公開數(shù)據(jù)特指未設(shè)置技術(shù)或協(xié)議層面訪問限制的互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)，其內(nèi)容通常無需注冊用戶身份認(rèn)證，亦無須獲取特別授權(quán)即可自由訪問。這實(shí)質(zhì)上意味著數(shù)據(jù)控制者主動(dòng)提供了正常合法的獲取途徑，在法律上可解釋為數(shù)據(jù)控制者向不特定網(wǎng)絡(luò)主體開放合理訪問權(quán)限的明示意思表示。因此，公開數(shù)據(jù)由于公開可獲取而不具備私密性，不能夠作為商業(yè)秘密獲得強(qiáng)保護(hù)[]。在將數(shù)據(jù)采用公開形式無限制展示在互聯(lián)網(wǎng)上后，除屬于知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的特殊信息內(nèi)容外的公開數(shù)據(jù)因已進(jìn)人互聯(lián)網(wǎng)公共領(lǐng)域，在不影響數(shù)據(jù)來源平臺正常運(yùn)行的情況下，這些公開數(shù)據(jù)可由不特定的主體自由下載。一方面，對主體而言，無論是普通用戶還是研究人員，抑或商業(yè)機(jī)構(gòu)，都可以對公開數(shù)據(jù)進(jìn)行合理訪問而不受區(qū)別性對待；另一方面，訪問的手段只要合理且不對數(shù)據(jù)來源平臺產(chǎn)生不利影響即可，不應(yīng)區(qū)分是否使用了高效訪問的輔助技術(shù)。

先前許多司法判例在判斷公開數(shù)據(jù)抓取行為的不正當(dāng)性時(shí)，常常將爬蟲技術(shù)和普通用戶訪問進(jìn)行區(qū)別判斷，認(rèn)為普通用戶訪問具備合理的商業(yè)正當(dāng)性，而爬蟲技術(shù)抓取則具有“搭便車\"的商業(yè)可責(zé)性。這種觀點(diǎn)明顯是先入為主，認(rèn)為數(shù)據(jù)來源平臺應(yīng)享有平臺內(nèi)收集到的數(shù)據(jù)排他性權(quán)益，而未考慮公開數(shù)據(jù)已經(jīng)脫離數(shù)據(jù)來源平臺控制而進(jìn)入互聯(lián)網(wǎng)公共領(lǐng)域這一事實(shí)。實(shí)際上，互聯(lián)網(wǎng)主體通過合理手段訪問已經(jīng)在網(wǎng)絡(luò)平臺上公開的數(shù)據(jù)并不應(yīng)該被認(rèn)為是網(wǎng)絡(luò)來源平臺賦予的“恩賜”，而應(yīng)該是互聯(lián)網(wǎng)主體訪問公共領(lǐng)域的“權(quán)利”。公開數(shù)據(jù)具備合法正常獲取途徑，無論是普通用戶還是研究人員，抑或商業(yè)機(jī)構(gòu)，都可以自由訪問、瀏覽和下載這些公開數(shù)據(jù)而不應(yīng)遭遇任何形式的限制或阻礙。爬蟲技術(shù)作為一種自動(dòng)化的執(zhí)行數(shù)據(jù)抓取任務(wù)的程序，只是作為一項(xiàng)提升數(shù)據(jù)收集效率的工具，其本身具有技術(shù)中立性[12]。使用爬蟲技術(shù)進(jìn)行數(shù)據(jù)訪問收集并沒有與普通用戶手動(dòng)訪問并下載公開數(shù)據(jù)行為存在本質(zhì)的行為區(qū)別。因此，將爬蟲技術(shù)的使用與普通用戶的訪問進(jìn)行區(qū)分并沒有充分的正當(dāng)性。如果公開數(shù)據(jù)本身就是為了讓用戶自由訪問，那么使用技術(shù)手段提高訪問效率不應(yīng)該受到無理限制。換言之，如果法律允許普通用戶通過合法途徑訪問公開數(shù)據(jù)并下載，那么對使用爬蟲技術(shù)進(jìn)行合理的訪問也不應(yīng)該被禁止。在“微博訴蟻坊案\"中，法院認(rèn)為，瀏覽公開數(shù)據(jù)和獲取公開數(shù)據(jù)具有相同本質(zhì)，“對于未采取保護(hù)措施的公開數(shù)據(jù)，無論是通過用戶瀏覽或網(wǎng)絡(luò)爬蟲獲取，其行為本質(zhì)均相同。微夢公司在無合理理由的情形下，不應(yīng)對通過用戶瀏覽和網(wǎng)絡(luò)爬蟲等自動(dòng)化程序獲取數(shù)據(jù)的行為進(jìn)行區(qū)別性對待”。

然而，雖然公開數(shù)據(jù)因所具有合法訪問渠道而不應(yīng)對數(shù)據(jù)主體或訪問技術(shù)手段進(jìn)行區(qū)別限制，但若數(shù)據(jù)抓取行為產(chǎn)生了對數(shù)據(jù)來源平臺有不利影響的行為時(shí)，也要綜合判斷其行為的正當(dāng)性。例如，若數(shù)據(jù)抓取者利用爬蟲技術(shù)進(jìn)行了高密度訪問或者模擬海量普通用戶進(jìn)行訪問下載，導(dǎo)致數(shù)據(jù)控制者的服務(wù)器短時(shí)間內(nèi)被大量訪問，加重了數(shù)據(jù)控制者的網(wǎng)絡(luò)負(fù)擔(dān)甚至導(dǎo)致服務(wù)器崩潰等負(fù)面影響時(shí)，數(shù)據(jù)訪問者的行為就明顯具有可責(zé)性[13]。因?yàn)楹Ａ吭L問抓取行為導(dǎo)致的數(shù)據(jù)來源者服務(wù)器崩潰這一行為屬于妨礙、破壞經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或服務(wù)器正常運(yùn)行的行為[4]。利用爬蟲技術(shù)進(jìn)行數(shù)據(jù)抓取可能導(dǎo)致服務(wù)器過載，但并非必然。假設(shè)抓取方選擇將數(shù)據(jù)抓取的頻率調(diào)整到與正常用戶訪問的一樣，那必然不會導(dǎo)致服務(wù)器過載而崩潰。因此，爬蟲技術(shù)影響服務(wù)器運(yùn)行其不正當(dāng)性重點(diǎn)在于影響服務(wù)器正常運(yùn)行，而不能由此得出利用爬蟲技術(shù)的公開數(shù)據(jù)抓取行為本身具有不正當(dāng)性。

2.契合數(shù)據(jù)控制者對數(shù)據(jù)公開所對應(yīng)的商業(yè)預(yù)期

數(shù)據(jù)控制者在進(jìn)行平臺構(gòu)建之初是有選擇數(shù)據(jù)公開或者不公開的自由?？刂普哌x擇數(shù)據(jù)公開并非受到客觀的必要限制，而是其所選擇商業(yè)模式的一種衍生體現(xiàn)。所有互聯(lián)網(wǎng)平臺都具有一個(gè)特點(diǎn)，即在構(gòu)建其平臺之初受到的限制是比較少的，只要符合國家法律規(guī)范，平臺構(gòu)建者可以盡可能多地發(fā)揮其主觀能動(dòng)性構(gòu)建平臺的架構(gòu)模式，而較少受到時(shí)間和空間的限制。在平臺的建構(gòu)之初，平臺構(gòu)建者既可以選擇架構(gòu)一個(gè)數(shù)據(jù)不公開的封閉平臺，只有注冊賬號的會員才可以進(jìn)行交流和訪問，如一些私密論壇網(wǎng)站；也可以架構(gòu)一個(gè)數(shù)據(jù)半公開的半封閉平臺，給予非注冊賬號用戶有限的訪問權(quán)限，如現(xiàn)在的小紅書平臺（未注冊賬號可以訪問部分內(nèi)容，但不能查看評論和進(jìn)行精準(zhǔn)搜索）；還可以架構(gòu)數(shù)據(jù)完全公開的平臺，進(jìn)行完全訪問權(quán)限的開放，如抖音平臺（只對未注冊用戶觀看視頻清晰度進(jìn)行限制，但不限制查看評論和進(jìn)行準(zhǔn)確搜索）。因此，平臺數(shù)據(jù)開放的權(quán)限和范圍是商業(yè)自由行為帶來的結(jié)果，數(shù)據(jù)公開是數(shù)據(jù)控制者在平臺構(gòu)建之初自己做出的商業(yè)選擇。

作為信息的表現(xiàn)形式，“數(shù)據(jù)因其自身所具有的無體性、不可湮滅性、流動(dòng)性，導(dǎo)致數(shù)據(jù)可在市場上流通與共享\"[15]。斯圖爾特·布蘭德在20世紀(jì)60年代就宣稱“信息天然想要自由”（Informationwantstobefree），若不采取相應(yīng)手段對數(shù)據(jù)的流通進(jìn)行限制，其會自發(fā)地在不同主體之間傳播流通[6]。為限制數(shù)據(jù)這種天然流通性，主體可能會采用相應(yīng)的手段來限制其流通以實(shí)現(xiàn)不同數(shù)據(jù)的價(jià)值。比如，商業(yè)秘密的價(jià)值實(shí)現(xiàn)要求其信息內(nèi)容必須維持保密狀態(tài)[17]。因此，商業(yè)秘密擁有人通常會對這一類數(shù)據(jù)采用嚴(yán)格手段予以限制，防止其傳播流通。對于存在一定訪問限制的非公開數(shù)據(jù)，數(shù)據(jù)內(nèi)容會在有訪問權(quán)限的小群體之間相互流通，傳播的范圍有一定限制，數(shù)據(jù)價(jià)值也僅限于這個(gè)小群體。但對于不存在訪問限制的公開數(shù)據(jù)，數(shù)據(jù)內(nèi)容會在不特定的公眾之間相互流通，傳播的范圍幾乎不存在限制，其價(jià)值來源于公眾彼此之間的傳播、交流。因此，對數(shù)據(jù)公開程度的選擇，往往與對數(shù)據(jù)利用模式的商業(yè)期待密切相關(guān)。對商業(yè)秘密而言，數(shù)據(jù)控制者通常將其限制于公司內(nèi)網(wǎng)的存儲器之中并設(shè)置訪問權(quán)限或密碼，僅限于部分需要使用的員工進(jìn)行訪問和交流，控制者對于其傳播范圍有限縮的期待；對于非公開數(shù)據(jù)而言，通常限于具有訪問權(quán)限的注冊用戶進(jìn)行訪問交流，數(shù)據(jù)控制者對其傳播范圍也沒有明顯擴(kuò)展的期待；但對于公開數(shù)據(jù)而言，其往往用于不特定公眾進(jìn)行訪問交流，甚至還會為其提供傳播的便利，數(shù)據(jù)來源者對于其傳播范圍有明顯擴(kuò)張的期待。

因此，數(shù)據(jù)控制者之所以選擇數(shù)據(jù)公開有其背后的商業(yè)邏輯。采用公開數(shù)據(jù)模式的平臺，在其設(shè)計(jì)和運(yùn)營中秉承了一種強(qiáng)流通策略，其自的在于通過廣泛的數(shù)據(jù)傳播和共享，來提升平臺和相關(guān)公開數(shù)據(jù)本身的價(jià)值。在這種模式下，數(shù)據(jù)的開放性可吸引廣泛的用戶參與和討論，從而促進(jìn)信息內(nèi)容的廣泛傳播，也可增加平臺的知名度和影響力。用戶的互動(dòng)和傳播行為，如分享、評論和轉(zhuǎn)發(fā)，無形中為平臺創(chuàng)造了更多的價(jià)值，這種價(jià)值既體現(xiàn)在用戶數(shù)量的增加上，也體現(xiàn)在平臺內(nèi)容的豐富和多樣化上@。然而，當(dāng)這些公開數(shù)據(jù)的價(jià)值被發(fā)現(xiàn)并試圖被外部主體利用時(shí)，平臺的態(tài)度卻可能會轉(zhuǎn)變，進(jìn)而采取較為保守或獨(dú)占的策略，限制或禁止他人對這些數(shù)據(jù)的獲取和使用。平臺在享受公開數(shù)據(jù)帶來的廣泛傳播和用戶參與的優(yōu)勢后，卻試圖單方面控制數(shù)據(jù)的進(jìn)一步利用，這種做法在一定程度上違背了數(shù)據(jù)公開的初衷，也可能影響市場上的公平競爭。因此，對于采用公開數(shù)據(jù)模式的平臺來說，維持?jǐn)?shù)據(jù)的開放性和流通性，既是對用戶的承諾，也是對市場健康環(huán)境的貢獻(xiàn)。在數(shù)據(jù)流通和利用方面，平臺應(yīng)當(dāng)保持前后一致態(tài)度，既促進(jìn)數(shù)據(jù)的合理使用，也尊重市場規(guī)則和公平競爭的原則。

（二）公開數(shù)據(jù)的抓取行為具有正當(dāng)性

1.公開數(shù)據(jù)抓取行為符合正常的市場商業(yè)道德

在競爭行為難以被納人《反不正當(dāng)競爭法》第二章所列舉的具體條款規(guī)定的典型不正當(dāng)競爭行為之中時(shí)，通過《反不正當(dāng)競爭法》第二條來判斷行為不正當(dāng)性時(shí)，重點(diǎn)需要考慮該行為是否違反了誠實(shí)信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德，而“誠實(shí)信用原則更多的是以公認(rèn)的商業(yè)道德的形式體現(xiàn)出來的”@。最高人民法院在2004年審理的“海帶配額案”中，確立了公認(rèn)商業(yè)道德在適用《反不正當(dāng)競爭法》第二條時(shí)的基礎(chǔ)性地位。

然而，商業(yè)道德并不等同于行業(yè)內(nèi)已經(jīng)形成的商業(yè)慣例。“實(shí)然并不等于應(yīng)然”，已經(jīng)形成的行業(yè)慣例/商業(yè)慣例屬于實(shí)然層面，但其是否屬于應(yīng)然層面則有待對商業(yè)慣例進(jìn)行經(jīng)濟(jì)合理性的判斷[9]。作為應(yīng)然層面的商業(yè)道德，其必須結(jié)合“經(jīng)濟(jì)人\"的經(jīng)濟(jì)理性和道德理性才能得出正確的判斷。“經(jīng)濟(jì)人\"這一概念是英國古典經(jīng)濟(jì)學(xué)家亞當(dāng)·斯密在《國富論》一書中提出的，其核心在于“商品提供者出于自身利益為目的，但在結(jié)果上卻常常能促進(jìn)社會的利益\"20]。即以利己為目的，但客觀上實(shí)現(xiàn)了對社會層面的利他。在對亞當(dāng)·斯密思想的進(jìn)一步研究中，人們對自利與利他的關(guān)系進(jìn)行了深入探討，并歸納了其具體表現(xiàn)形式[2]。在這些表現(xiàn)形式中，利己利他和利他利己這兩種形式與“經(jīng)濟(jì)人\"的理性目標(biāo)是一致的，這便是所謂的開明利己主義[22l（enlightenedegoism）。開明利己主義提倡在追求個(gè)人利益的同時(shí)，也要關(guān)注他人的福祉[23]。因?yàn)檫@種觀念兼顧了直接利益相關(guān)者和外部利益相關(guān)者的權(quán)利和義務(wù)，因此主體在追求自身最大利益時(shí)，也盡可能考慮相關(guān)者的利益。因此，開明利己主義成了商業(yè)倫理學(xué)中唯一可以接受的行為和政策價(jià)值的標(biāo)準(zhǔn)。開明利己主義在商業(yè)社會中起到了主導(dǎo)作用，并成為廣泛認(rèn)可的商業(yè)道德理論基礎(chǔ)[19]。

就公開數(shù)據(jù)抓取行為的法律屬性而言，其實(shí)施主體顯然具有利己動(dòng)機(jī)，即通過合法獲取權(quán)限內(nèi)的數(shù)據(jù)為自己后續(xù)利用創(chuàng)造基礎(chǔ)條件。但該行為的正當(dāng)性邊界在于必須恪守“利己不損人\"的基本準(zhǔn)則，切實(shí)維護(hù)數(shù)據(jù)控制者的合法權(quán)益。鑒于公開數(shù)據(jù)的本質(zhì)屬性，在絕大多數(shù)場景下，數(shù)據(jù)抓取既未實(shí)質(zhì)妨礙數(shù)據(jù)控制者的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)運(yùn)營，又未突破數(shù)據(jù)獲取的技術(shù)邊界，此類符合互惠共贏價(jià)值取向的行為模式，本質(zhì)上契合商業(yè)倫理的內(nèi)在要求，不應(yīng)簡單套用違反商業(yè)道德的否定性評價(jià)。因此，公開數(shù)據(jù)抓取行為本身具有基礎(chǔ)正當(dāng)性。

2.公開數(shù)據(jù)抓取行為不會產(chǎn)生特殊的市場利益損害后果

競爭是市場經(jīng)濟(jì)機(jī)制運(yùn)行的重要基礎(chǔ)24，《反不正當(dāng)競爭法》第二條的立法目的在于維護(hù)在市場中的公平競爭和競爭秩序，其規(guī)制焦點(diǎn)主要是那些能夠扭曲市場競爭環(huán)境、損害消費(fèi)者利益或者其他經(jīng)營者合法權(quán)益的行為，因此，《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)制的行為一定是對應(yīng)能產(chǎn)生市場效果的具體商業(yè)行為。若一個(gè)行為不屬于能產(chǎn)生市場效果的商業(yè)行為，則不會導(dǎo)致市場的公平性或經(jīng)營者之間的平等競爭機(jī)會的損害，也不直接影響市場交易的公正性和消費(fèi)者利益，那么這一行為則不應(yīng)該被視為《反不正當(dāng)競爭法》所規(guī)制的對象，而應(yīng)該歸入民事侵權(quán)救濟(jì)或者其他法律規(guī)則的規(guī)范范圍之中。

落實(shí)到數(shù)據(jù)抓取活動(dòng)之中，將數(shù)據(jù)抓取行為與后續(xù)的數(shù)據(jù)使用行為進(jìn)行區(qū)分后，應(yīng)分別分析兩種行為是否都屬于商業(yè)行為，會產(chǎn)生何種相應(yīng)的商業(yè)效果（市場利益變動(dòng)效果）。數(shù)據(jù)使用行為作為主要的數(shù)據(jù)商業(yè)活動(dòng)類型，毫無疑問會產(chǎn)生相應(yīng)的商業(yè)效果，但當(dāng)數(shù)據(jù)抓取行為獨(dú)立出來時(shí)，其行為后果不一定會產(chǎn)生商業(yè)效果，因?yàn)?，?shù)據(jù)作為信息的一種可視化表現(xiàn)形式，具備不同于有體物的信息化特點(diǎn)，其最為重要的恰是信息的共享性特征，即同一內(nèi)容的信息可以同時(shí)被兩個(gè)或更多的使用者使用，而信息提供者不會失去對信息內(nèi)容和信息量的控制，而物質(zhì)的占有變動(dòng)則必然會出現(xiàn)一方獲得物質(zhì)的實(shí)際占有和使用的同時(shí)，另一方失去對其占有或者使用[3。換言之，對于有體物的獲取會導(dǎo)致原占有人喪失占有而無法使用，但是對數(shù)據(jù)的獲取只是復(fù)制了一份相同內(nèi)容的數(shù)據(jù)，原數(shù)據(jù)占有人的數(shù)據(jù)內(nèi)容和數(shù)據(jù)量完全不會受到影響[25]。對于公開數(shù)據(jù)而言，對數(shù)據(jù)的訪問和抓取行為本身不會必然導(dǎo)致數(shù)據(jù)來源平臺和數(shù)據(jù)抓取者之間市場利益的變動(dòng)。若數(shù)據(jù)抓取者不對抓取數(shù)據(jù)進(jìn)行進(jìn)一步的利用，則數(shù)據(jù)來源平臺其市場利益并不會產(chǎn)生任何變化，只有當(dāng)抓取行為產(chǎn)生了諸如服務(wù)器損害等附帶結(jié)果時(shí)，才會出現(xiàn)附帶結(jié)果影響市場利益的情況而需對其作出單獨(dú)判定。因此，對于公開數(shù)據(jù)的抓取行為，只要手段合適不產(chǎn)生其他附帶損害后果，其行為就不會導(dǎo)致市場利益變動(dòng)，在客觀層面上不會對原數(shù)據(jù)控制人帶來直接的市場利益損害，從而不屬于《反不正當(dāng)競爭法》所調(diào)整的商業(yè)行為范圍，不應(yīng)受到《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)制。

在家市場監(jiān)督管理總局起草的《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法（修訂草案征求意見稿）》（以下簡稱《草案征求意見稿》）中提到了關(guān)于對公開數(shù)據(jù)抓取行為不具備不正當(dāng)性的判斷?！恫莅刚髑笠庖姼濉返谑藯l（一）款提到的“不正當(dāng)獲取其他經(jīng)營者商業(yè)數(shù)據(jù)行為”屬于不正當(dāng)競爭行為，但最后的補(bǔ)充條款進(jìn)行了除外規(guī)定“獲取、使用或者披露與公眾可以無償利用的信息相同的數(shù)據(jù)，不屬于本條第一款所稱不正當(dāng)獲取或者使用其他經(jīng)營者商業(yè)數(shù)據(jù)。”即當(dāng)數(shù)據(jù)抓取方對公眾可以無償利用的相關(guān)信息內(nèi)容對應(yīng)的數(shù)據(jù)進(jìn)行抓取時(shí)，不能認(rèn)為是屬于第十八條第一款規(guī)定的“不正當(dāng)獲取其他經(jīng)營者商業(yè)數(shù)據(jù)行為”，破除了之前司法實(shí)踐中對于公開數(shù)據(jù)抓取行為不正當(dāng)性的誤判。

四、抓取 + 使用行為的《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)制辨析

鑒于公開數(shù)據(jù)抓取行為本身不在《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)制范疇，該法規(guī)制的重點(diǎn)應(yīng)聚焦于數(shù)據(jù)抓取后的商業(yè)化使用環(huán)節(jié)。商業(yè)化使用行為直接關(guān)涉市場競爭利益的再分配，自然構(gòu)成該法的規(guī)范對象。具體而言，數(shù)據(jù)商業(yè)化使用可呈現(xiàn)同質(zhì)化使用與差異化使用兩種形態(tài)，本文聚焦“數(shù)據(jù)抓取 + 非競爭性使用\"和“數(shù)據(jù)抓取 .+ 競爭性使用\"兩種情形展開探討。

（一）抓取 + 非競爭性使用行為的《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)制檢討

《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)制的行為當(dāng)然限于具有競爭性的行為，而對于非競爭性的行為自然排除在規(guī)制范圍之外，因此，公開數(shù)據(jù)的抓取 + 非競爭性使用也不應(yīng)當(dāng)屬于反不正當(dāng)競爭的規(guī)制范圍。對此，可以從靜態(tài)市場競爭、動(dòng)態(tài)市場發(fā)展和搭便車等多個(gè)維度對這一組合行為的性質(zhì)進(jìn)行探討，從而為司法裁判作出合理判斷結(jié)果提供理論依據(jù)。

1.從靜態(tài)市場競爭看雙方不存在競爭關(guān)系

從靜態(tài)市場競爭的角度來看，數(shù)據(jù)使用者和數(shù)據(jù)來源平臺處于不同的競爭賽道，不具有明顯的競爭關(guān)系，對于數(shù)據(jù)的利用不存在市場層面的現(xiàn)實(shí)利益沖突。數(shù)據(jù)這一客體與有體物財(cái)產(chǎn)有明顯的不同，它具有多維度、多層面使用的特點(diǎn)。對同一份數(shù)據(jù)，其利用形式的種類存在遠(yuǎn)超有體物的可能性，其既可以用來做行為預(yù)測，又可以用來進(jìn)行大模型的訓(xùn)練，或者進(jìn)行新數(shù)據(jù)的推演計(jì)算[26]。因此，若公開數(shù)據(jù)使用者的使用行為與數(shù)據(jù)來源平臺完全不同，開發(fā)了數(shù)據(jù)資源的創(chuàng)新使用模式，在其他細(xì)分市場開展經(jīng)營性活動(dòng)，很難認(rèn)為公開數(shù)據(jù)使用者的這種創(chuàng)新性數(shù)據(jù)使用行為對數(shù)據(jù)來源平臺的原數(shù)據(jù)使用行為有傳統(tǒng)意義上的商業(yè)競爭壓力而存在競爭關(guān)系，因?yàn)殡p方并不在一個(gè)“你贏我輸\"的競爭賽道中進(jìn)行零和博弈，而是在不同賽道分別進(jìn)步。最典型的例子是“hiQ訴領(lǐng)英案\"（hiQ Labs，Inc.v.LinkedIn Corporation）。在這個(gè)案件中，領(lǐng)英（LinkedInCorporation）是一家從事職場社交的平臺公司，其市場運(yùn)營過程中讓用戶注冊并選擇上傳公開自己的職業(yè)信息，以便于進(jìn)行職場交友和進(jìn)行工作換動(dòng)。而 hiQ（hiQLabs） 是一家專注于公開職場數(shù)據(jù)深度分析的公司，其核心商業(yè)模式為：通過多源公開渠道采集員工職業(yè)信息，經(jīng)深度分析處理后生成系列職場衍生數(shù)據(jù)。例如，基于公開職業(yè)信息構(gòu)建員工技能特征標(biāo)簽，或通過職業(yè)信息變動(dòng)頻次預(yù)測人才流動(dòng)概率，最終將這些分析成果以數(shù)據(jù)產(chǎn)品形式向企業(yè)客戶提供。二者經(jīng)營的領(lǐng)域不同，服務(wù)的客戶不一樣，雙方不存在直接的市場利益爭奪，這也是訴訟發(fā)生前領(lǐng)英一直對hiQ抓取自身平臺公開的職場信息行為視而不見的原因。鑒于公開數(shù)據(jù)天然具有強(qiáng)流通屬性，其價(jià)值實(shí)現(xiàn)必然依托在多主體之間的動(dòng)態(tài)流轉(zhuǎn)和創(chuàng)新使用。任何單一主體均無法窮盡數(shù)據(jù)資源的所有利用形態(tài)。當(dāng)數(shù)據(jù)使用者采取與數(shù)據(jù)來源平臺差異化的利用方式，且未對數(shù)據(jù)來源平臺的生產(chǎn)經(jīng)營形成\"實(shí)質(zhì)性替代\"時(shí)，此類行為既未侵蝕數(shù)據(jù)來源平臺的現(xiàn)有市場競爭優(yōu)勢，也未產(chǎn)生具有法律因果關(guān)系的市場競爭損害后果。

2.從動(dòng)態(tài)市場發(fā)展看不正當(dāng)競爭法不能隨意擴(kuò)大競爭利益保護(hù)范圍

《反不正當(dāng)競爭法》是通過保護(hù)合法合理的商業(yè)利益不受不正當(dāng)行為侵害來保障市場秩序的穩(wěn)定，是一種對商業(yè)行為進(jìn)行否定評價(jià)并禁止的法律規(guī)范。出于商業(yè)行為自由的原則，理論上不正當(dāng)競爭法對于私主體商業(yè)行為以不干預(yù)為原則，干預(yù)為例外，從而避免過度干預(yù)自由競爭影響市場運(yùn)行27。因此，在反不正當(dāng)競爭法的制度設(shè)計(jì)中，其規(guī)范重心在于維護(hù)市場公平競爭秩序，而非泛化保護(hù)各類競爭利益。對于尚未形成明確法益邊界或缺乏法定權(quán)源基礎(chǔ)的競爭利益，尤其應(yīng)當(dāng)恪守法律介入的謙抑性原則。為了防止對競爭自由的過度干預(yù)，不正當(dāng)競爭法的保護(hù)范圍應(yīng)當(dāng)限定在已經(jīng)存在的、實(shí)際出現(xiàn)的競爭利益上，而不應(yīng)該過度擴(kuò)展到潛在或假設(shè)性的“可能\"競爭利益。換言之，法律旨在保護(hù)企業(yè)和個(gè)人在市場上已經(jīng)獲得的合法利益，如市場份額、客戶群、品牌聲譽(yù)等，而不是未來可能獲得或理論上可能存在的競爭優(yōu)勢。如果法律保護(hù)的范圍過于廣泛，包括企業(yè)尚未實(shí)現(xiàn)但期望獲得的競爭利益，那么可能會導(dǎo)致市場活動(dòng)受到過度限制，妨礙創(chuàng)新和競爭的健康發(fā)展。企業(yè)不能僅因?yàn)楦偁幷叩氖袌龌顒?dòng)可能威脅到自己未來潛在的市場競爭優(yōu)勢地位，就請求《反不正當(dāng)競爭法》干預(yù)，禁止對方的合法經(jīng)營活動(dòng)。例如，若甲公司已經(jīng)針對收集的公開數(shù)據(jù)進(jìn)行了開發(fā)使用行為A，產(chǎn)出了X產(chǎn)品，那《反不正當(dāng)競爭法》保護(hù)的是A行為產(chǎn)生的X產(chǎn)品帶來的競爭優(yōu)勢地位，如果甲公司說我們對于數(shù)據(jù)還有潛在進(jìn)行B行為的利用形式，還可能產(chǎn)生Y產(chǎn)品，對于這類潛在市場利益也要保護(hù)，此時(shí)就有悖于正常的商業(yè)認(rèn)知，不應(yīng)該得到法院的支持。實(shí)際上，這種情況的出現(xiàn)導(dǎo)致甲公司合法壟斷相關(guān)數(shù)據(jù)的多種利用形式，等于用《反不正當(dāng)競爭法》實(shí)現(xiàn)了類似于“數(shù)據(jù)所有權(quán)”的強(qiáng)力保護(hù)，這既不符合《反不正當(dāng)競爭法》的立法目的，也不符合數(shù)據(jù)流通利用的政策趨勢。即使法院認(rèn)為甲公司對于收集的數(shù)據(jù)擁有排除他人利用的排他性權(quán)益，《反不正當(dāng)競爭法》也只能通過禁正非法破壞甲公司設(shè)置的限制他人利用的技術(shù)手段的行為來維護(hù)甲公司的自力排他行為，而非通過法律的絕對禁止規(guī)定來實(shí)現(xiàn)對公開數(shù)據(jù)的多類使用行為禁止的“強(qiáng)保護(hù)”。因此，當(dāng)數(shù)據(jù)抓取者對公開數(shù)據(jù)進(jìn)行抓取并實(shí)施了與數(shù)據(jù)來源平臺不同的使用行為時(shí)，即使原數(shù)據(jù)來源平臺有相同的開發(fā)利用能力，但卻沒有實(shí)施相應(yīng)的開發(fā)使用行為時(shí)，這種潛在利益也不應(yīng)受《反不正當(dāng)見尹法》息文上仃為規(guī)制的休擴(kuò)。

實(shí)際上，這種對競爭利益保護(hù)的限縮規(guī)則存在有其必要性?！斗床徽?dāng)競爭法》常常用于處理新型商業(yè)模式帶來的商業(yè)利益糾紛，而新型商業(yè)模式往往意味著沒有形成清晰的市場自發(fā)秩序，此時(shí)《反不正當(dāng)競爭法》的過度干預(yù)往往會導(dǎo)致錯(cuò)誤地形成市場錯(cuò)位的排他效果，反而可能導(dǎo)致競爭秩序的扭曲28。因此，面對新型商業(yè)模式的糾紛，《反不正當(dāng)競爭法》需要堅(jiān)持其行為規(guī)制的底線，不宜將在其他成熟市場中形成的商業(yè)道德判斷邏輯直接照搬到新型市場29。不要過度介入還未形成的市場自發(fā)秩序之中，保持《反不正當(dāng)競爭法》對于自由市場介入的謹(jǐn)慎和謙抑。落實(shí)到公開數(shù)據(jù)抓取活動(dòng)中的數(shù)據(jù)使用行為，簡單認(rèn)定數(shù)據(jù)抓取行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭可能阻礙數(shù)據(jù)驅(qū)動(dòng)的新興業(yè)態(tài)發(fā)展，因?yàn)槌鮿?chuàng)企業(yè)和數(shù)據(jù)分析機(jī)構(gòu)很大程度上依賴開放數(shù)據(jù)資源。對于數(shù)據(jù)來源平臺而言，若不積極對其收集的公開數(shù)據(jù)進(jìn)行全面的、多層次的開發(fā)利用，其可能會面臨其他市場主體對于這一公開數(shù)據(jù)進(jìn)行利用所帶來的競爭，從而促進(jìn)數(shù)據(jù)來源平臺對于數(shù)據(jù)的積極開發(fā)利用，減少“躺在數(shù)據(jù)‘權(quán)利'上睡大覺\"的負(fù)面情況出現(xiàn)，實(shí)現(xiàn)數(shù)據(jù)資源要素利用的效率提升。而對于數(shù)據(jù)抓取者而言，對于抓取到的公開數(shù)據(jù)可以在不對數(shù)據(jù)來源平臺已經(jīng)開展的使用和使用行為進(jìn)行“實(shí)質(zhì)性替代\"的情況下，盡可能多地以新的角度和方式來開發(fā)數(shù)據(jù)的利用、使用方式，積極探索新的數(shù)據(jù)利用模式，從而減少數(shù)據(jù)資源的閑置可能性，實(shí)現(xiàn)數(shù)據(jù)資源的積極開發(fā)利用，形成良性的正常的數(shù)據(jù)流通利用的市場自發(fā)秩序。從整體市場角度來看，對公開數(shù)據(jù)的利用可呈現(xiàn)出多層次有秩序的高效利用模式。一方面，數(shù)據(jù)來源平臺會對其收集的公開數(shù)據(jù)進(jìn)行窮盡其可能的方式進(jìn)行開發(fā)利用，并由法律確保這種利用模式所產(chǎn)生的商業(yè)競爭優(yōu)勢不被競爭者以惡意搭便車的方式所替代。另一方面，數(shù)據(jù)抓取者可以對抓取的公開數(shù)據(jù)進(jìn)行利用模式和使用方式的積極探索，在不實(shí)質(zhì)性替代數(shù)據(jù)來源平臺現(xiàn)有利用方式的前提下，盡可能多地從新的角度、層面去找尋數(shù)據(jù)的價(jià)值實(shí)現(xiàn)方式，并獲得合理的預(yù)期回報(bào)。這樣可最大程度上提升數(shù)據(jù)資源的利用效率，激發(fā)數(shù)據(jù)來源平臺和數(shù)據(jù)抓取者對公開數(shù)據(jù)的利用積極性。

3.《反不正當(dāng)競爭法》不能簡單規(guī)制搭便車行為

搭便車（Free-riding）是指一個(gè)經(jīng)濟(jì)主體（通常是一家企業(yè)）利用另一經(jīng)濟(jì)主體所做的努力、投資或成果而自身不承擔(dān)相應(yīng)的成本或風(fēng)險(xiǎn)[30]。實(shí)際上，搭便車是一個(gè)中性的詞源概念，但在現(xiàn)有司法實(shí)踐中卻常常被看作一個(gè)貶義詞，是因?yàn)槿藗兏鶕?jù)樸實(shí)的道德觀（非商業(yè)道德觀）認(rèn)為搭便車的行為就是不勞而獲，不勞而獲的行為是市民道德觀所不齒的，但是在商業(yè)社會中不勞而獲有時(shí)卻是商業(yè)能力的體現(xiàn)，不一定違反商業(yè)道德[31l。因此，在理解搭便車行為時(shí)，確實(shí)需要將其放在合適的道德和商業(yè)背景下考量，在商業(yè)領(lǐng)域，特別是在競爭法的框架內(nèi)，對這一行為的評價(jià)需要更加細(xì)致和具體。

商業(yè)道德與一般的社會道德存在顯著差異。商業(yè)活動(dòng)的核心在于追求利潤和市場優(yōu)勢，而這往往伴隨著激烈的競爭和不斷的創(chuàng)新[32]。在這一過程中，理性經(jīng)濟(jì)人的行為模式是基于自身利益的最大化，即以利己為主，而非遵循一般的利他性道德規(guī)范。因此，從商業(yè)道德角度來看，只要某一行為沒有直接損害他人利益，就可能被視為在商業(yè)競爭中是正當(dāng)行為[19]。因此，如果一家企業(yè)利用另一家企業(yè)的努力、投資或已有成就，而自身不承擔(dān)相應(yīng)的成本或風(fēng)險(xiǎn)，從嚴(yán)格的商業(yè)角度來看，這種行為可能并不會違反商業(yè)道德。例如，在市場中，后發(fā)競爭者可以借助先行者探索出的成功商業(yè)模式進(jìn)行合理的模仿。當(dāng)一種商業(yè)模式被市場證明是有效時(shí)，后發(fā)競爭者可以參看先發(fā)競爭者的前期情況，從而以相對較低的投入成本來提升自己的競爭力，在承擔(dān)較低的風(fēng)險(xiǎn)的情況下獲得商業(yè)收益。這是典型的合理商業(yè)搭便車現(xiàn)象，只要這種行為沒有侵犯相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)或其他法律規(guī)定，在商業(yè)領(lǐng)域就是可接受的。

在《反不正當(dāng)競爭法》的實(shí)踐中，法律主要關(guān)注的是那些對市場公平競爭造成實(shí)質(zhì)性損害的行為。雖然搭便車行為在某些情況下可能被視為對市場秩序的潛在威脅，但它不等同于違反商業(yè)道德或法律規(guī)定，只有當(dāng)搭便車行為明顯侵犯了他人現(xiàn)有的合法權(quán)益，如侵犯商業(yè)秘密、破壞了他人產(chǎn)品正常運(yùn)營、破壞了良性的競爭導(dǎo)向等，才會被視為不正當(dāng)競爭。在公開數(shù)據(jù)抓取活動(dòng)之中，雖然在經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上對存在數(shù)據(jù)來源平臺的公開數(shù)據(jù)進(jìn)行抓取和后續(xù)的利用可視為是一種搭便車行為，數(shù)據(jù)抓取者作為后發(fā)競爭者，在沒有投入的情況下獲取了數(shù)據(jù)來源平臺公開在互聯(lián)網(wǎng)上的數(shù)據(jù)，并進(jìn)行進(jìn)一步的商業(yè)利用活動(dòng)，但這種經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上的搭便車不能等同于法律意義上的“惡意搭便車\"行為而被認(rèn)為具有《反不正當(dāng)競爭法》意義上的不正當(dāng)性。因此，公開數(shù)據(jù)抓取并利用的搭便車行為在商業(yè)領(lǐng)域的評價(jià)需要考慮具體情況，在沒有明顯損害他人合法利益的前提下，這種行為可能被視為在激烈的商業(yè)競爭中的一種合理策略，不應(yīng)當(dāng)輕易地作出負(fù)面性評價(jià)并由法律作出禁止性規(guī)定。

（二）抓取 .+ 競爭性使用行為的《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)制分析

對于數(shù)據(jù)抓取這一行為而言，在國內(nèi)外理論界和實(shí)務(wù)界對于數(shù)據(jù)賦權(quán)、權(quán)屬的爭議并無定論的前提下，不能假設(shè)數(shù)據(jù)上存在需要進(jìn)行權(quán)利模式強(qiáng)保護(hù)的利益，尤其對于公共性極強(qiáng)的互聯(lián)網(wǎng)公開數(shù)據(jù)更是如此?！斗床徽?dāng)競爭法》規(guī)制的是競爭性行為，對公開數(shù)據(jù)抓取的規(guī)制應(yīng)該限于數(shù)據(jù)抓取后并與原數(shù)據(jù)控制者以相同、相似方式利用公開數(shù)據(jù)的行為，因此，對于公開數(shù)據(jù)抓取的《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)制只應(yīng)限于含有相同、相似方式的使用行為的“抓取 + 競爭性利用\"行為。

個(gè)人信息保護(hù)法出臺后，個(gè)人信息有關(guān)的數(shù)據(jù)已經(jīng)有了明確的法律保護(hù)和利用限制，對于與個(gè)人信息有關(guān)的公開數(shù)據(jù)內(nèi)容，在獲得個(gè)人信息主體的許可后即可進(jìn)行有限程度的使用，而無需增加數(shù)據(jù)來源平臺的授權(quán)同意[33]。但是對于絕大多數(shù)不屬于個(gè)人信息之外的網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)，不正當(dāng)競爭雖然在合理范圍內(nèi)保護(hù)平臺收集方對于數(shù)據(jù)收集付出的投入，但保護(hù)范圍僅限于平臺依托其所收集數(shù)據(jù)構(gòu)建的競爭優(yōu)勢，而不能延伸到數(shù)據(jù)本身[34]。換言之，數(shù)據(jù)來源平臺依據(jù)前期投入以及帶來的用戶數(shù)量優(yōu)勢和數(shù)據(jù)收集優(yōu)勢所構(gòu)筑的相較于后發(fā)進(jìn)入者的市場競爭優(yōu)勢地位是受到法律確認(rèn)的，通過不正當(dāng)手段沖擊這種競爭優(yōu)勢地位是需要進(jìn)行限制的，但不意味著其對于先行控制的用戶和先行收集的數(shù)據(jù)具有排他性權(quán)利，用戶可以自由切換到新平臺，數(shù)據(jù)也可以在失去“控制\"的情況下合理流通。公開數(shù)據(jù)在現(xiàn)實(shí)意義上已經(jīng)不屬于被“控制\"的狀態(tài)，因此對公開數(shù)據(jù)使用行為的不正當(dāng)性判斷僅需要考慮其對于數(shù)據(jù)來源平臺商業(yè)行為的商業(yè)影響是否合理，這種商業(yè)影響是否會帶來對市場秩序的不當(dāng)沖擊，而不是簡單作出利用來源平臺的公開數(shù)據(jù)即構(gòu)成不正當(dāng)競爭的判斷。

司法實(shí)踐對如何認(rèn)定《反不正當(dāng)競爭法》中的競爭行為，已經(jīng)形成了“實(shí)質(zhì)性替代”的明確標(biāo)準(zhǔn)。在進(jìn)行數(shù)據(jù)抓取行為的不正當(dāng)競爭判斷時(shí)，主要看抓取后的使用行為是否構(gòu)成對原數(shù)據(jù)來源平臺商業(yè)行為的“實(shí)質(zhì)性替代”，當(dāng)數(shù)據(jù)抓取者對抓取數(shù)據(jù)的使用行為和原數(shù)據(jù)持有者相同或者相似，可以實(shí)質(zhì)性替代原告的商業(yè)行為時(shí)，可以將其行為推定為具有不正當(dāng)性[35。例如，大眾點(diǎn)評訴百度案件中，大眾點(diǎn)評被抓取的數(shù)據(jù)是用戶評論信息，是大眾點(diǎn)評主要獲得商業(yè)優(yōu)勢的核心數(shù)據(jù)，被大眾點(diǎn)評用于在相關(guān)店鋪下方展示該店鋪的實(shí)際用戶體驗(yàn)。而百度將這一數(shù)據(jù)抓取后直接用于展示在百度地圖的相關(guān)店鋪的子頁面，使得用戶可以直接在百度地圖中查看相關(guān)店鋪的大眾點(diǎn)評網(wǎng)評論信息。法院審理認(rèn)為，雖然大眾點(diǎn)評網(wǎng)和百度地圖看似是不同類型的軟件，但是其用戶是存在重疊的，需要查看店鋪點(diǎn)評信息的用戶可以直接在百度地圖上進(jìn)行對大眾點(diǎn)評網(wǎng)信息的直接查看，而無需再登錄大眾點(diǎn)評網(wǎng)站。因此，百度地圖對點(diǎn)評信息的使用行為直接構(gòu)成了對大眾點(diǎn)評網(wǎng)的“實(shí)質(zhì)性替代”，具有不正當(dāng)性

法院利用“實(shí)質(zhì)性替代\"標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定數(shù)據(jù)使用行為不正當(dāng)，其法理依據(jù)在于放任惡意搭便車行為會導(dǎo)致市場競爭失靈。數(shù)據(jù)抓取方對公開數(shù)據(jù)進(jìn)行與數(shù)據(jù)來源平臺相同、相似方式的使用行為，其構(gòu)成惡意的搭便車行為。數(shù)據(jù)抓取方無需承擔(dān)數(shù)據(jù)搜集、整理成本，即可以與數(shù)據(jù)來源平臺進(jìn)行直接的市場競爭，損害數(shù)據(jù)來源平臺所積累的競爭優(yōu)勢[3。雖然數(shù)據(jù)來源平臺將數(shù)據(jù)采用公開的模式進(jìn)行商業(yè)運(yùn)作，但是其對公開數(shù)據(jù)的利用模式是其獲得市場競爭優(yōu)勢的根本原因。若任由數(shù)據(jù)抓取者實(shí)施可以實(shí)質(zhì)性替代數(shù)據(jù)來源平臺的數(shù)據(jù)使用行為，必然會導(dǎo)致無人愿意承擔(dān)必要的數(shù)據(jù)收集成本，或者降低數(shù)據(jù)持有者將數(shù)據(jù)公開的意愿。因?yàn)?，在?shù)據(jù)公開的收益（如增加傳播、交流獲得的曝光度和泛知度）小于數(shù)據(jù)公開的損失（如被他人惡意競爭、搭便車）時(shí)，數(shù)據(jù)持有者就會選擇不公開的模式進(jìn)行市場運(yùn)營，長期以往會導(dǎo)致出現(xiàn)“公地悲劇\"現(xiàn)象，公開數(shù)據(jù)的商業(yè)模式將成為一種高成本低收益的商業(yè)行為，會在殘酷的市場競爭中被淘汰，使得公開數(shù)據(jù)變得越來越稀少。因此，普遍的行業(yè)從業(yè)者認(rèn)為“實(shí)質(zhì)性替代\"的數(shù)據(jù)使用行為會導(dǎo)致市場競爭走向無序化，破壞正常的市場競爭秩序，是違反行業(yè)內(nèi)普遍認(rèn)同的商業(yè)道德的不正當(dāng)競爭行為。因此，當(dāng)行為主體通過數(shù)據(jù)抓取獲取數(shù)據(jù)來源平臺公開數(shù)據(jù)后，采用與數(shù)據(jù)來源平臺相同或?qū)嵸|(zhì)性相似的利用方式，且達(dá)到“實(shí)質(zhì)性替代\"效果的商業(yè)使用行為，應(yīng)當(dāng)依據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》構(gòu)成要件認(rèn)定為不正當(dāng)競爭行為。

不過，構(gòu)成“實(shí)質(zhì)性替代\"的競爭行為只是符合《反不正當(dāng)競爭法》所要求的必要條件，但產(chǎn)生商業(yè)損害則是《反不正當(dāng)競爭法》所要求的充分條件。因此，在數(shù)據(jù)抓取者以與數(shù)據(jù)來源者相同、相似方式使用公共數(shù)據(jù)的情形下，還需要重點(diǎn)考慮數(shù)據(jù)抓取者的數(shù)據(jù)使用行為所帶來的對數(shù)據(jù)持有者的商業(yè)損害。當(dāng)這兩個(gè)條件都符合時(shí)，就可以《反不正當(dāng)競爭法》予以規(guī)制。當(dāng)然，數(shù)據(jù)持有者的商業(yè)損害是一個(gè)難以證明的事實(shí)，因而司法實(shí)踐中損害結(jié)果直接被行為本身所吸收，因此，現(xiàn)有的《反不正當(dāng)競爭法》在規(guī)制不正當(dāng)競爭行為時(shí)，就以使用行為本身具有相同、相似性，進(jìn)而直接判定數(shù)據(jù)使用行為屬于《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)制范圍。

“實(shí)質(zhì)性替代\"這一概念起源于司法實(shí)踐中對于數(shù)據(jù)抓取方的數(shù)據(jù)使用行為對于被抓取方的市場競爭效果的影響。當(dāng)雙方具有相同、類似的服務(wù)對象，市場環(huán)境，提供的產(chǎn)品或服務(wù)可以在實(shí)質(zhì)上產(chǎn)生替代，可以認(rèn)為是具有廣義上的競爭關(guān)系，數(shù)據(jù)抓取方數(shù)據(jù)使用行為必然會產(chǎn)生對被抓取方在市場上的不利競爭后果，從而為其行為不正當(dāng)性提供了一個(gè)重要論證。在《草案征求意見稿》第十八條關(guān)于商業(yè)數(shù)據(jù)不正當(dāng)競爭行為的規(guī)定中也能明顯看到這一概念在數(shù)據(jù)競爭中不正當(dāng)性判斷的重要性。第（二）款提到違反數(shù)據(jù)抓取協(xié)議并在數(shù)據(jù)使用行為能實(shí)質(zhì)性替代其他經(jīng)營者提供的相關(guān)產(chǎn)品和服務(wù)時(shí)，屬于不正當(dāng)競爭行為。第（三）款則提到披露、轉(zhuǎn)讓或者使用以不正當(dāng)手段獲取的其他經(jīng)營者的商業(yè)數(shù)據(jù)，并足以實(shí)質(zhì)性替代其他經(jīng)營者提供的相關(guān)產(chǎn)品或者服務(wù)的行為應(yīng)該被認(rèn)定為不正當(dāng)競爭行為。這一修改也體現(xiàn)了最新立法力圖明確“實(shí)質(zhì)性替代\"在數(shù)據(jù)不正當(dāng)競爭判斷中的重要性，從而區(qū)分“抓取 + 非競爭性使用行為\"和“抓取 + 競爭性使用行為”二者的不正當(dāng)性判斷思路。

五、結(jié)語

隨著從工業(yè)時(shí)代進(jìn)入信息時(shí)代，伴隨市場穩(wěn)定度的變化，《反不正當(dāng)競爭法》實(shí)現(xiàn)了從侵權(quán)法判定思路向競爭法判定思路的轉(zhuǎn)變。在進(jìn)行不正當(dāng)競爭法判斷時(shí)，需對適用權(quán)利保護(hù)思路的判斷模式保持謹(jǐn)慎，考慮行為對原告市場競爭優(yōu)勢的影響，以及利用不正當(dāng)競爭保護(hù)的合理邊界，不可使不正當(dāng)競爭法成為市場主體用于抵抗合理市場競爭壓力的工具。在公開數(shù)據(jù)抓取這一活動(dòng)上，目前《反不正當(dāng)競爭法》的司法裁判思路將兩種行為合二為一進(jìn)行正當(dāng)性評價(jià)的做法有失偏頗，應(yīng)當(dāng)區(qū)分?jǐn)?shù)據(jù)抓取與數(shù)據(jù)使用行為，從而明晰行為不正當(dāng)性所對應(yīng)的不正當(dāng)競爭法調(diào)整范圍，避免競爭法對數(shù)據(jù)抓取、利用的不合理禁止。在數(shù)據(jù)流通的大背景下，《反不正當(dāng)競爭法》更應(yīng)當(dāng)優(yōu)化其判斷思路，數(shù)據(jù)利用的種類繁多，層次豐富，不能簡單將數(shù)據(jù)作為一個(gè)商品將其權(quán)利打包賦予某一主體，而應(yīng)考慮主體在對數(shù)據(jù)資源的不同層面使用行為帶來的競爭優(yōu)勢進(jìn)行合理保護(hù)，同時(shí)對數(shù)據(jù)未開發(fā)利用層面保持開放進(jìn)入通道，不讓數(shù)據(jù)來源平臺對公開數(shù)據(jù)的潛在使用行為保持壟斷，使得第三人主體可以獲得進(jìn)入合理市場競爭的機(jī)會，通過維護(hù)競爭保持公開數(shù)據(jù)市場源源不斷的競爭活力。因此，對于公開數(shù)據(jù)抓取行為應(yīng)當(dāng)將抓取行為和使用行為進(jìn)行區(qū)分，單獨(dú)的抓取行為只是數(shù)據(jù)收集，契合數(shù)據(jù)流動(dòng)的本質(zhì)屬性，是一種市場自由行為，不應(yīng)予以《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)制;抓?。ㄊ占┎⑦M(jìn)行非競爭性商業(yè)利用也契合數(shù)據(jù)流動(dòng)的本質(zhì)屬性，是市場利用數(shù)據(jù)的正當(dāng)行為，不符合《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)制邏輯；只有抓?。ㄊ占┎⑼瑫r(shí)存在競爭性商業(yè)利用時(shí)，抓取行為才侵害了數(shù)據(jù)收集者的競爭權(quán)益，具有不正當(dāng)性，需要基于《反不正當(dāng)競爭法》加以規(guī)制。

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