《民法典》擔保物權法準用規(guī)范研究

國際DOI編碼：10.15958/j.cnki.gdxbshb.2025.03.08

中圖分類號：D923.2 文獻標識碼：A 文章編號：1000-5099（2025）03-0085-10

一、問題的提出

研究發(fā)現(xiàn)，在《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）“物權編”中，用益物權和擔保物權雖都有其立法分類，但兩者有一個迥異的立法現(xiàn)象：在用益物權之間，完全沒有設置準用規(guī)范;在擔保物權之間，卻常設有準用規(guī)范，如《民法典》中有“最高額抵押權”對“一般抵押權”的準用規(guī)范，“最高額動產質權\"對“最高額抵押權”的準用規(guī)范，“權利質權”對“動產質權”的準用規(guī)范①。對擔保物權之間準用規(guī)范立法現(xiàn)象的比較研究表明，傳統(tǒng)大陸法系國家的擔保物權立法，但凡擔保物權有分類立法者，皆在擔保物權之間設有準用規(guī)范，且皆設有完善的準用規(guī)范。所謂完善的準用規(guī)范，即立法若有N個擔保物權類型，則須設有N－1個準用規(guī)范。相比之下，《民法典》擔保物權法雖有一些準用規(guī)范，但缺失某些應有的準用規(guī)范。如缺失“動產質權”“權利質權”，以及所有權保留、融資租賃和保理等對“動產抵押權”的準用規(guī)范，與國外擔保物權法典法進一步對比，以及較之《中華人民共和國物權法》（以下簡稱《物權法》）中的擔保物權立法，《民法典》在承續(xù)《物權法》缺失某些準用規(guī)范的前提下，增設了一款關于擔保物權優(yōu)先受償次序規(guī)則的準用規(guī)范，即《民法典》第四百一十四條第二款：“其他可以登記的擔保物權，清償順序參照適用前款規(guī)定。”《民法典》新增加的這一款準用規(guī)范，與傳統(tǒng)擔保物權法中的準用規(guī)范相比，有重大不同：傳統(tǒng)準用規(guī)范是關于我一類擔保物權對他一類擔保物權全部相同內容規(guī)范的準用，因此，我們將之稱為“類規(guī)范主動準用規(guī)范”;新增加的這一款準用規(guī)范則是關于我一類擔保物權“邀請”其他各類擔保物權對我優(yōu)先次序規(guī)則這一個方面規(guī)范內容的準用，我們稱之為“個規(guī)范被動準用規(guī)范”②。

面對這些立法現(xiàn)象，我們不禁產生如下疑問：同樣有物權分類，為何用益物權之間無需準用規(guī)范，而擔保物權之間需有準用規(guī)范，且需有完善的準用規(guī)范？③在擔保物權分類立法且需有完善的準用規(guī)范的前提下，立法若沒有設置完善的準用規(guī)范，其立法效果又將如何？在《物權法》因缺失“類規(guī)范主動準用規(guī)范”，導致結構性立法缺陷的前提下，《民法典》為何不對“類規(guī)范主動準用規(guī)范”予以完善，卻轉向求助于“個規(guī)范被動準用規(guī)范”？以及通過“個規(guī)范被動準用規(guī)范”的立法增設，是否達到了其立法目的？

以上諸多疑問，本文試著逐一回答，以求教于大方。

二、“類規(guī)范主動準用規(guī)范”與擔保物權立法模式

“類規(guī)范主動準用規(guī)范”，是指在擔保物權分類立法的情景下，基于擔保物權“內容法定同一，種類名稱自由\"之權利屬性[1]，為避免擔保物權之間同一內容規(guī)范的立法重復，而在兩個擔保物權之間設置的我一類擔保物權對他一類擔保物權的同一內容規(guī)范的準用規(guī)范。通過“類規(guī)范主動準用規(guī)范”這一立法技術，擔保物權法中我一類擔保物權，可主動準用他一類擔保物權已有之同一內容規(guī)范，以此避免擔保物權分類立法下，同一內容規(guī)范在擔保物權之間的立法重復[2];相反，在擔保物權分類立法下，立法應然設置的準用規(guī)范，若實然未予設置或者未予完善設置，則必然導致同一內容規(guī)范在擔保物權之間的立法重復。與上述擔保物權分類立法下“類規(guī)范主動準用規(guī)范”適用的兩種情形不同，若對擔保物權不予分類立法，即對擔保物權實施單一類型立法，則此一類型擔保物權立法就沒有“類規(guī)范主動準用規(guī)范”的用武之地，且不分類立法的擔保物權難有同一內容規(guī)范的立法重復。由此，我們認為，“類規(guī)范主動準用規(guī)范”在擔保物權法中的適用有三種情形：一種是有完善“類規(guī)范主動準用規(guī)范”的立法;另一種是無完善“類規(guī)范主動準用規(guī)范”的立法;再一種是無需“類規(guī)范主動準用規(guī)范”的立法。

（一）有完善“類規(guī)范主動準用規(guī)范”的立法

近代大陸法系國家的擔保物權立法，如《德國民法典》《日本民法典》等，都有完善“類規(guī)范主動準用規(guī)范”的立法。在德國、日本的民法典中，擔保物權都有立法分類，如《德國民法典》將不動產擔保物權分類為抵押權、土地債務和定期金土地債務，將動產擔保物權分類為動產質權和權利質權;《日本民法典》將不動產擔保物權分類為抵押權和不動產質權，將動產質權分類為動產質權和權利質權。這些關于擔保物權的分類，其分類依據(jù)要么是擔保物權與其擔保債權之從屬關系的不同，如德國、日本的抵押權與土地債務的分類①;要么是擔保財產的類型不同，如德國、日本的民法典關于動產質權與權利質權的分類②;要么是對擔保物之移轉占有的不同，如日本關于抵押權與不動產質權的分類③。因擔保物權之權利屬性的“內容法定同一，種類名稱自由”，擔保物權分類立法若得以避免同一內容規(guī)范在不同擔保物權之間的重復，最恰當?shù)牧⒎夹g就是在擔保物權類型之間設置完善的“類規(guī)范主動準用規(guī)范”。如《德國民法典》在抵押權與土地債務之間，于“土地債務”之一千一百九十二條第一款設有“關于抵押權之規(guī)定，準用于土地債務。但土地債務，不以債權之存在為前提，其因此而生相異之結果，不在此限?！痹诘盅簷唷⑼恋貍鶆张c定期金土地債務之間，于“定期金土地債務”設有一千二百條第一款設有“關于各期給付，準用抵押權利息之規(guī)定，關于消除金額，準用土地債務原本之規(guī)定?！痹趧赢a質權和權利質權之間，于“權利質權”之第一千二百七十三條第二款設有“權利質權，除基于第一千二百七十四條至一千二百九十六條另生效果外，準用關于動產質權的規(guī)定。第一千二百零八條及第一千二百一十三條第二款規(guī)定，不適用之?！雹芡?，《日本民法典》在抵押權與不動產質權之間，于“不動產質權”之第三百六十一條設有“不動產質權，除本節(jié)規(guī)定外，準用下章（抵押權）的規(guī)定”;在動產質權與權利質權之間，于“權利質權”之第三百六十二條第二款設有“前款質權，除本節(jié)規(guī)定外，以不違反其性質為限①，準用前三節(jié)（總則、動產質權及不動產質權）的規(guī)定?！?/p>

德國、日本的民法典完善的“類規(guī)范主動準用規(guī)范”設置，消除了擔保物權分類立法情景下?lián)Ｎ餀嘀g同一內容規(guī)范的立法重復，避免了因同一內容規(guī)范立法重復導致的規(guī)范應該一致而不一致，以及應該重復而沒有重復導致的規(guī)范漏洞等結構性立法缺陷，由此使得在擔保物權分類立法下，塑成了擔保物權規(guī)范的一元化，即近代大陸法系民法典中的擔保物權立法，形成了如下立法模式：擔保物權多元類型結構 + 健全的“類規(guī)范主動準用規(guī)范” + 擔保物權一元規(guī)范立法表達。我們將這一種擔保物權立法模式定型為“結構功能主義”立法模式。

（二）無完善“類規(guī)范主動準用規(guī)范”的立法

在擔保物權分類立法的情景下，為避免同一內容規(guī)范的立法重復，立法需設有完善的“類規(guī)范主動準用規(guī)范”。一如前述，如果在擔保物權分類立法的情景下，立法未設有完善的“類規(guī)范主動準用規(guī)范”，則同一內容規(guī)范將不可避免地在擔保物權之間重復出現(xiàn)，或者因同一內容規(guī)范重復導致規(guī)范內容未能一致，以及因沒有重復出現(xiàn)而導致規(guī)范漏洞等結構性立法缺陷。這一立法現(xiàn)象發(fā)生在我國現(xiàn)代擔保物權立法中。

近代中國法制改革以來，關于擔保物權，未經生效的《大清民律草案》借鑒德國、日本的擔保物權立法，汲取其制度優(yōu)勢，關于不動產擔保物權設有抵押權、土地債務和不動產質權等三類;關于動產擔保物權設有動產質權一類?！吨腥A民國民法》借鑒《大清民律草案》的不動產擔保物權制度，但對其作了重大修改，只設抵押權一種類型;動產擔保物權效仿德國、日本的《民法典》，將其分為動產質權和權利質權兩類。同樣的，在《大清民律草案》的不動產擔保物權之間，設有完善的“類規(guī)范主動準用規(guī)范”，在《中華民國民法》的動產擔保物權之間，也設有完善的“類規(guī)范主動準用規(guī)范”。故此，上述兩個擔保物權法律文本皆屬于“結構功能主義”立法模式。新中國于1995年頒布的《中華人民共和國擔保法》，增加了一類動產擔保物權，即動產抵押權。在增加動產擔保物權后，立法并沒有增加動產質權和權利質權對動產抵押權的“類規(guī)范主動準用規(guī)范”，由此導致了這些動產擔保物權之間，出現(xiàn)了同一內容規(guī)范的立法重復，以及在規(guī)范重復基礎上次生的規(guī)范不一致和規(guī)范漏洞等結構性立法缺陷。《物權法》延續(xù)了這一立法情狀。《民法典》立法進一步增加了擔保物權類型，如增加了所有權保留、融資租賃和保理等。但是，立法沒有增加擔保物權之間的“類規(guī)范主動準用規(guī)范”，由此導致了更多的同一內容規(guī)范重復、規(guī)范不一致和規(guī)范漏洞等結構性立法缺陷更加嚴重。

因此，自《擔保法》始、經《物權法》、至《民法典》，我國的動產擔保物權立法相比較與大陸法系傳統(tǒng)擔保物權立法，動產擔保物權的類型不斷增加。在動產擔保物權類型不斷增加的情景之下，動產擔保物權之間卻沒有相應地增加“類規(guī)范主動準用規(guī)范”，由此導致這些動產擔保物權之間同一內容規(guī)范的重復趨多，即多元規(guī)范越來越多，并在此基礎上加重了規(guī)范不一致和規(guī)范漏洞等。中國現(xiàn)代擔保物權立法，形成了如下立法模式：擔保物權多元類型結構 + 無健全的“類規(guī)范主動準用規(guī)范” + 擔保物權多元規(guī)范立法表達模式。我們將這一種擔保物權立法模式定型為“結構形式主義”立法模式。

（三）無需“類規(guī)范主動準用規(guī)范”的立法

“類規(guī)范主動準用規(guī)范”的出現(xiàn)，以擔保物權分類立法為場景。有一種擔保物權立法，不對擔保物權實施分類，如《大清民律草案》中的“動產質權”，《中華民國民法》中的“不動產抵押權”，以及《民法典》中的\"不動產抵押權”;美國《統(tǒng)一商法典》第九編\"動產擔保交易法”，《歐洲示范民法典草案》第九編“動產擔保物權法”，以及《聯(lián)合國貿易法委員會動產擔保交易示范法》等，都是實施擔保物權不分類的立法。與結構功能主義立法模式相比，兩者在擔保物權的類型結構方面差異較大：前者是類型一元，后者是類型多元;兩者又在擔保物權的規(guī)范表達方面趨于一致：前者是規(guī)范一元，以擔保物權的類型一元結構性渠成擔保物權的規(guī)范一元;后者也是規(guī)范一元，在擔保物權分類立法前提下，通過輔加健全的“類規(guī)范主動準用規(guī)范”，以外力助推擔保物權的規(guī)范一元。與結構形式主義立法模式相比，兩者具有幾近完全相反的構造：前者是類型一元，后者是類型多元;前者是規(guī)范一元，后者是規(guī)范多元；前者無需“類規(guī)范主動準用規(guī)范”，后者需要但缺失“類規(guī)范主動準用規(guī)范”。與擔保物權類型多元結構下既有可能生成規(guī)范多元，也有可能生成規(guī)范一元的或然性不同，以及與通過健全的“類規(guī)范主動準用規(guī)范”輔加技術完成的規(guī)范一元不同，擔保物權類型一元結構性渠成的規(guī)范一元，具有規(guī)范一元生成的結構確然性，無需輔加“類規(guī)范主動準用規(guī)范”這一實現(xiàn)擔保物權規(guī)范一元表達的立法技術，可謂是水到渠成、渾然天成。

立法者以擔保物權不分類立法，找到了最干凈、最徹底、最直接實現(xiàn)擔保物權規(guī)范一元表達的立法技術。擔保物權不分類立法形成了如下立法模式：擔保物權一元類型結構 + 無需“類規(guī)范主動準用規(guī)范” + 擔保物權一元規(guī)范表達。我們把這一立法模式定型為“結構一元主義立法模式”。與結構功能主義立法模式一元規(guī)范表現(xiàn)為“抵押權法一般規(guī)范 + 其他擔保物權法特別規(guī)范”的立法構造不同，結構一元主義的一元規(guī)范表現(xiàn)為擔保物權法全規(guī)范群的每一個規(guī)范群，概以“共通性規(guī)范 + 個別性規(guī)范”為立法構造①結構一元主義立法模式在擔保物的類型結構與規(guī)范表達兩個立法要素方面，都完好地表達了擔保物權“內容法定同一”的權利屬性，因而可謂是擔保物權的最佳立法模式。

三、“類規(guī)范主動準用規(guī)范”缺失的結構性立法缺陷

在動產擔保物權類型多元之下，若立法缺失完善的“類規(guī)范主動準用規(guī)范”，則必然出現(xiàn)后置擔保物權對前置擔保物權同一內容規(guī)范的立法重復，以及因同一內容規(guī)范重復可能導致的規(guī)范內容應該一致卻未能一致，規(guī)范應予重復而未能重復的規(guī)范漏洞。實證研究表明，《民法典》動產擔保物權法，缺失動產質權、權利質權、所有權保留、融資租賃和保理等后置動產擔保物權;對前置動產擔保物權，如動產抵押權、權利質權等的“類規(guī)范主動準用規(guī)范”，致使這些后置擔保物權對前置擔保物權的同一內容規(guī)范出現(xiàn)了規(guī)范重復、內容不一致或規(guī)范漏洞等結構性立法缺陷。厘清這些結構性立法缺陷，對深刻理解《民法典》動產擔保物權法，對于正確適用《最高人民法院關于lt;中華人民共和國民法典gt;有關擔保制度的司法解釋》（以下簡稱《擔保制度司法解釋》）等，具有重要的理論價值和實踐價值。

（一）同一內容規(guī)范重復的結構性立法缺陷

基于擔保物權“內容法定同一，種類名稱自由”的權利屬性，在擔保物權多元類型之下，若立法未設置完善的“類規(guī)范主動準用規(guī)范”，則必然出現(xiàn)后置擔保物對前置擔保物權同一內容規(guī)范的立法重復。同一內容規(guī)范的立法重復，是擔保物權結構形式主義立法模式的第一顯性結構性立法缺陷。在結構形式主義立法模式下，同一內容規(guī)范重復的結構性立法缺陷，具有結構性必然。實證研究《民法典》動產擔保物權法，同一內容規(guī)范在不同動產擔保物權之間的重復散見于立法之中。

一是對擔保物權定義規(guī)范的立法重復。關于擔保物權的定義，《民法典》給出了“擔保物權”的定義，“抵押權”的定義，“動產質權”的定義，其他諸如權利質權、所有權保留、融資租賃和保理等的定義，立法均未給出。在給出的上述三個關于擔保物權的定義中，存在同一內容規(guī)范立法重復的問題。從《民法典》給出的有關擔保物權的三個定義來看，都含有如下內容：“在債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)擔保物權的情形，依法享有就擔保財產優(yōu)先受償?shù)臋嗬薄Ｍ粌热菰谌齻€關于擔保物權的定義規(guī)范中的重復出現(xiàn)，違反了法典法的邏輯性、體系性，也不符合定義本身的邏輯原理，實無必要。從立法的本意來看，《民法典》在給出了“擔保物權”的定義后，若再予規(guī)定“抵押權”和“動產質權”的定義，則需要在概念邏輯的屬加種差意義上予以表達，無需再予重復“擔保物權”定義中已有的同一規(guī)范內容。依此，抵押權”的定義應作如此表達：抵押權是以登記為公示方式的擔保物權；動產質權的定義應作如下表達：動產質權是以占有為公示方式的擔保物權①。這樣一來，“抵押權”“動產質權”定義避免了對“擔保物權”定義中同一內容規(guī)范的重復。

二是對擔保物權設立與公示規(guī)范的立法重復。我國傳統(tǒng)物權變動采形式主義。《擔保法》對動產抵押權的植人，改變了這一立法傳統(tǒng)。在不動產抵押權、動產質權和權利質權仍堅持形式主義的情景下，動產抵押權參酌比較法，改采物權變動公示對抗主義?！睹穹ǖ洹烦欣^了這一立法模式，于第四百零三條規(guī)定，以動產抵押的，抵押權自抵押合同生效時設立;未經登記，不得對抗善意第三人。相比較于物權變動的公示生效主義，公示對抗主義更具有私法自治性、交易便利性也不失交易安全性，因而是更為科學的物權變動立法主義?；诖?，在《民法典》增加了所有權保留，融資租賃后，對所有權保留，融資租賃的物權變動亦采公示對抗主義。《民法典》第六百四十一條規(guī)定，出賣人對標的物保留的所有權，未經登記，不得對抗善意第三人。第七百四十五條規(guī)定，出租人對租賃物享有的所有權，未經登記，不得對抗善意第三人②。前述條款中均有的“未經登記，不得對抗善意第三人”，在《民法典》擔保物權法中重復了三次，這一情狀與法典法的邏輯性、體系性相悖③。在立法缺失“類規(guī)范主動準用規(guī)范”的情況下，擔保物權同一內容規(guī)范的立法重復又是結構形式主義立法模式無以改變的結局。

三是關于擔保物權次序規(guī)范的立法重復。此次《民法典》擔保物權法編纂的重大進步，集中在對擔保物權優(yōu)先受償次序規(guī)則的一元化立法推進上。遺憾的是，這一立法目標沒有實現(xiàn)?！睹穹ǖ洹返谒陌僖皇臈l第二款規(guī)定，其他可以登記的擔保物權，清償順序參照適用前款規(guī)定?；谶@一款規(guī)定，《民法典》中的權利質權、所有權保留和融資租賃等作為登記的擔保物權，因而可以準用《民法典》第四百一十四條第一款的規(guī)定，而無需規(guī)定自己的優(yōu)先受償次序規(guī)則④。因此，避免了優(yōu)先受償次序同一內容規(guī)范其間的規(guī)范重復。但令人費解又不無遺憾的是，《民法典》第四百一十四條第二款的立法目的并未實現(xiàn)。《民法典》中還是出現(xiàn)了同一內容優(yōu)先受償次序規(guī)范的立法重復：《民法典》在第七百六十八條規(guī)定，應收賬款債權人就同一應收賬款訂立多個保理合同，致使多個保理人主張權利的，已經登記的先于未登記的取得應收賬款;均已經登記的，按照登記時間的先后順序取得應收賬款;均未登記的，按照保理融資款或者服務報酬的比例取得應收賬款。顯然，該規(guī)范內容重復了第四百一十四條第一款的內容。這一結局使得《民法典》擔保物權優(yōu)先受償次序規(guī)范一元化的努力落空。

四是關于擔保物權實現(xiàn)規(guī)范的立法重復?！睹穹ǖ洹费永m(xù)立法傳統(tǒng)，對抵押權和動產質權的實現(xiàn)做了明文規(guī)定。盡管因為抵押權與動產質權公示方式的不同，在其實現(xiàn)的規(guī)范內容方面會有所不同，但同為擔保物權，其實現(xiàn)規(guī)范的大部分內容都是相同的③。有關抵押權實現(xiàn)規(guī)范中規(guī)定的“債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權（動產質權）的情形，抵押權（質權）人可以與抵押（質押）人協(xié)議以抵押（質押）財產折價或者以拍賣、變賣該抵押（質押）財產所得的價款優(yōu)先受償。抵押（質押）財產折價或者變賣的，應當參照市場價格?！痹趧赢a質權實現(xiàn)的規(guī)范中做了同一內容的規(guī)定。這一結局是因為“動產質權”沒有規(guī)定對“動產抵押權”的\"類規(guī)范主動準用規(guī)范”。反觀“動產質權”與“權利質權”之間，因其有“類規(guī)范主動準用規(guī)范”①，則“權利質權”沒有重復“動產質權”中關于擔保物權實現(xiàn)的規(guī)范內容②。

（二）同一規(guī)范內容不一致的結構性立法缺陷

在立法缺失“類規(guī)范主動準用規(guī)范\"從而導致?lián)Ｎ餀嗤粌热菀?guī)范重復的基礎上，還有一些同一內容規(guī)范因被重復而變得內容應該一致而不一致了。除了同一內容規(guī)范重復的上述四個方面規(guī)范之外，還有如下幾個方面規(guī)范因同一內容規(guī)范的立法重復而變得規(guī)范內容不一致了。

一是擔保物范圍規(guī)范的應該一致而不一致。關于動產擔保物的范圍規(guī)范，因為缺失“類規(guī)范主動準用規(guī)范”，在動產抵押權與權利質權之間出現(xiàn)了同一內容規(guī)范的立法重復。對此，《民法典》第三百九十五條第（七）項規(guī)定：“法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產\"可以抵押;《民法典》第四百四十條第（七）項規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定可以出質的其他財產權利”可以出質。其規(guī)范內容的不一致彰顯：前者實施的是\"法不禁止既自由”的自治立法政策，后者采行的是“法不授權即無權”的管治立法政策。對同一規(guī)范實施不同立法政策的理由為何，不得其解？唯一可以解釋的就是我們主張的，因為沒有“類規(guī)范主動這樣規(guī)范”，導致了同一內容規(guī)范的立法重復，以及在此基礎上滋生的同一規(guī)范內容因立法重復而變得應該一致而未能一致。顯然，后者采行的立法政策是錯誤的，為此，才有了《擔保制度司法解釋》第六十三條的出現(xiàn)并予以修正③。

二是擔保物權設立規(guī)范與公示規(guī)范的應該一致而不一致。一如前述，動產抵押權與所有權保留、融資租賃關于擔保物權設立與公示的立法主義出現(xiàn)了同一內容規(guī)范的立法重復，但在動產抵押權、所有權保留、融資租賃與動產質權和權利質權之間，卻出現(xiàn)了同一內容規(guī)范的不一致：前者采行物權變動意思主義與公示對抗主義，后者采行物權變動形式主義與公示生效主義。在同一部立法中，出現(xiàn)了上述不同的立法主義，其立法理由為何，不得其解？除非解釋為立法重復而變得應該一致而未能一致。

三是擔保物權效力規(guī)范的應該一致而不一致。此次《民法典》編纂，關于擔保物權法部分，修改了《物權法》中的抵押期間抵押財產不得處分的規(guī)定?！睹穹ǖ洹返谒陌倭懔鶙l規(guī)定：“抵押期間，抵押人可以轉讓抵押財產。當事人另有約定的，按照其約定。抵押財產轉讓的，抵押權不受影響?！迸c此同時，《民法典》編纂?yún)s沒有顧及《物權法》中關于權利質權的質押期間不得處分的規(guī)定，未能與抵押權內容作一致的修改。若是，則變?yōu)橥粌热菀?guī)范的立法重復了?！睹穹ǖ洹酚谒陌偎氖龡l、四百四十四條和四百四十五條，都規(guī)定有“出質后，不得轉讓”④。這種不一致也只能解釋為因立法重復而變得應該一致而未能一致⑤[3]。

四是擔保物權優(yōu)先受償次序規(guī)范的應該一致而不一致。如前所述，《民法典》在促進擔保物權優(yōu)先受償次序規(guī)范一元化方面極盡努力。遺憾的是，這一努力沒有換來好結果，亦即《民法典》第四百一十四條第二款的立法目的未能實現(xiàn)。關于保理，《民法典》給出了保理的優(yōu)先受償次序規(guī)范，且這一規(guī)范在重復了抵押權的優(yōu)先受償次序規(guī)范之同時，又表達了與抵押權的優(yōu)先受償次序規(guī)范內容應該一致而不一致的方面：均未登記的，由最先到達應收賬款債務人的轉讓通知中載明的保理人取得應收賬款;均通知的，按照保理融資款或者服務報酬的比例取得應收賬款。將“通知”時間先后作為決定擔保物權優(yōu)先受償次序的標準，只在“保理”中有，其他擔保物權中沒有。在我國建立起了統(tǒng)一登記公示制度的情況下，這一制度設計彰顯突兀[4]。

（三）同一內容規(guī)范立法漏洞的結構性立法缺陷。

因缺失“類規(guī)范主動準用規(guī)范”所導致的擔保物權同一內容規(guī)范重復，其本身就是結構形式主義立法模式的結構性立法缺陷，但若同一內容規(guī)范應該重復而未能予以重復，就會導致沒有此一內容規(guī)范的擔保物權出現(xiàn)規(guī)范漏洞?！睹穹ǖ洹窊Ｎ餀喾ㄖ械慕Y構性立法漏洞缺陷表現(xiàn)在以下兩個方面：

一是關于擔保物權定義規(guī)范的立法漏洞。關于擔保物權的定義，前述有其同一內容規(guī)范的立法重復。與此同時，《民法典》也有擔保物權定義應該重復而未予重復的規(guī)范漏洞：《民法典》在規(guī)定了“抵押權”和“動產質權”的定義后，并沒有順次給出“權利質權”的定義，由此導致在其他擔保物皆有其定義的場景中，“權利質權”卻沒有自己定義，形成規(guī)范漏洞。但比較法觀察，其他擔保物權法典立法有關于權利質權定義的實例①。我國擔保物權立法沒有“權利質權”的定義，非是源起于《民法典》，而是源起于《擔保法》，延續(xù)至《物權法》，承接于《民法典》。這三部涉及擔保物權立法的法典法，關于動產擔保物權，都增加了大陸法系傳統(tǒng)擔保物權法典中沒有的動產抵押權，在增加了動產抵押權的擔保物權法典中，傳統(tǒng)按照擔保物不同的擔保物權定義，改寫為按照擔保物權公示方式的不同而定義②。登記公示的擔保物權為抵押權，占有公示的擔保物權為動產質權。如此一來，既有登記公示又有占有公示的“權利質權”，就無從下定義了③。其結果就是不予定義，由此形成規(guī)范漏洞。

二是關于擔保物權消滅規(guī)范的立法漏洞。關于擔保物權消滅的一般規(guī)則，已被立法合并同類項提取公因式置于“一般規(guī)定”中了④。非屬于擔保物權消滅規(guī)范，但近似于擔保物權消滅規(guī)范的另一項擔保物權制度，即訴訟時效制度，在\"抵押權”中有明文規(guī)定，在其他擔保物權中沒有明文規(guī)定同一內容規(guī)范的重復。但在缺失準用規(guī)范，包括\"類規(guī)范主動準用規(guī)范”或“個規(guī)范被動準用規(guī)范”的情景下，注定形成規(guī)范漏洞③。為此，《擔保制度司法解釋》第四十四條不得不予以漏洞補充解釋。不無遺憾的是，與《民法典》第四百一十四條第二款\"其他登記的擔保物權”可以包括所有權保留和融資租賃等不同，《擔保制度司法解釋》在關于訴訟時效制度規(guī)范漏洞補充解釋中，卻遺忘了將已是作為擔保物權并以登記作為公示方式的所有權保留和融資租賃等列入調整范圍，由此造成所有權保留和融資租賃等擔保物權制度中仍存在關于訴訟時效制度的規(guī)范漏洞？。

四、“個規(guī)范被動準用規(guī)范”增設的立法效果

在發(fā)展已是成熟的“類規(guī)范主動準用規(guī)范”立法技術比較法背景下，在缺失“類規(guī)范主動準用規(guī)范”立法實證缺陷的法制環(huán)境中，為落實《民法典》擔保物權立法結構功能主義編纂理論，減少同一內容規(guī)范的立法重復，促進擔保物權立法的科學性，《民法典》在第四百一十四條第二款，增加了一款與傳統(tǒng)“類規(guī)范被動準用規(guī)范”迥異的準用規(guī)范：“其他可以登記的擔保物權，清償順序參照適用前款規(guī)定”。相比于“類規(guī)范主動準用規(guī)范”，我們稱其為“個規(guī)范被動準用規(guī)范”。“個規(guī)范被動準用規(guī)范”呈現(xiàn)出與“類規(guī)范主動準用規(guī)范”在功能錯位的特點：“被動準用規(guī)范”內容，提升了其調整能力，“個規(guī)范準用規(guī)范”內容，又拉低了其調整能力。在我國擔保物權立法“類規(guī)范主動準用規(guī)范”不完善的基礎上，通過增設“個規(guī)范被動準用規(guī)范”，其一升一低調整能力折沖作用的綜合效果又將如何，頗具思量？

（一）“被動準用規(guī)范”對準用規(guī)范調整能力的提升

相對于“主動準用規(guī)范”調整的是一類擔保物權對另一類擔保物權的所有同一內容規(guī)范的準用而言 D ，“被動準用規(guī)范”調整的則是其他符合條件的各類擔保物權對某一類擔保物權之單個同一內容規(guī)范的準用②。僅從可得準用擔保物權的類型數(shù)量來看，“被動準用規(guī)范”使其他幾類擔保物權得以準用某一類擔保物權的同一內容規(guī)范，相對比“主動準用規(guī)范\"僅調整某一類擔保物權得以準用另一類擔保物權的同一內容規(guī)范而言，可謂\"被動準用規(guī)范”提升了準用規(guī)范的調整能力③。

《民法典》前的《物權法》中的擔保物權制度，既沒有“權利質權”準用“動產抵押權”的“類規(guī)范主動準用規(guī)范”，也沒有在其第一百九十九條設第二款規(guī)定“個規(guī)范被動準用規(guī)范”，以及“權利質權”制度亦沒有重復《物權法》第一百九十九條規(guī)定的優(yōu)先受償次序規(guī)范。依此而論，“權利質權”優(yōu)先受償次序規(guī)則就出現(xiàn)了規(guī)范漏洞。所以《民法典》第四百一十四條，在承繼《物權法》第一百九十九條的基礎上，增設第二款“其他可以登記的擔保物權，清償順序參照適用前款規(guī)定”，用以解決《物權法》出現(xiàn)的上述規(guī)范漏洞?！睹穹ǖ洹分嘘P于“可以登記的擔保物權”，不僅包括“權利質權”，還包括《物權法》中沒有，但《民法典》中新增加的新類型擔保物權，如“所有權保留”“融資租賃”等，以及《擔保制度司法解釋》中所言的“讓與擔?！雹?。因此，上述四種擔保物權皆因“個規(guī)范被動準用規(guī)范”的適用，得以省略其優(yōu)先受償次序規(guī)范，進而避免同一內容規(guī)范的立法重復。亦即\"抵押權”以一款規(guī)定，解決了上述四種擔保物權中的可能出現(xiàn)的四條優(yōu)先受償次序規(guī)范的立法重復問題?！皞€規(guī)范被動準用規(guī)范”對準用規(guī)范調整能力的提升，由此可見確認。

（二）“個規(guī)范準用規(guī)范”對準用規(guī)范調整能力的拉低

與“類規(guī)范準用規(guī)范”調整的是一類擔保物得以準用另一類擔保物權的所有方面的同一內容規(guī)范不一樣，“個規(guī)范準用規(guī)范”調整的是某幾類擔保物權得以準用另一類擔保物權的某一個方面同一內容規(guī)范。僅從可得準用同一內容規(guī)范的數(shù)量來看，“個規(guī)范準用規(guī)范”只能解決擔保物權之間某一個方面的同一內容規(guī)范的準用問題，相對于“類規(guī)范準用規(guī)范”可以解決某一類擔保物權對另一類擔保物權的幾個方面同一內容規(guī)范的準用問題而言，亦可謂是“個規(guī)范準用規(guī)范\"拉低了準用規(guī)范的調整能力③。

就我國擔保物權法中的訴訟時效制度而言，《物權法》在“抵押權”中規(guī)定有訴訟時效制度，但在“動產質權”和“權利質權”中沒有規(guī)定訴訟時效制度，也沒有得以準用“抵押權”的“類規(guī)范主動準用規(guī)范”，更沒有其他擔保物權被動準用抵押權的訴訟時效制度的“個規(guī)范被動準用規(guī)范”。因此，“動產質權”和“權利制度”中沒有訴訟時效制度，由此造成規(guī)范漏洞。在《民法典》增加規(guī)定了動產擔保物權的類型之后，如果立法不能隨之改變，增加對訴訟時效規(guī)范的“個規(guī)范準用規(guī)范”，則不僅承繼了《物權法》“擔保物權編”中的訴訟時效規(guī)范漏洞問題，且《民法典》新增擔保物權中的訴訟時效制度規(guī)范漏洞也隨之出現(xiàn)。正是基于此原因，《擔保制度司法解釋》對訴訟時效制度進行了規(guī)范漏洞的補充解釋。遺憾的是，《擔保制度司法解釋》關于擔保物權法訴訟時效規(guī)范漏洞的補充解釋，依擔保物權公示方式的不同，出現(xiàn)了不同的法律效果：登記公示的擔保物權，如抵押權、權利質權、所有權保留、融資租賃、保理和讓與擔保等適用訴訟時效；占有公示的擔保物權，如動產質權、留置權等則不適用訴訟時效①。這一規(guī)范漏洞補充解釋結果，不僅不能得到比較法上的支撐，也不能得到國內立法利益衡量論的支持。如果適用準用規(guī)范立法技術，這一不同法律效果一般就不會出現(xiàn)。

（三）“個規(guī)范被動準用規(guī)范”增設立法效果的綜合評定

“類規(guī)范主動準用規(guī)范”是擔保物權類型多元結構下實現(xiàn)擔保物權規(guī)范一元表達的立法技術。該立法技術充分彰顯了擔保物權的權利屬性：內容法定同一、種類名稱自由。在擔保物權分類立法的德國、日本和中國，擔保物權法典立法無一不是通過完善的“類規(guī)范主動準用規(guī)范”，實現(xiàn)擔保物權規(guī)范表達的一元化。在擔保物權分類立法且又缺失完善的“類規(guī)范主動準用規(guī)范”的立法情形下，通過“個規(guī)范被動準用規(guī)范”立法技術，雖能促進擔保物權某一方面同一內容規(guī)范立法表達的一元化，但是在缺失“類規(guī)范主動準用規(guī)范”的情形下，對擔保物權某一方面規(guī)范的一元化，因而在缺失“個規(guī)范被動準用規(guī)范”的其他規(guī)范方面，如上述訴訟時效規(guī)范方面，因欠缺“個規(guī)范被動準用規(guī)范”，鑄成規(guī)范漏洞。如果立法對擔保物權的各個方面規(guī)范，都設一個“個規(guī)范被動準用規(guī)范”，則對這些“個規(guī)范表達準用規(guī)范”合并同類型提取公因式的結局，又返回到了“類規(guī)范主動準用規(guī)范”。因此，相比較于“個規(guī)范表達準用規(guī)范”，“類規(guī)范主動準用規(guī)范”立法模式更為可靠、更加有效。正是基于這一考量，我們認為“個規(guī)范被動準用規(guī)范”在《民法典》中的出現(xiàn)，并沒有實現(xiàn)其立法目的。

五、結語

以比較法觀察，世界各國的擔保物權立法，呈現(xiàn)出不同的立法模式：結構形式主義立法模式，以擔保物權的類型多元，輔以“類規(guī)范主動準用規(guī)范”，以塑成擔保物權的規(guī)范一元②;結構形式主義立法模式，以擔保物權的類型一元，缺失完善的“類規(guī)范主動準用規(guī)范”，導向了擔保物權的規(guī)范多元 ③ ;結構一元主義立法模式，以擔保物權的類型一元，無需輔以“類規(guī)范主動準用規(guī)范”，即可以擔保物權一元的結構性力量，渠成擔保物權的規(guī)范一元④。因此，觀察擔保物權立法中的\"類規(guī)范主動準用規(guī)范”，對于確立擔保物權法的立法模式分類，完善立法并促進司法，具有關鍵意義。這可以從一國擔保物權的類型演變法史中得到佐證：中國的不動產擔保物權立法，從《大清民律草案》的類型多元，輔以“類規(guī)范主動準用規(guī)范”，塑成擔保物權的規(guī)范一元，到《中華民國民法》，乃至《民法典》的類型一元，無需“類規(guī)范主動準用規(guī)范”，結構性渠成規(guī)范一元;中國的動產擔保物權立法，從《大清民律草案》的類型一元，因而無需“類規(guī)范主動準用規(guī)范”，結構性渠成規(guī)范一元，到《中華民國民法》類型二元，輔以“類規(guī)范主動準用規(guī)范”，以塑成規(guī)范一元，再到《擔保法》《物權法》類型三元，缺失完善的“類規(guī)范主動準用規(guī)范”，導向了規(guī)范多元，以至于《民法典》在增加擔保物權類型的情況下，因沒有跟進增加“類規(guī)范主動準用規(guī)范”，導致了擔保物權規(guī)范多元化程度呈結構性趨高樣態(tài)。

在《民法典》擔保物權立法因缺失完善的“類規(guī)范主動準用規(guī)范”而規(guī)范多元化程度結構性趨高的情況下，為落實結構功能主義編纂理論，促進擔保物權的規(guī)范一元化，《民法典》增設了一款“個規(guī)范被動準用規(guī)范”?！皞€規(guī)范被動準用規(guī)范”中的“被動準用規(guī)范”內容，提升了其調整能力，“個規(guī)范準用規(guī)范”內容，又拉低了其調整能力。在“類規(guī)范主動準用規(guī)范”缺失的情景下，通過增加個別的乃至部分的“個規(guī)范被動準用規(guī)范”，完全不能達到\"類規(guī)范主動準用規(guī)范”的調整能力。由于《民法典》對擔保物權類型的增加，使得增設“個規(guī)范被動準用規(guī)范”的立法目的更加力不從心。如果非要通過“個規(guī)范被動準用規(guī)范”去完成本屬于“類規(guī)范主動準用規(guī)范”的功能，則完善的“個規(guī)范被動準用規(guī)范”本身又法典化立法所需的合并同類項又提取公因式而蛻變?yōu)椤邦愐?guī)范主動準用規(guī)范”?？傊?，“類規(guī)范主動準用規(guī)范”的完善，才是擔保物權類型多元結構情形下，實現(xiàn)其規(guī)范一元化立法表達的恰當立法技術。

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（責任編輯：蒲應秋）

Research on the Law of Approving Norms of Guarantee Property Rights in the Civil Code

DONG Xueli

（Kenneth Wang School of Law，Soochow University，Suzhou，Jiangsu，China，215006）

Abstract：Whether the legislation on guarantee propertyrights hasa“active approving normof classnorm”and whether itis intactarecrucialindeterminingitslegislativemodel.Thestructuralfunctionalistlegislativemodelischaracterizedbythe establishmentofaperfected“activeapproving normofclass norm”.However，thelegislationonguaranteepropertyrightsinthe Civil Code，lackingaperfected“activeapproving noofcassnor”，hasshiftedtowardsastructuralformalistlegislatiemodel. Thestructural monismlegislative modeldoes notrequirean“activeapproving normofclassnorm”andischaracterizedbyaunified structureofnormativityInordertoimplementthestructuralfunctionalistlegislativetheory，theCivilCodehasaddedaprovisionfor “pasiveapproving normsofindividual norm”，inwhichthecontentof“passiveappoving nors”arecontained，enhancesits adjustmentcapability，whilethecontentofthe“approvingnormsofindividualnorm”containedwithinitreducesitsadjustment capability.Atthesametime，thestructurallegislativedefectresultingfromthelackofaperfected“activeaproving normof class norm”intheguaranteepropertyrightslawof theCivil Codehasrenderedthelegisltivepurposeof addingthe“pasiveapproving norms of individual norm”ineffective.

Key words：the law of guarantee property rights law；approving norms； legislative model