論商品房消費者權(quán)利優(yōu)先保護的分層建構(gòu)

商品房預(yù)售制自建立以來，一直在活躍房地產(chǎn)市場、減輕開發(fā)商資金壓力等方面發(fā)揮著積極作用。近年來受停工斷貸風(fēng)波的影響，期房交易市場頻頻暴雷，以致越來越多的商品房消費者深陷“房款兩空\"的巨大風(fēng)險中。盡管2002年施行的《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》（以下簡稱《舊批復(fù)》）第2條規(guī)定“消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權(quán)不得對抗買受人”，但因條文表述較為簡單，諸如房屋購買目的、價款支付時點、優(yōu)先權(quán)利類型等內(nèi)容未臻明確，以致其在司法實踐中的可操作性欠缺。為此，2023年施行的《最高人民法院關(guān)于商品房消費者權(quán)利保護問題的批復(fù)》以下簡稱《新批復(fù)》）延續(xù)了既有實踐做法，明確賦予商品房消費者權(quán)利絕對優(yōu)先保護地位。其中第2條規(guī)定，以居住為目的且已支付全款（或在一審法庭辯論終結(jié)前支付剩余價款）的商品房消費者，享有的房屋交付請求權(quán)優(yōu)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)、抵押權(quán)以及其他債權(quán);第3條規(guī)定，在房屋不能交付且無實際交付可能的情況下，商品房消費者價款返還請求權(quán)優(yōu)先于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)、抵押權(quán)以及其他債權(quán)。總的來看，《新批復(fù)》側(cè)重保護作為弱者的商品房消費者，無論是在價值傾向還是實質(zhì)規(guī)則層面，均具有明顯改進且值得充分肯定。

但是，商品房消費者享有的房屋交付請求權(quán)、價款返還請求權(quán)，均屬債權(quán)，二者何以能夠優(yōu)先于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)、抵押權(quán)等物權(quán)性擔(dān)保權(quán)益？為論證商品房消費者優(yōu)先權(quán)利的正當(dāng)性，既有研究主要依托物權(quán)期待權(quán)理論、事實物權(quán)理論、生存權(quán)理論展開。遺憾的是，為給商品房消費者的優(yōu)先保護尋找正當(dāng)化依據(jù)，前述理論已做出了諸多努力，但采任何一種解釋之具體效果，均不盡如人意。鑒此，基于優(yōu)先保護商品房消費者之共識，商品房消費者之房屋交付請求權(quán)、價款返還請求權(quán)的實現(xiàn)，如何從既有規(guī)則體系中獲得妥當(dāng)解釋？“保交樓”政策的貫徹雖迫在眉睫，是否有必要罔顧司法政策與法律體系的協(xié)調(diào)一致？就此，為避免沖擊甚至破壞現(xiàn)行法律的權(quán)威性與穩(wěn)定性，《新批復(fù)》不加區(qū)分地賦予商品房消費者絕對優(yōu)先保護的司法立場，需要審慎對待。

一、修訂完善：《新批復(fù)》的進步性規(guī)定

盡管前述《舊批復(fù)》已被廢止，但第2條規(guī)定被認為是商品房消費者獲得絕對優(yōu)先權(quán)之雛形。②相較于《舊批復(fù)》的規(guī)定，《新批復(fù)》對商品房消費者的權(quán)利保護范圍和適用條件作出了適度修正與完善。

（一）明確“以居住為自的\"要件

“以居住為目的\"購買商品房并未在《舊批復(fù)》中進行規(guī)定，但該項要件已內(nèi)嵌于“消費者”概念之中。從自然屬性看，法人或其他組織難以認定為\"以居住為目的”進行消費，故消費者通常是自然人。若法人或法人組織以單位名義購買，實際是為分配給職工個人居住的，可以將其認定為消費者。與《舊批復(fù)》從消費者概念本身推論“以居住為目的\"不同，《新批復(fù)》則直接明確所購買的房屋需\"以居住為目的”，但其并未明確“以居住為目的\"的判斷標(biāo)準(zhǔn)。從文義解釋出發(fā)，“以居住為目的\"直接以房屋是否存在居住痕跡來確認是較為直觀且合理的做法。但在商品房預(yù)售制背景下，房屋通常未實際交付而僅依這一標(biāo)準(zhǔn)判斷，明顯不符合現(xiàn)實。

對此，實踐中主要通過房屋數(shù)量、房屋面積、房屋交易性質(zhì)三種因素判斷。比如，2020年修正的《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》以下簡稱《異議復(fù)議規(guī)定》）第29條規(guī)定，須\"所購商品房系用于居住且買受人名下無其他用于居住的房屋”。實踐中，對“買受人\"的主體范圍多從寬理解，包括實行夫妻共同財產(chǎn)制的配偶以及未成年子女。從地域范圍來看，“名下無其他用于居住的房屋\"的范圍應(yīng)以同一設(shè)區(qū)的市或縣級市為限。不過，單純以房屋數(shù)量認定是否\"以居住為目的\"要件有失偏頗，其可能旨在遵從當(dāng)時的房屋“限購\"政策。商品房消費者因工作地較遠或因教育、醫(yī)療致家庭成員別居等特殊情形而有兩套以上住房需求的，并沒有理由否認其居住目的。鑒此，2019年最高人民法院印發(fā)的《全國法院民商事審判工作會議紀要》第125條第2款對其作出調(diào)整，規(guī)定消費者名下已有一套房屋但面積仍屬于滿足居住需求的，可以認為符合“以居住為目的\"要件。這一彈性的認定標(biāo)準(zhǔn)，一方面益于實現(xiàn)2022年底提出的“釋放改善性住房需求\"之特定政策，另一方面亦契合當(dāng)下人口因不同原因流動的現(xiàn)實需要，有助于緩解因僵化適用房屋數(shù)量認定標(biāo)準(zhǔn)而引發(fā)對商品房消費者購房真實意圖的誤認。至于以居住為目的所需的房屋面積，實踐中應(yīng)謹慎把握，如對超出基本居住需要的大面積別墅，應(yīng)不予保護為妥。

此外，如何把握房屋以及房屋交易的性質(zhì)，也會對“以居住為目的”的認定產(chǎn)生影響。例如，在“消費者”概念之下，此處所購買的房屋，僅指開發(fā)商開發(fā)的“一手房”。實踐中的“二手房\"交易，其出賣人系自然人，并無絕對的強弱之分而無適用《新批復(fù)》規(guī)則之余地。并且，應(yīng)著重關(guān)注房屋本身是否承擔(dān)著“以居住為目的\"的功能，如雖為商住兩用房，實踐中仍認可其居住保障價值。對未以“購買\"形式獲得的拆遷安置房，因其主要目的仍是保障居住，故“被拆遷人”權(quán)利的優(yōu)先保護也不宜被排除在《新批復(fù)》的保護范圍外。但以房抵債、讓與擔(dān)保、假按揭一般認為不符合“以居住為目的”。

（二）放寬價款支付時點限制

《新批復(fù)》第2條第2款規(guī)定，在房屋有實際交付可能時，商品房消費者在“一審法庭辯論終結(jié)前\"補足剩余價款的，房屋交付請求權(quán)可獲得絕對優(yōu)先保護。即便房屋未能峻工或未經(jīng)驗收合格，但開發(fā)商仍有續(xù)建資金、計劃，或有政府“保交樓\"政策支持等情形，可以認為具有“實際交付可能”。關(guān)于“一審法庭辯論終結(jié)前\"的表述并不陌生，在2021年《最高人民法院關(guān)于適用lt;中華人民共和國民法典gt;有關(guān)擔(dān)保制度的解釋》第49條、2020年修正的《最高人民法院關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第2條等司法解釋中，該時點均作為補正合同效力的最晚時點?！缎屡鷱?fù)》第2條第2款采用了“一審法庭辯論終結(jié)前\"的相同表述，作為獲得房屋交付請求權(quán)的最晚時點。盡管具體效果有別，但前述司法解釋都意在鼓勵交易，并盡可能維護當(dāng)事人訂立合同時的本意。尤其是在商品房買賣場合，放寬補足剩余價款的最后時點，能為商品房消費者籌集剩余房款爭取更多的時間與機會。在\"一審法庭辯論終結(jié)\"前，商品房消費者支付完全部價款的，不僅使得商品房消費者獲得房屋交付請求權(quán)的絕對優(yōu)先保護，還有利于調(diào)和在執(zhí)行或破產(chǎn)程序中商品房消費者與其他優(yōu)先權(quán)人或債權(quán)人之間的利益沖突。

問題在于，重審案件或再審案件仍適用一審程序，此時是以重審或再審的“法庭辯論終結(jié)”為節(jié)點，還是以原一審“法庭辯論終結(jié)”為節(jié)點？本文認為，價款支付時點的過度延長，相關(guān)主體權(quán)益會因程序久拖不決而處于不穩(wěn)定狀態(tài)，應(yīng)以原一審“法庭辯論終結(jié)”為獲得房屋交付請求權(quán)的節(jié)點。這種盡快賦予商品房消費者優(yōu)先保護的做法，能更好避免他人惡意拖延訴訟而使其陷人不利境地的風(fēng)險，契合了《新批復(fù)》側(cè)重保護商品房消費者一方的價值選擇。相反，若商品房消費者在原“一審法庭辯論終結(jié)前\"能補足而未補足剩余房屋價款的，則并無過分保護的必要，進而失去了獲得房屋交付請求權(quán)及其絕對優(yōu)先保護的機會。相較于《舊批復(fù)》含糊其辭的表述，《新批復(fù)》這種寬松且明確的“時間標(biāo)準(zhǔn)”，有助于提升司法適用的可操作性與訴訟效率，并有利于維護法的安定性。

（三）取消價款支付比例要求

按照《新批復(fù)》的規(guī)定，在房屋不能交付且無交付可能時，無論商品房消費者已支付價款比例達到何種程度，其價款返還請求權(quán)都具有絕對優(yōu)先效力。關(guān)于價款返還請求權(quán)的絕對優(yōu)先保護，最早可見于2014年《最高人民法院針對山東省高級人民法院就處置濟南彩石山莊房屋買賣合同糾紛案請示的答復(fù)》。其第2條明確指出，商品房消費者的絕對優(yōu)先權(quán)不僅及于房屋交付請求權(quán)，亦及于價款返還請求權(quán)。但前述答復(fù)僅針對個案問題的解決，其適用范圍較為狹窄。就此，《新批復(fù)》第3條再次重申前述觀點，進一步明確了價款返還請求權(quán)的絕對優(yōu)先效力。不同的是，要實現(xiàn)《新批復(fù)》價款返還請求權(quán)的同樣效果，《異議復(fù)議規(guī)定》第29條規(guī)定，須\"已支付的價款超過合同約定總價款的百分之五十”。

問題在于，在涉及價款返還形式的金錢債權(quán)時，已支付價款比例不足或無限接近百分之五十的情形，既然都具有商品房消費者身份，為何其價款返還請求權(quán)就不具優(yōu)先性？價款返還請求權(quán)雖有支付比例的差異，但其本質(zhì)均屬債權(quán)，區(qū)別對待有違債權(quán)人同等對待之法理。特別是已支付價款比例無限接近百分之五十的情況下，商品房消費者權(quán)利卻因未達特定比例而被排除在保護范圍之外，明顯暴露出這一價款比例設(shè)置的不合理性。尤其是《舊批復(fù)》所稱的\"大部分\"并非規(guī)范用語，且在《新批復(fù)》出臺前，已付房款比例未達百分之五十的商品房消費者，其價款返還的優(yōu)先性仍被實踐所認可。從這個意義上說，《全國法院民商事審判工作會議紀要》第125條第3款，承認“接近于百分之五十價款”仍符合規(guī)定精神之做法，具有進步意義。因此，《新批復(fù)》第3條取消付款比例的限制條件，實質(zhì)降低了《異議復(fù)議規(guī)定》第29條的比例要求，更有助于統(tǒng)一、公平地保護商品房消費者的價款返還請求權(quán)。

值得注意的是，在商品房消費者以按揭貸款購房的主流模式下，此處的價款返還請求權(quán)，應(yīng)僅針對商品房消費者已支付的購房款，而不包括購房貸款。根據(jù)2020年修正的《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第21條第2款規(guī)定，在商品房買賣合同被確認無效或者被撤銷、解除后，商品房擔(dān)保貸款合同也被解除的，出賣人收受的購房款本金及利息與購房貸款，應(yīng)分別返還給買受人和擔(dān)保權(quán)人。準(zhǔn)此，既然《新批復(fù)》第3條側(cè)重保護的是商品房消費者，若此處所稱的\"價款”包含購房貸款，則會使得銀行抵押權(quán)實際獲得了絕對優(yōu)先保護的效果，不僅意味著建設(shè)工程價款這一優(yōu)先受償權(quán)要屈居其后，亦與《新批復(fù)》的規(guī)范旨意相悖。

二、正當(dāng)性檢視：商品房消費者權(quán)利何以絕對優(yōu)先？

法之實踐環(huán)節(jié)應(yīng)被認為是正當(dāng)?shù)?，此即為法實踐之正當(dāng)性理由或法理?！缎屡鷱?fù)》作為法之實踐，其具體主張亦需借助正當(dāng)性理由證成，并使其他主體接受這種正當(dāng)性。對此，商品房消費者絕對優(yōu)先保護之正當(dāng)性，學(xué)界主要從物權(quán)期待權(quán)理論、事實物權(quán)理論、生存權(quán)理論進行闡釋。

（一）物權(quán)期待權(quán)理論

物權(quán)期待權(quán)理論，是引介德國法上物權(quán)期待權(quán)概念的結(jié)果。德國法上的物權(quán)期待權(quán)，系指一方已具備取得物權(quán)之部分要件，而另一些條件雖未成就但對方無法阻遏其獲得所有權(quán)時提供保護的制度，主要見于所有權(quán)保留買賣中買受人地位、土地物權(quán)取得人已作出有約束力的物權(quán)合意但未進行土地登記之前地位、被擔(dān)保債權(quán)成立之前抵押權(quán)人地位等情形。國內(nèi)學(xué)者對物權(quán)期待權(quán)理論的引人，多見于動產(chǎn)所有權(quán)保留中買受人地位的強化。在不動產(chǎn)作為客體情形，為論證商品房消費者絕對優(yōu)先權(quán)之正當(dāng)性，德國法上的物權(quán)期待權(quán)理論亦被借用為典型的理論依據(jù)。尤其是《異議復(fù)議規(guī)定》第28條至第30條的規(guī)定，被認為是師法德國物權(quán)期待權(quán)理論的代表。不過，從物權(quán)期待權(quán)之權(quán)利取得要件、權(quán)利性質(zhì)來看，這種理解難謂妥當(dāng)。

首先，商品房消費者房屋交付請求權(quán)與物權(quán)期待權(quán)的權(quán)利取得要件不同，進而使得權(quán)利行使效果也有明顯差異。德國法上，物權(quán)期待權(quán)的取得，需同時滿足物權(quán)合意、申請登記兩個要件。此時，所取得的物權(quán)期待權(quán)，具有排他性、支配性、可轉(zhuǎn)讓性、可執(zhí)行性。但是，我國語境下的物權(quán)期待權(quán)并不能與之媲美。以支配性為例，依照《德國民法典》第879條規(guī)定，在買受人已取得物權(quán)期待權(quán)后，買受人可對抗之后與出賣人進行買賣或設(shè)定擔(dān)保的人，但我國法上已獲得物權(quán)期待權(quán)保護的買受人，無法對抗之后與出賣人進行買賣并先行辦理登記而取得所有權(quán)的人。再如，德國法上的物權(quán)期待權(quán)可進行自由轉(zhuǎn)讓。這種自由轉(zhuǎn)讓是對物權(quán)期待權(quán)的處分，而不是對不動產(chǎn)所有權(quán)的處分。盡管我國司法實踐中已有將物權(quán)期待權(quán)作為處分客體的嘗試，但這種盲目效仿忽視了二者在權(quán)利取得要件上的差異，值得商榷。

依《新批復(fù)》第2條的規(guī)定，我國商品房消費者房屋交付請求權(quán)的取得，需滿足存在合法有效的房屋買賣合同、以居住為目的購買房屋、已支付全部價款三個要件。可見，在我國語境下，商品房消費者房屋交付請求權(quán)能否取得絕對優(yōu)先保護，主要以商品房消費者是否實際付清全部價款為必要。甚至按照《新批復(fù)》第3條的規(guī)定，價款返還請求權(quán)的取得滿足前兩項要件即可，不受價款支付比例的限制而同樣享有絕對優(yōu)先效力。這種優(yōu)先保護地位雖然具有類似于物權(quán)的效果，但它與物權(quán)期待權(quán)的理論構(gòu)造目的并不一致。尤其是，物權(quán)期待權(quán)因欠缺登記，其效力十分有限，可能會因第三人先為申請而落空。但是，符合條件的房屋交付請求權(quán)、價款返還請求權(quán)，其絕對優(yōu)先地位則不受登記與否的限制，其效力明顯強于物權(quán)期待權(quán)。

其次，物權(quán)期待權(quán)的權(quán)利性質(zhì)存有爭議，商品房消費者的絕對優(yōu)先權(quán)難獲證立。在德國法上，對這種強于某一單純期待卻又弱于完全權(quán)利的物權(quán)期待權(quán)，其性質(zhì)未有定說，且分歧不斷。我國理論界對物權(quán)期待權(quán)之性質(zhì)同樣存有爭議。依《異議復(fù)議規(guī)定》第29條規(guī)定，商品房消費者權(quán)利獲得類似于所有權(quán)人的物權(quán)地位，被認為是一種實體權(quán)利。問題在于，未依托實體法依據(jù)，在執(zhí)行程序中直接援用執(zhí)行規(guī)則甚至執(zhí)行異議判決作為實體法依據(jù)，實際陷人邏輯悖論之中。相反，有觀點則認為，雖稱為物權(quán)期待權(quán)，但在我國《民法典》第209條采登記生效的物權(quán)變動模式下，未獲登記的商品房消費者權(quán)利，僅是請求出賣人將所涉房屋轉(zhuǎn)移登記至其名下的債權(quán)。既然是債權(quán)，將商品房消費者的權(quán)利創(chuàng)造性地定義為物權(quán)期待權(quán)，并認為能排除強制執(zhí)行的做法，不僅有違債權(quán)平等原則，亦引發(fā)了濫用物權(quán)期待權(quán)的問題。即使因保護弱者之法政策考量而需對該商品房消費者權(quán)利提供優(yōu)先保護，但在物權(quán)期待權(quán)引人前已有先例的情況下，該理論并未額外地提供正當(dāng)性。因此，雖將商品房消費者權(quán)利稱之為物權(quán)期待權(quán)，其不過成為以取得物權(quán)為目的之債權(quán)的別稱，這種固守概念空殼的做法并無實益，徒增困擾而已。

（二）事實物權(quán)理論

在理想狀態(tài)下，不動產(chǎn)登記、動產(chǎn)交付這一法定方式表征的“法律物權(quán)”主體與客觀真實狀態(tài)下享有“事實物權(quán)\"的真正權(quán)利人，二者應(yīng)是一致的。但社會實踐錯綜復(fù)雜，以致事實物權(quán)與法律物權(quán)常常分離。在二者分離且不涉及第三人利益的場合下，事實物權(quán)人雖缺乏公示，但存在合法依據(jù)能最終確認財產(chǎn)歸屬時，法律保護其真實權(quán)利，具有正當(dāng)性。承認事實物權(quán)的觀點認為，真正權(quán)利人享有這種支配性、排他性的事實物權(quán)，是符合物權(quán)法定主義、物權(quán)歸屬正當(dāng)性之物權(quán)正確性理論的，應(yīng)當(dāng)注重保護這種物權(quán)客觀真實狀態(tài)。不過，該理論有自相矛盾之處，即其一方面將物權(quán)法定主義作為判斷事實物權(quán)正當(dāng)性的標(biāo)準(zhǔn)之一，另一方面又認為事實物權(quán)無需遵守物權(quán)法定主義下的公示要件。雖稱之為物權(quán)，但事實物權(quán)本身缺乏具有可識別性的不動產(chǎn)登記要件或動產(chǎn)交付要件，自然難以對抗第三人，這明顯與物權(quán)之對世性相左。

通過對事實物權(quán)理論的辨析，有學(xué)者進一步提出了“中間型權(quán)利理論”，借以強化商品房消費者的法律地位。該理論認為，傳統(tǒng)民法的物債二分理論是可以突破的，自債權(quán)設(shè)立至所有權(quán)轉(zhuǎn)移之間，在滿足支付價款、轉(zhuǎn)移占有兩個要素時符合實質(zhì)性的物權(quán)屬性。例如，房屋所有人甲與購房者乙簽訂買賣合同，且乙已支付完全部價款并已實際占有房屋，僅因未進行登記，此時甲再將房屋出售于丙并辦理登記的，乙無法對抗已取得房屋所有權(quán)的丙。在傳統(tǒng)民法理論下，乙享有的債權(quán)不得對抗丙享有的物權(quán)，雖符合物權(quán)優(yōu)于債權(quán)之一般法理，但此時支付完全部價款且實際占有房屋的乙，所享有的權(quán)利是否為純粹的債權(quán)，值得懷疑。在德國民法學(xué)家拉倫茨看來，這種基于債權(quán)債務(wù)關(guān)系而對房屋的實際占有，實際是一種支配權(quán)而非債權(quán)。因此，基于我國不動產(chǎn)登記制度尚待完善的現(xiàn)實，嚴格的物權(quán)登記生效規(guī)則不能絕對地適用。在買受人已占有但未登記的情形，移轉(zhuǎn)登記請求權(quán)具有物權(quán)屬性。此時買受人作為事實物權(quán)人，其法律地位值得保護。 ^G2020 年修正的《關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》第15條后段循此解釋，司法實踐中亦有相同立場。盡管中間型權(quán)利理論作為對規(guī)范現(xiàn)象的學(xué)理描述，關(guān)注到了物債二分不周延所致的權(quán)利中間地帶，已受到相當(dāng)程度的接受與認可，但其亦面臨困境，如在解決歸屬問題上仍難以形成獨立的規(guī)范構(gòu)造。

但是，且不論上述理論本身之妥當(dāng)性如何，它們都難以為商品房消費者絕對優(yōu)先權(quán)提供正當(dāng)性支持。就事實物權(quán)理論而言，其旨在解決法律物權(quán)之公示性要求與權(quán)利人對物事實支配利益的沖突。這種將后者稱之為“事實物權(quán)\"的做法，不過是意圖借\"物權(quán)\"概念的規(guī)范效果對“事實支配\"地位加以確認和保護。但是，在商品房消費者享有絕對優(yōu)先權(quán)的情形下，其除了已簽訂合同并支付全部或部分房款外，并未形成對房屋本身的事實支配。否則，“交付請求權(quán)”因已實現(xiàn)而無需再作特別考慮。既然商品房消費者對房屋并無事實支配關(guān)系，其事實物權(quán)人的地位也就欠缺基礎(chǔ)。就中間型權(quán)利理論來看，商品房消費者需滿足已支付全部價款、房屋轉(zhuǎn)移占有兩個核心要素，才可凝結(jié)出實質(zhì)性物權(quán)。但是，《新批復(fù)》涉及的房屋交付請求權(quán)與價款返還請求權(quán)，同樣不滿足作為其理論前提的“占有移轉(zhuǎn)\"要件。既然中間型權(quán)利理論與《新批復(fù)》所要解決的問題截然有別，自然更談不上以之為理論依據(jù)了。

（三）生存權(quán)理論

現(xiàn)代民法理論認為，不動產(chǎn)上的利益可分為生存性利益與財產(chǎn)性利益，并在二者發(fā)生沖突時以生存性利益優(yōu)先。比如，《民法典》第1159條規(guī)定，繼承債務(wù)的清償應(yīng)為缺乏勞動能力且無生活來源的繼承人保留必要遺產(chǎn)?！睹袷略V訟法》第250條第1款亦規(guī)定，人民法院在扣留、提取被執(zhí)行人應(yīng)當(dāng)履行義務(wù)部分的收入時，應(yīng)保留被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬的生活必需費用。肇始于《舊批復(fù)》的規(guī)定，建筑工程承包人的優(yōu)先受償權(quán)雖優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)，但無法對抗交付全部或者大部分款項的商品房消費者。有解釋認為，與承包人的經(jīng)營利益相比，商品房消費者的生存利益應(yīng)更值得保護，故前者的保護只能退居其次。這一維護商品房消費者生存權(quán)的精神，在《執(zhí)行異議復(fù)議規(guī)定》第29條中得以延續(xù)，該條也進一步對商品房消費者優(yōu)先保護要件作出了更為清晰的規(guī)定。實踐中，生存權(quán)理論也廣泛地成為支持商品房消費者權(quán)利優(yōu)先保護之說理依據(jù)。@

在商品房預(yù)售制背景下，作為弱勢一方的商品房消費者不僅天然地存在無法辦理所有權(quán)登記的致命缺陷，還極有可能因開發(fā)商陷入債務(wù)問題而致其權(quán)利受損。此時，生存權(quán)理論常被認為具有維持實質(zhì)正義的功能，理論上也有觀點支持其作為商品房消費者絕對優(yōu)先權(quán)的正當(dāng)性基礎(chǔ)。實踐中，為保障生存權(quán)且參照價款返還請求權(quán)的優(yōu)先性，拆遷補償款、拆遷安置費的優(yōu)先受償權(quán)也得到了承認?；诿裆紤]，傾斜保護商品房消費者并賦予其優(yōu)先保護地位并非不可理解，但生存權(quán)理論能否作為這種優(yōu)先保護地位的正當(dāng)性基礎(chǔ)，仍需進一步論證。

首先，生存權(quán)具有對公性。作為明確的法概念，“生存權(quán)”是由個人按照生存標(biāo)準(zhǔn)向國家提出并由其提供物質(zhì)條件保障的權(quán)利。如在遭遇災(zāi)害后造成的無房居住問題，國家作為責(zé)任主體通常以社會保障體系解決?！缎屡鷱?fù)》關(guān)注的是房企風(fēng)險化解中權(quán)利順位問題，更多是私主體之間的權(quán)利義務(wù)安排。其次，基于生存權(quán)的保護，不能顧此失彼?！缎屡鷱?fù)》第3條賦予價款返還請求權(quán)的絕對優(yōu)先性，有違民法之公平原則。這是因為，在建商品房僅是在建工程這一不動產(chǎn)之成分而并未形成獨立的物，建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的效力應(yīng)及于此。此時，建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)背后牽涉建筑企業(yè)工作人員尤其是農(nóng)民工的工資債權(quán)，這亦與生存權(quán)密切相關(guān)。同理，若商品房消費者傾其所有或以主要積蓄支付房款，理應(yīng)給予特別保護，但與同樣具有生存保障功能的職工工資債權(quán)相比，很難認為后者的受保護需求就比前者低。在生存權(quán)理論下，建設(shè)工程價款、職工工資債權(quán)與商品房消費者購房款在生存保障功能上，談不上敦優(yōu)敦劣的問題。最后，實現(xiàn)“居者有其屋”的價值目標(biāo)，并不以對用益的享有為必要。為保障人的主體地位及尊嚴，促進“居者有其屋\"的價值實現(xiàn)，完全可依照《民法典》第368條的“居住權(quán)”規(guī)定，抑或是基于《執(zhí)行異議復(fù)議規(guī)定》第20條第3項“以所有換租賃\"的方式，實現(xiàn)對房屋的占有、使用。也即，商品房消費者購買房產(chǎn)并非保障其居住權(quán)這一生存權(quán)的必要、唯一的形式。

（四）中間結(jié)論

在《新批復(fù)》之下，既有的物權(quán)期待權(quán)理論、事實物權(quán)理論、生存權(quán)理論對商品房消費者權(quán)利絕對優(yōu)先保護之正當(dāng)性證成難謂成功。恰如所見，根植于我國的社會經(jīng)濟背景，《新批復(fù)》的出臺旨在貫徹國家層面的\"保交樓、保民生、保穩(wěn)定\"政策，化解期房交易中商品房爛尾、停工斷貸等獨特的現(xiàn)實問題。但是，前述政策因其臨時性與特殊問題指向性，可能欠缺更為全面的宏觀視角，尤其是未能顧及與更具長期性、穩(wěn)定性的體系性法律規(guī)范的銜接，容易產(chǎn)生次生負面效應(yīng)。就《新批復(fù)》的具體規(guī)定來看，商品房消費者權(quán)利的絕對優(yōu)先保護必然引發(fā)與建設(shè)工程價款優(yōu)先權(quán)人、以銀行為代表的抵押權(quán)人等更大范圍內(nèi)的、關(guān)乎社會持續(xù)穩(wěn)定群體的緊張關(guān)系。為此，《新批復(fù)》的具體內(nèi)容需要作出必要調(diào)整，以便在紓解現(xiàn)實困境的同時，形成政策與法律規(guī)范相互影響、相互建塑的互補諧變關(guān)系。

三、分層建構(gòu)：商品房消費者優(yōu)先權(quán)的實現(xiàn)方式

結(jié)合優(yōu)先權(quán)的正當(dāng)性考量，《新批復(fù)》關(guān)于商品房消費者的優(yōu)先保護應(yīng)當(dāng)作如下調(diào)整：房屋交付請求權(quán)是以全部價款支付為前提的，借助“債權(quán)物權(quán)化\"理論并賦予絕對優(yōu)先保護具備正當(dāng)性，應(yīng)予保持；與之不同，作為金錢債權(quán)的價款返還請求權(quán)，其絕對優(yōu)先地位欠缺理論層面與規(guī)則層面的正當(dāng)性支持，只能獲得相對優(yōu)先地位。

（一）作為絕對優(yōu)先權(quán)的房屋交付請求權(quán)

1.債權(quán)物權(quán)化的房屋交付請求權(quán)

在我國不動產(chǎn)物權(quán)變動采登記生效模式下，房屋交付請求權(quán)只能定性為債權(quán)。否則，將有違《民法典》所確定的物權(quán)法定原則、物權(quán)公示公信原則等物債二分之理論與立法傳統(tǒng)。依《新批復(fù)》第2條規(guī)定，商品房消費者無論是已支付全部價款，還是在一審法庭辯論終結(jié)前補足剩余價款，其所獲得的房屋交付請求權(quán)，需以付清全部價款為前提，即商品房消費者一方的主給付義務(wù)已履行完畢。因此，基于買賣合同的對待給付利益實質(zhì)上應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)移給商品房消費者。尤其是在非因商品房消費者過錯造成的登記不能情形，商品房消費者對“名實不符”具有不可歸責(zé)性。其雖未進行登記，但獲得所有權(quán)的正當(dāng)性很強。在《新批復(fù)》出臺前，作為債權(quán)的房屋交付請求權(quán)之優(yōu)先地位，雖未如建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)那般得到民事實體法的明確認可，但在程序法規(guī)范中已被關(guān)注。例如，《關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》第15條、《異議復(fù)議規(guī)定》第29條均涉及該項權(quán)利的實現(xiàn)問題。在《新批復(fù)》出臺后，依據(jù)其第2條規(guī)定，房屋交付請求權(quán)取得了相對于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)、抵押權(quán)以及其他債權(quán)的絕對優(yōu)先效力。

此時，房屋交付請求權(quán)雖為債權(quán)，但已明顯具有所有權(quán)人的部分法律地位而超出了債權(quán)的效力范疇，可借由“債權(quán)物權(quán)化\"理論來解釋商品房消費者這種法律地位的增強效果。此處所稱之“債權(quán)物權(quán)化\"意味著\"絕對性”，即債權(quán)具有某種在絕對權(quán)的情況下才享有的權(quán)利。比較法上，這種“具有物權(quán)效力的合同”已被認為是合同法與物權(quán)法的動態(tài)交互中較為重要的接觸點，一定程度上能產(chǎn)生對抗第三人的法律效果。

不過，具有物權(quán)效力的合同”意味著合同慣常的相對性被突破，因會危及交易預(yù)期而應(yīng)慎重對待。對此，德國法上的做法是，在符合法定情形與公示條件時，因與物權(quán)法定原則、物權(quán)公示原則相契合，此時合同發(fā)生物權(quán)化之解釋力很強。但在我國法上直接嫁接德國法的法定機制抑或是公示機制，極易引發(fā)水土不服的問題。如有觀點認為，在不動產(chǎn)租賃情景之中，是占有使得承租人與出租人的租賃關(guān)系溢散，進而對抗房屋受讓人，據(jù)此，實質(zhì)上是公示機制而非法定機制決定了合同對抗第三人的效力，后者僅是對該現(xiàn)象的法律確認與表達?；凇睹穹ǖ洹返?03條、第545條、第641條、第745條等規(guī)定，約定未經(jīng)公示仍產(chǎn)生對抗惡意第三人之效果，公示機制存在的必要性也被進一步否定。蓋因法定機制與公示機制的必要性存疑，合同何以具有物權(quán)效力，需另尋解釋。

房屋交付請求權(quán)的“債權(quán)物權(quán)化”，應(yīng)以特定價值或政策考量為依托。如有學(xué)者認為，在傳統(tǒng)民法的物債二分之財產(chǎn)權(quán)法架構(gòu)未改變之前，債權(quán)物權(quán)化對相對性的突破，僅于法律上有特別保護的利益才產(chǎn)生。就債權(quán)應(yīng)否物權(quán)化的觀察，可據(jù)政策上所為之價值判斷。就此，“買賣不破租賃\"規(guī)則作為“債權(quán)物權(quán)化”之典型例證，就是預(yù)設(shè)了承租人為弱勢一方需提供傾斜保護，并同時兼顧維護交易安全之政策目的。債權(quán)物權(quán)化后的規(guī)范效果，即是租賃雙方的債權(quán)實際約束了不動產(chǎn)受讓人之物權(quán)。同樣，依據(jù)2003年《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（已于2020年修正）第7條第1款的規(guī)定，即便拆遷人將位置、用途特定的補償安置房屋另行出賣給第三人，且第三人已登記獲得該房屋的所有權(quán)，但其權(quán)利仍無法優(yōu)于被拆遷人請求優(yōu)先取得該房屋的債權(quán)。在商品房消費者多為弱勢一方的情形下，結(jié)合國家“保交樓”政策的推行，商品房消費者的房屋交付請求權(quán)雖為債權(quán)，但經(jīng)由物權(quán)化后便獲得了類似于所有權(quán)人的優(yōu)先保護地位，并享有對抗第三人之絕對優(yōu)先效果。如此解釋房屋交付請求權(quán)，不僅較好地回應(yīng)了社會需求，符合公平正義的價值理念，亦能調(diào)和形式理性與法政策學(xué)之間的沖突。

2.絕對優(yōu)先權(quán)的具體效果

首先，商品房消費者能在執(zhí)行程序中提出執(zhí)行異議或執(zhí)行異議之訴。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用lt;中華人民共和國民事訴訟法gt;執(zhí)行程序若干問題的解釋》第14條規(guī)定，案外人依《民事訴訟法》第238條提出執(zhí)行標(biāo)的異議，需享有“所有權(quán)或者有其他足以阻止執(zhí)行標(biāo)的轉(zhuǎn)讓、交付的實體權(quán)利”，或依《最高人民法院關(guān)于適用lt;中華人民共和國民事訴訟法gt;的解釋》（下文簡稱《民訴法解釋》）第463條第1款規(guī)定，對執(zhí)行標(biāo)的享有“足以排除強制執(zhí)行的權(quán)益”。前者借鑒了《日本民事執(zhí)行法》第38條關(guān)于異議事由的規(guī)定，即“所有權(quán)及其他足以阻止轉(zhuǎn)讓或交付之權(quán)利”;后者借鑒了我國臺灣地區(qū)“強制執(zhí)行法\"第15條關(guān)于異議事由的規(guī)定，即“足以排除強制執(zhí)行之權(quán)利”。若以執(zhí)行異議之訴救濟，《民訴法解釋》第310條第1款第1項認為，案外人就執(zhí)行標(biāo)的應(yīng)享有“足以排除強制執(zhí)行的民事權(quán)益”。一般認為，以所有權(quán)為執(zhí)行異議或執(zhí)行異議之訴的基礎(chǔ)，沒有爭議。從司法解釋的內(nèi)容看，亦未排除物權(quán)之外的異議事由。因此，除所有權(quán)外，房屋交付請求權(quán)要達到同樣的效果，要么是“足以阻止執(zhí)行標(biāo)的轉(zhuǎn)讓、交付的實體權(quán)利”，要么屬于“足以排除強制執(zhí)行的民事權(quán)益”。

不論是在執(zhí)行異議階段還是執(zhí)行異議之訴中，支付全部價款都是商品房消費者主張房屋交付請求權(quán)絕對優(yōu)先效力的前提。相比于《異議復(fù)議規(guī)定》第29條“已支付的價款超過合同約定總價款的百分之五十”的比例規(guī)定所遭受的合理性質(zhì)疑，在支付全部價款后商品房消費者房屋交付請求權(quán)享有排除執(zhí)行的效力，在解釋上應(yīng)更為順暢。此時，房屋交付請求權(quán)與不具有排除強制執(zhí)行效力的普通債權(quán)有別，已依《新批復(fù)》第2條被確認為\"足以阻止標(biāo)的轉(zhuǎn)讓、交付的實體權(quán)利”，或者“排除強制執(zhí)行程序的民事權(quán)益”。實踐中，在商品房消費者已支付全部價款后，法院認為商品房消費者已享有“排除強制執(zhí)行程序的民事權(quán)益”，進而支持其提出的執(zhí)行異議之訴的做法，值得肯定。

其次，在破產(chǎn)程序中，商品房消費者房屋交付請求權(quán)可準(zhǔn)用“取回權(quán)\"制度實現(xiàn)。所謂取回權(quán)，即所有權(quán)人或其他權(quán)利人不受破產(chǎn)程序約束，向破產(chǎn)管理人或破產(chǎn)債務(wù)人請求返還其“不屬于債務(wù)人財產(chǎn)\"的權(quán)利。至于“不屬于債務(wù)人財產(chǎn)\"之判斷，2002年《最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》第71條第5項就明確，“特定物買賣中，尚未轉(zhuǎn)移占有但相對人已完全支付對價的特定物”，不屬于債務(wù)人的破產(chǎn)財產(chǎn)。盡管 2020年修正的《最高人民法院關(guān)于適用lt;中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法gt;若干問題的規(guī)定（二）》第2條有關(guān)債務(wù)人財產(chǎn)的排除規(guī)定未明確列舉前述情形，但其增設(shè)的“其他依照法律、行政法規(guī)不屬于債務(wù)人的財產(chǎn)”兜底條款，可為其提供解釋空間。從《新批復(fù)》的規(guī)定來看，商品房消費者雖未實際占有房屋，但其獲得的房屋交付請求權(quán)，是以付清全部價款為前提的。此時，在買賣合同之下，商品房消費者的房屋交付請求權(quán)雖為債權(quán)，但已借由“債權(quán)物權(quán)化\"理論為其實質(zhì)獲得合同的對待給付利益提供了較強的正當(dāng)性。蓋因物權(quán)化后的房屋交付請求權(quán)使得商品房消費者享有了類似于所有權(quán)人之地位，故其所購房屋已不再屬于破產(chǎn)債務(wù)人的破產(chǎn)財產(chǎn)。

商品房消費者所購房屋“不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)”，自然意味著商品房消費者可依《企業(yè)破產(chǎn)法》第38條之規(guī)定，在破產(chǎn)程序中通過破產(chǎn)取回權(quán)獲得超強保護，以契合《新批復(fù)》價值層面的要求。又或者，依據(jù)最高人民法院的觀點，在開發(fā)商破產(chǎn)但商品房消費者已支付全部價款的情形，房屋雖為開發(fā)商之破產(chǎn)財產(chǎn)，但此時的商品房消費者所享有的交付請求權(quán)，是一種具有非金錢債務(wù)屬性的特殊債權(quán)，實現(xiàn)該債權(quán)并不會對其他破產(chǎn)債權(quán)人權(quán)益造成損害。該案中，房屋并未直接被排除在開發(fā)商的破產(chǎn)財產(chǎn)范圍外，但因開發(fā)商僅需為商品房消費者辦理過戶登記，法院認為履行這一非金錢債務(wù)并不與破產(chǎn)價值目標(biāo)相違而應(yīng)予以支持。盡管《新批復(fù)》在賦予商品房消費者房屋交付請求權(quán)優(yōu)先效力時，并未整體關(guān)注其具體的實現(xiàn)程序或方式，但無論是向破產(chǎn)管理人或破產(chǎn)債務(wù)人主張取回，還是要求其實際履行交付，均殊途同歸。也即，如何稱謂并不會實際影響對商品房消費者絕對優(yōu)先保護之法律效果。

需要注意的是，在房屋確定能交付的場合適用前述保護規(guī)定自無疑問，但在房屋僅具有“實際交付可能\"時，房屋交付請求權(quán)是否仍能達到類似于“取回權(quán)”的效果，可能需要特別對待。在前述情形下，商品房消費者所購房屋因未能竣工且未驗收合格，并不具有實際交付條件，還存在工程續(xù)建問題。尤其是在重整程序中，在建工程的復(fù)工續(xù)建效果往往成為程序能否成功的關(guān)鍵。此時，破產(chǎn)受理后復(fù)工續(xù)建所需的建設(shè)工程價款，無論是依據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第42條第4項，將保障為房企繼續(xù)營業(yè)而應(yīng)支付的勞動報酬等作為共益?zhèn)鶆?wù)受償，還是按照建設(shè)工程價款本身優(yōu)先于抵押權(quán)、其他債權(quán)的順序受償，均可能因《新批復(fù)》第2條規(guī)定的房屋交付請求權(quán)之絕對優(yōu)先性而無法獲得可靠保障。這極易挫敗外來投資者參與重整程序的信心，不利于改善開發(fā)商的破產(chǎn)窘境。可行的做法是，為工程續(xù)建而產(chǎn)生或設(shè)立的優(yōu)先債權(quán)仍需按照一般法律原則處理，避免因僵化堅持商品房消費者房屋交付請求權(quán)的絕對優(yōu)先效力而最終損害商品房消費者的利益。附帶說明的是，房屋交付請求權(quán)的取得以全部價款支付完畢為前提，故相關(guān)房屋買賣合同不屬于《企業(yè)破產(chǎn)法》第18條“雙方均未履行完畢的合同”，破產(chǎn)管理人無權(quán)行使破產(chǎn)解除權(quán)。

（二）作為相對優(yōu)先權(quán)的價款返還請求權(quán)

1.金錢債權(quán)定性下的價款返還請求權(quán)

《新批復(fù)》第3條關(guān)于房屋不能交付且無實際交付可能時，價款返還請求權(quán)仍有絕對優(yōu)先效力的規(guī)定，引發(fā)較大爭議。按照《新批復(fù)》第3條規(guī)定，在因房屋不能交付且無實際交付可能而致買賣合同確定無法實現(xiàn)時，商品房消費者需以價款返還請求權(quán)主張。此時，盡管存在為商品房消費者提供傾斜保護的需求，但賦予價款返還請求權(quán)絕對優(yōu)先效力明顯不妥。一方面，《新批復(fù)》直接將價款返還請求權(quán)凌駕于銀行抵押權(quán)之上實現(xiàn)，看似傾斜保護了商品房消費者，實則加劇了開發(fā)商獲得融資的難度，極可能會引發(fā)系統(tǒng)性金融風(fēng)險。另一方面，以價款返還請求權(quán)主張時，意味著房屋不能交付且無實際交付可能，即便此時賦予絕對優(yōu)先效力，仍面臨保護不足的問題。這是因為，即便商品房消費者能獲價款返還請求權(quán)絕對優(yōu)先實現(xiàn)的勝訴判決，但房屋不能交付且無實際交付可能的情形若是由開發(fā)商被動陷入資金困境引起的，仍面臨“執(zhí)行難”的現(xiàn)實困境。若房價上漲，開發(fā)商故意造成房屋不能交付且無實際交付可能的，即便價款得以絕對優(yōu)先返還，商品房消費者仍難以支付具有同樣居住功能的房屋價款。無論如何，前述結(jié)果均明顯與傾斜保護商品房消費者的初衷相悖。盡管《新批復(fù)》的出發(fā)點是好的，但價款返還請求權(quán)作為金錢債權(quán)，在既有規(guī)范體系下并無獲得絕對優(yōu)先效力的正當(dāng)性依據(jù)。

作為金錢債權(quán)，價款返還請求權(quán)缺乏債權(quán)物權(quán)化的先天條件，僅能作為一般優(yōu)先權(quán)實現(xiàn)。在我國現(xiàn)行法律框架下，優(yōu)先權(quán)包括針對債務(wù)人特定財產(chǎn)的特別優(yōu)先權(quán)，以及針對債務(wù)人一般責(zé)任財產(chǎn)的一般優(yōu)先權(quán)。前者如建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)，后者如職工工資債權(quán)或稅收債權(quán)優(yōu)先權(quán)，二者均基于特殊政策考量而獲得其正當(dāng)性。一般認為，特別優(yōu)先權(quán)具有類似于擔(dān)保物權(quán)的效力，如建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)是基于建設(shè)工程中原材料、勞動價值的轉(zhuǎn)化或凝結(jié)，故理論上將其稱為法定抵押權(quán)。因該權(quán)利具有物權(quán)特征，故所保障的債權(quán)須與特定財產(chǎn)具有特殊牽連關(guān)系。例如，建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)所保障的債權(quán)涉及建筑材料款、人員工資、管理費用等實際支出的費用，不包括預(yù)期利潤或因違約造成的損失，反映的正是這個道理?！缎屡鷱?fù)》第3條涉及的價款返還請求權(quán)，雖不依附所購買的特定房屋，但權(quán)利指向特定的建設(shè)項目，整體上仍具有特別優(yōu)先權(quán)的表征。然而，大多數(shù)情況下，預(yù)付購房款事實上并非構(gòu)成預(yù)售房屋開發(fā)資金或開發(fā)成本。實踐中，“爛尾樓\"的出現(xiàn)通常與開發(fā)商挪用項目資金有關(guān)。直接將預(yù)付購房款與特定開發(fā)項目掛鉤進而賦予價款絕對優(yōu)先保護效果，明顯缺乏正當(dāng)基礎(chǔ)，容易引發(fā)“規(guī)范代替事實\"問題。鑒此，價款返還請求權(quán)不宜簡單視為如建設(shè)工程價款一般之特別優(yōu)先權(quán)，將其作為一般優(yōu)先權(quán)理解，反而更符合實際及其特殊的規(guī)范目的。

從既有規(guī)則來看，作為一般優(yōu)先權(quán)的價款返還請求權(quán)，在權(quán)利實現(xiàn)上僅具有相對優(yōu)先地位。需要說明的是，雖然順位是相對優(yōu)先的，但并不能據(jù)此簡單地認為損害了商品房消費者利益。這是因為，此時的價款返還請求權(quán)作為一般優(yōu)先權(quán)，針對的是開發(fā)商的全部責(zé)任財產(chǎn)而非僅限于特定的開發(fā)項目，其財產(chǎn)范圍包括一切可以用金錢價值衡量的地產(chǎn)、動產(chǎn)、債權(quán)等。至于一般優(yōu)先權(quán)較為常見的類型，當(dāng)屬職工工資債權(quán)、人身損害債權(quán)、稅收債權(quán)三類。其中，人身損害債權(quán)缺乏法律明確規(guī)定，稅收債權(quán)又深陷“國不與民爭利\"爭議，故同作為金錢債權(quán)的職工工資債權(quán)，便成為價款返還請求權(quán)最合適的順位參照。比較法上，諸如《日本民法典》第306條、《意大利民法典》第2751條等規(guī)定中，職工工資債權(quán)也通常作為一般先取特權(quán)對待。對此，盡管有主張認為，職工工資系勞力之對價，是勞工生活唯一之依賴，若不具有優(yōu)先于抵押權(quán)的效力，實不足保護勞動者之基本權(quán)利，但這種觀點既與國際通行做法相悖，又隱形置換擔(dān)保物權(quán)人受償順位，顯然不妥。尤其是在《企業(yè)破產(chǎn)法》第113條、《公司法》第186條第2款、《商業(yè)銀行法》第71條第2款等業(yè)已明確其受償順位的前提下，《新批復(fù)》作為司法解釋并沒有充足的理由否定既有規(guī)定。準(zhǔn)此，依循同一性質(zhì)債權(quán)應(yīng)處同一順位清償之法理，價款返還請求權(quán)應(yīng)與職工工資債權(quán)獲同等對待。具體而言，價款返還請求權(quán)在參與分配程序、公司清算程序等非破產(chǎn)情形中，參照職工工資債權(quán)的優(yōu)先清償順位，或在破產(chǎn)程序中作為開發(fā)商共益?zhèn)鶆?wù)獲得優(yōu)先清償。就此，賦予價款返還請求權(quán)相對優(yōu)先效力較為可行，既能體現(xiàn)《新批復(fù)》側(cè)重保護商品房消費者之旨意，又能與既有的理論與規(guī)則體系相協(xié)調(diào)。

2.相對優(yōu)先權(quán)的具體效果

首先，在開發(fā)商非破產(chǎn)情形，價款返還請求權(quán)具有相對優(yōu)先效力。在不同金錢債權(quán)同時或先后指向被執(zhí)行人的同一財產(chǎn)時，會涉及終局執(zhí)行競合的處理。實踐中主要以參與分配程序解決。盡管按照2017年施行的《關(guān)于執(zhí)行案件移送破產(chǎn)審查若干問題的指導(dǎo)意見》第4條規(guī)定，企業(yè)法人作為被執(zhí)行人時不再適用參與分配制度，但囿于對破產(chǎn)程序缺乏了解，且出于破產(chǎn)程序可能面臨的高昂訴訟成本及較低的債權(quán)清償率等考慮，實務(wù)中仍存在以企業(yè)法人作為被執(zhí)行人適用參與分配制度的現(xiàn)象。在開發(fā)商適用參與分配制度的場合，依《民訴法解釋》第508條之規(guī)定，該程序中執(zhí)行所得價款應(yīng)分別按照執(zhí)行費用、優(yōu)先受償債權(quán)、普通債權(quán)的順序清償，但其并未對各類優(yōu)先受償債權(quán)之間的順位進行明確規(guī)定。2022年公布的《民事強制執(zhí)行法（草案）》第179條第1款對此進行了明確，即執(zhí)行款在優(yōu)先清償執(zhí)行費用和共益?zhèn)鶆?wù)后，分別按照維持債權(quán)人基本生活、醫(yī)療所必需的工資、勞動報酬、醫(yī)療費用，對執(zhí)行標(biāo)的享有優(yōu)先受償權(quán)的債權(quán)，其他民事債權(quán)這一順位清償。

但是，在既有規(guī)則已對債權(quán)受償順位作出規(guī)定時，《民事強制執(zhí)行法（草案）》不宜作出過度突破甚至矛盾的規(guī)定。一方面，共益?zhèn)鶆?wù)作為破產(chǎn)程序中獨有的制度，參與分配制度貿(mào)然借用這一概念存在巨大的法律風(fēng)險;另一方面，職工工資債權(quán)并未在《民法典》中獲得優(yōu)先性，即便存在側(cè)重保護需求但將其順位置于擔(dān)保物權(quán)這一優(yōu)先受償權(quán)之前的做法，不僅有違實體法規(guī)定，亦破壞了法律的內(nèi)在安定性。鑒此，關(guān)于參與分配程序中執(zhí)行款的受償順位規(guī)定，未來強制執(zhí)行法仍應(yīng)基本遵循執(zhí)行費用、優(yōu)先受償權(quán)、普通債權(quán)之受償順位。其中，對各類關(guān)涉國計民生及社會穩(wěn)定的一般優(yōu)先權(quán)順位，則依立法者對各類社會關(guān)系在價值層面的重要性確定。

如前述，金錢債權(quán)定性下的價款返還請求權(quán)與職工工資債權(quán)處于同一清償順位，已無理論上的重大障礙。此時，參與分配程序雖被定位于執(zhí)行法內(nèi)部，但通常作為\"小破產(chǎn)程序\"理解。因此，價款返還請求權(quán)的實現(xiàn)，可參照《企業(yè)破產(chǎn)法》第113條、《公司法》第186條第2款、《商業(yè)銀行法》第71條第2款確認的清償順位，以及實踐中將職工工資債權(quán)劣后擔(dān)保物權(quán)清償?shù)淖龇?，獲得相對優(yōu)先實現(xiàn)。另需說明的是，在非破產(chǎn)場合，商品房消費者價款返還請求權(quán)的相對優(yōu)先實現(xiàn)，還可從近似主體的受償順位中得到印證。如2021年《最高人民法院關(guān)于發(fā)布第27批指導(dǎo)性案例的通知》中已經(jīng)明確，若被執(zhí)行人為房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，且被執(zhí)行的不動產(chǎn)為登記于其名下的商品房，則《異議復(fù)議規(guī)定》第28條與第29條在適用上產(chǎn)生競合。司法實踐中認為，《異議復(fù)議規(guī)定》第28條中的不動產(chǎn)實受人權(quán)利雖被賦予“物權(quán)”名義，但本質(zhì)仍是債權(quán)，只能劣后于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)及擔(dān)保物權(quán)。基于此，商品房消費者與不動產(chǎn)買受人之價款返還請求權(quán)，同作為金錢債權(quán)的清償順位作相同理解并無明顯不妥。

其次，在開發(fā)商破產(chǎn)情形，價款返還請求權(quán)作為共益?zhèn)鶆?wù)實現(xiàn)，仍僅具相對優(yōu)先效力。開發(fā)商破產(chǎn)較一般企業(yè)法人破產(chǎn)更為特殊，其背后涉及與農(nóng)民工工資密切相關(guān)的建設(shè)工程價款、商品房消費者賴以生存的房屋、銀行抵押權(quán)等盤根錯節(jié)的權(quán)益關(guān)系，盲目走向破產(chǎn)清算，會使其財產(chǎn)迅速貶值而致債權(quán)清償率極低。在由傳統(tǒng)的破產(chǎn)清算主義向現(xiàn)代的破產(chǎn)再建主義全面轉(zhuǎn)化的國際化浪潮下，若開發(fā)商仍具有“破產(chǎn)挽救”可能，實踐中的通常做法是選擇重整程序進行挽救。此時，對\"破產(chǎn)申請受理前成立\"且“雙方均未履行完畢”的房屋買賣合同，破產(chǎn)管理人依據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第18條的規(guī)定，可作出的選擇有二：一是選擇繼續(xù)履行合同。在重整程序中，破產(chǎn)管理人極有可能作出此選擇。若重整成功，房屋交付請求權(quán)得以實現(xiàn)，依據(jù)《新批復(fù)》第2條處理，此不贅述。若重整失敗，商品房消費者因房屋繼續(xù)修建而按期支付的購房款，以及重整前已經(jīng)支付的部分房款，分別依據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第42條第1項、第3項作為開發(fā)商的共益?zhèn)鶆?wù)受償;二是決定解除合同。此時，商品房消費者已支付價款同樣符合《企業(yè)破產(chǎn)法》第42條第3項的條件，仍以開發(fā)商的共益?zhèn)鶆?wù)獲得優(yōu)先受償。需要注意的是，現(xiàn)行破產(chǎn)法并未限制一般解除權(quán)的行使，商品房消費者若因開發(fā)商無法交付房屋而解除合同的，即便已支付價款可通過《企業(yè)破產(chǎn)法》第53條申報普通債權(quán)@，但其若是在人民法院受理破產(chǎn)申請后提出的，仍符合《企業(yè)破產(chǎn)法》第42條第3項的條件，可作為開發(fā)商的共益?zhèn)鶆?wù)對待。

在破產(chǎn)程序中，共益?zhèn)鶆?wù)是以破產(chǎn)財產(chǎn)作為受償基礎(chǔ)的，即僅相對于普通債權(quán)人就破產(chǎn)財產(chǎn)優(yōu)先受償，而無法優(yōu)于擔(dān)保物權(quán)。例如，依據(jù)2020年修正的《最高人民法院關(guān)于適用lt;中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法gt;若干問題的規(guī)定（二）》第3條第2款的規(guī)定，若以特定財產(chǎn)用于清償共益?zhèn)鶆?wù)，應(yīng)是擔(dān)保物權(quán)消滅或?qū)崿F(xiàn)擔(dān)保物權(quán)后的剩余部分。照此規(guī)定，破產(chǎn)程序中，權(quán)利實現(xiàn)順位基本遵循基于所有權(quán)的取回權(quán)、擔(dān)保物權(quán)的別除權(quán)、破產(chǎn)費用與共益?zhèn)鶛?quán)、其他優(yōu)先債權(quán)、普通債權(quán)。據(jù)此，實踐中對商品房消費者已付價款從開發(fā)商\"破產(chǎn)財產(chǎn)\"中實現(xiàn)的做法值得肯定。

四、結(jié)語

為妥善處置樓市頻繁暴雷引發(fā)的利益沖突，《新批復(fù)》對商品房消費者的權(quán)利保護問題作出專門規(guī)定，具有維護市場經(jīng)濟健康發(fā)展與社會持續(xù)穩(wěn)定的積極價值，值得充分肯定。遺憾的是，即使《新批復(fù)》的出臺意在貫徹“保交樓\"政策，但“一刀切\(zhòng)"地賦予商品房消費者絕對優(yōu)先權(quán)則有失妥當(dāng)，在現(xiàn)有理論和法律體系下難獲證立。

據(jù)此，商品房消費者權(quán)利優(yōu)先保護應(yīng)依循分層建構(gòu)路徑予以調(diào)整：一方面，繼續(xù)保留房屋交付請求權(quán)作為絕對優(yōu)先權(quán)。商品房消費者能夠在執(zhí)行程序中通過執(zhí)行異議、執(zhí)行異議之訴保障其權(quán)益實現(xiàn)，亦能在破產(chǎn)程序中獲得破產(chǎn)取回權(quán)的行使效果;另一方面，價款返還請求權(quán)“降格\"為相對優(yōu)先權(quán)。此時，價款返還請求權(quán)在非破產(chǎn)程序中的具體效力，不應(yīng)超過擔(dān)保物權(quán)以及工程款優(yōu)先受償權(quán)等特別優(yōu)先權(quán)，應(yīng)比照破產(chǎn)、公司清算等程序中職工工資債權(quán)這一金錢債權(quán)而獲相對優(yōu)先受償，而在破產(chǎn)程序中則應(yīng)作為開發(fā)商的共益?zhèn)鶆?wù)獲得優(yōu)先實現(xiàn)。總之，為緩解期房交易弊端引發(fā)的現(xiàn)實難題，《新批復(fù)》作為過渡時期的產(chǎn)物尚有不斷完善之需要。

Abstract：Regarding the priorityprotection of consumer rights in commercial housing，the newreply from the Supreme People's Court basically continues the existing practice，granting absolute priority to the rights of commercial housing consumers，including the right to request deliveryof the houseand the right to request a refund of the payment.However，theexisting theoriesofexpectant rights，actual property rights，and theright to survival are diffcult toestablish their legitimacy.The new replyis basedon legislative policy considerations to address specific practical problems，representing a concrete manifestation of the'protecting house delivery' policy. However，this does not mean that the diffrent rights of commercial housing consumers should be treated uniformly without distinction.Under the current legal framework，if commercial housing consumers have paid the full price，the right torequest delivery of the house，asa property right，can be absolutely prioritized in enforcement proceduresand bankruptcy proceedings.On the contrary，the right to request a refund of the payment，as a monetary claim，can only obtain arelative priorityposition in enforcement procedures and bankruptcy proceedings.

Keywords： commercial housing consumers; right to request delivery of the house; right to request a refund of the payment; absolute priority; relative priority