復(fù)合代理關(guān)系視角下的控制股東信義義務(wù)建構(gòu)

［摘"要］ 我國公司多為股權(quán)集中式公司，控制股東信義義務(wù)的建立有緊迫性和必要性。股權(quán)集中式公司的治理有別于股權(quán)分散式公司，前者面臨的主要矛盾是第二類代理成本，而后者的主要矛盾是第一類代理成本?？刂乒蓶|與公司之間建立了“復(fù)合代理關(guān)系”，與傳統(tǒng)董事和公司間的代理關(guān)系既有區(qū)別又有聯(lián)系?？刂乒蓶|在處理公司事務(wù)時(shí)可以追求個(gè)人利益，其信義義務(wù)的核心是追求公正?？刂乒蓶|忠實(shí)義務(wù)是信義義務(wù)的主要內(nèi)容，應(yīng)采取平等機(jī)會規(guī)則和“比例原則”兩個(gè)步驟來判斷控制股東行為，同時(shí)建立“避風(fēng)港”規(guī)則。控制股東的勤勉義務(wù)比董事勤勉義務(wù)為低，只要滿足“一般謹(jǐn)慎之人的注意義務(wù)”即可。

［關(guān)鍵詞］ 控制股東信義"義務(wù)復(fù)合代理關(guān)系"平等機(jī)會規(guī)則"比例原則

黨的二十屆三中全會明確提出要“完善大股東、實(shí)際控制人行為規(guī)范約束機(jī)制”，這為公司法實(shí)務(wù)界和理論界指引了實(shí)踐和研究的方向。目前，我國規(guī)范大股東和實(shí)際控制人行為的法律策略日漸豐富完善。以2023年底通過的新《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）為例，該法第二十一條規(guī)定，公司股東“不得濫用股東權(quán)利”損害公司或者其他股東的利益。此外，作為本次修法的亮點(diǎn)，新《公司法》還新增了“事實(shí)董事”規(guī)則和“影子董事”規(guī)則，規(guī)定公司的控制股東、實(shí)際控制人在執(zhí)行公司事務(wù)時(shí)指示董事、高管從事?lián)p害公司或者股東利益行為的，承擔(dān)與董事、高管一致的責(zé)任。

盡管已經(jīng)取得了豐碩的成果，我國對控制股東行為規(guī)范約束機(jī)制仍有可進(jìn)一步完善之處。一是尚未建立完善的控制股東信義義務(wù)。目前規(guī)范控制股東行為的核心條文——《公司法》第二十一條的措辭仍顯得太過籠統(tǒng)，可操作性差，在審判實(shí)踐中易導(dǎo)致爭議^①。二是控制股東是否應(yīng)當(dāng)適用董事信義義務(wù)值得反思?！豆痉ā返谝话侔耸畻l第三款、第一百九十二條共同構(gòu)建了實(shí)質(zhì)董事制度。然而，控制股東的角色與董事不同，控制股東應(yīng)承擔(dān)的信義義務(wù)可否與董事所承擔(dān)的信義義務(wù)劃上等號，仍有待于進(jìn)一步探討^②。

本文的任務(wù)在于論證控制股東信義義務(wù)的正當(dāng)性和必要性，在此基礎(chǔ)上嘗試構(gòu)建完善的控制股東信義義務(wù)規(guī)則，提出并論證控制股東忠實(shí)義務(wù)、勤勉義務(wù)的內(nèi)容。

一、控制股東信義義務(wù)構(gòu)建的理論證成

（一）控制股東信義義務(wù)構(gòu)建的正當(dāng)性：“復(fù)合代理關(guān)系”模型的提出

在股權(quán)分散式公司，雖然董事往往擁有一定數(shù)量的公司股份，但是股份數(shù)量顯著較少，因此我們可以粗略認(rèn)為董事就是純粹的受托人，而不具有委托人身份?？刂乒蓶|對公司及中小股東承擔(dān)信義義務(wù)，之所以一直受到爭議，很大程度上是因?yàn)闊o法建立起如“董事—公司”般嚴(yán)絲合縫的“受托人—委托人”關(guān)系。

然而，控制股東與公司之間仍然存在著一種較為特殊的代理關(guān)系。對此，我們要先回顧一下控制股東的定義。我國《公司法》規(guī)定，控制股東是指出資比例不少于50%的股東，或是表決權(quán)足以對股東會產(chǎn)生重大影響的股東。由美國法律研究院制定的《公司治理準(zhǔn)則（1994年版）：分析與建議》第1.10條控制股東的定義與我國公司法的定義是類似的。由此可見，控制股東同時(shí)具有以下兩個(gè)身份：一方面，控制股東往往擁有公司的大額股權(quán)，與公司具有利益高度捆綁，本身就是委托人之一；另一方面，控制股東對股東會決議有重大影響，進(jìn)而能夠決定超過半數(shù)的董事會成員，因此控制股東可以通過直接或間接手段對公司事務(wù)施加影響力，使公司按照自己的意思運(yùn)行，在這個(gè)維度上，控制股東取代董事和管理層成為全體股東的受托人

“如果公司中有一個(gè)控制股東，那么該股東一般而言就控制了公司……如果公司中不存在一個(gè)控制股東，那么首席執(zhí)行官或者一小群高級管理人員一般而言享有公司的控制權(quán)?！盡arcel Kahan， “Sales of Corporate Control”， Journal of Law， Economics， amp; Organization，1993， 9（2）， p. 368。。

由于控制股東既具有委托人角色，又具有受托人的角色，因此筆者將控制股東與公司、中小股東之間建立的這種代理關(guān)系總結(jié)為“復(fù)合代理關(guān)系”。該種代理關(guān)系與董事—公司之間的傳統(tǒng)代理關(guān)系存在如下區(qū)別：

第一，少數(shù)股東監(jiān)管手段有效性弱?？刂乒蓶|面臨的監(jiān)督壓力一般來說要小于董事，最主要的原因在于，董事是可以被解雇的，而控制股東不存在被解雇的問題。解雇不稱職的董事，不僅剝奪了他們的職位、工資、報(bào)酬和其他福利，還剝奪了他們投入公司中的人力資源，并且還降低了他們的社會評價(jià)

See to Robert Cooter and Bradley J. Freedman， “The Fiduciary Relationship： Its Economic Character and Legal Consequences”， N. Y. U. L. Rev.， 1991，66， pp.1045，1072-3.，因此，解雇作為一種威懾手段是有效的。然而，非控制股東不能解雇控制股東，他們只能解雇自己——請求評估權(quán)或在公開市場上出售股票以退出公司。雖然評估權(quán)和出售股票是一個(gè)相對體面的謝幕，但不足以阻止控制股東的不當(dāng)行為?？刂乒蓶|不會失去任何東西，更不用說他們經(jīng)常從排擠少數(shù)股東中獲益，因?yàn)樗麄兛梢岳米约核@得的未公開信息，選擇恰當(dāng)?shù)臅r(shí)機(jī)將小股東排擠出去

Lucian Arye Bebchuk and Marcel Kahan， “The ‘Lemons Effect’ in Corporate Freeze-Outs ”， Harvard Law School John M. Olin Center for Law， Economics and Business Discussion Paper Series， 1999， p.248.。

第二，控制股東相比于董事能夠更加隱蔽地“掏空”公司。首先，公司內(nèi)部人成為一個(gè)更加緊密的利益共同體。在傳統(tǒng)模式中，由于并非所有董事都由一個(gè)股東提名，因此很可能董事會的每個(gè)成員都會監(jiān)督對方。相比之下，在復(fù)合代理模式中，董事會的所有或大部分成員都是由一個(gè)股東選擇和提名的，因此他們形成了一個(gè)利益共享的共同體。這導(dǎo)致在復(fù)合模型中“掏空”公司的可能性更高，而該行為被發(fā)現(xiàn)的可能性更低。其次，控制股東和公司之間經(jīng)常財(cái)產(chǎn)混同，導(dǎo)致控制股東對公司資產(chǎn)的挪用更難被發(fā)現(xiàn)。例如，控制股東承諾將場地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給公司，作為他購買股票的對價(jià)，但是他仍然實(shí)際控制著該場地，既可能將該場地完全投入公司的生產(chǎn)經(jīng)營中去，也可能將該場地投入為自己個(gè)人利益的生產(chǎn)經(jīng)營中，更有可能的是，場地的使用既為公司的利益，也為其個(gè)人利益。最后，參與剩余利益分配的能力為控制股東“竊取”企業(yè)資產(chǎn)提供了更多空間。從理論上講，董事只能從公司經(jīng)營中獲得固定工資和其他合同權(quán)利，與董事相比，控制股東不僅能夠從公司的日常經(jīng)營中獲取個(gè)人利益，而且能夠名正言順地在分配剩余利益的過程中進(jìn)行非比例分配。剩余利益分配是一個(gè)復(fù)雜的過程。判斷剩余利益分配是否公平，遠(yuǎn)比判斷董事的薪酬是否高于雇傭合同的規(guī)定復(fù)雜得多。例如，控制股東可以發(fā)放過量的股息，從而使公司處于現(xiàn)金流缺乏的狀況，公司也就不得不放棄某些公司機(jī)會，這些機(jī)會就會落到控制股東的手中

Sinclair Oil Corp. v. Levien， 280 A.2d 717（Del.1971）.。在另外一些情況下，控制股東可能選擇不發(fā)股息，或者只分配很少一部分股息，以此來壓迫小股東

Litle v. Waters， C.A. No. 12155 （Del. Ch. Feb. 10， 1992）， slip op;Mara Faccio et. al.， “Dividends and Expropriation”， Am. Econ. Rev.，2001，91，p.54. 。

第三，公司內(nèi)部人“偷懶”（shirking）行為減少。在傳統(tǒng)的代理模型中，董事不承擔(dān)任何經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，也不享受公司發(fā)展收益，因而董事選擇履行勤勉義務(wù)的唯一原因就在于股東對其行為的監(jiān)督。然而，誘使管理行為最大化股東財(cái)富的動力實(shí)際上并不存在，因?yàn)榉ㄔ汉土⒎C(jī)構(gòu)的能力有限，而且極不愿意審查違反勤勉義務(wù)的指控

Victor Brudney， “Contract and Fiduciary Duty in Corporate Law”， Boston College Law Review，1997，38， pp.595， 599-600.。在復(fù)合代理模型中，由于管理不善無法盈利，如果發(fā)生管理不善，決策者將按比例承擔(dān)損失（往往是大部分損失），如果管理優(yōu)良，控制股東也可以從中按比例分享收益，因此控制股東不太可能像董事那樣忽視公司管理。此外，由于控制股東是強(qiáng)有力的績效監(jiān)察員，董事實(shí)施不當(dāng)行為的可能性也會因此降低 Ronald J. Gilson amp; Alan Schwartz， ”Constraints on Private Benefits of Control： Ex Ante Control Mechanisms Versus Ex Post Transaction Review”， European Corporate Governance Institute （ECGI） Law Working Paper No. 194/2012， pp.14-15， available at： https：//scholarship.law.columbia.edu/faculty_scholarship/1759.。

總而言之，當(dāng)公司中存在著控制股東之時(shí)，高投票股東更有能力也更有意愿對董事和管理層進(jìn)行監(jiān)督，因此股權(quán)集中雖然一方面加劇了第二類代理成本，但另一方面也減輕了第一類代理成本Ronald J. Gilson amp; Jeffrey N. Gordon，“Controlling Controlling Shareholders”， U. Pa. L.Rev.， 2003， 152， pp.785，786（2003）; 沈朝暉：《雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)的“日落條款”》，《環(huán)球法律評論》2020年第3期。。我們所應(yīng)當(dāng)做的是對癥下藥，對于股權(quán)集中式公司加強(qiáng)對控制股東行為的規(guī)制。

（二）控制股東信義義務(wù)構(gòu)建的可行性：比較法的視角

長期以來，只有董事、監(jiān)事和高級管理人員才對公司承擔(dān)信義義務(wù)的觀念深入人心，已經(jīng)成為阻礙構(gòu)建控制股東信義義務(wù)規(guī)則的刻板印象，因此，對該刻板印象進(jìn)行祛魅是本文的重要任務(wù)之一。

以董事為代表的職業(yè)經(jīng)理人集團(tuán)成為公司治理關(guān)注的焦點(diǎn)，起源于20世紀(jì)早期的美國。在此之前，美國公司的大權(quán)掌握在以卡內(nèi)基、洛克菲勒為代表的壟斷大亨手上，他們更多地以控制股東而非管理者的身份掌控公司。在20世紀(jì)的前二十年，美國公司的治理開始出現(xiàn)了一種具有深遠(yuǎn)影響的變革：公司的控制權(quán)逐漸從公司的所有者群體向職業(yè)經(jīng)理人群體轉(zhuǎn)移

[英]約翰·米克爾思韋特、阿德里安·伍爾德里奇：《公司簡史——一種革新性理念的非凡歷程》，朱元慶譯，北京：北京大學(xué)出版社，2021年，第144頁。。至1932年《現(xiàn)代公司與私有財(cái)產(chǎn)》發(fā)表時(shí)，美國最大的200家公司中，已經(jīng)有129.5家是由經(jīng)營者控制或是通過法律手段予以控制的，而通過這兩種手段控制的財(cái)富更是高達(dá)200家公司總財(cái)富的80%

伯利、米恩斯：《現(xiàn)代公司與私有財(cái)產(chǎn)》，北京：商務(wù)印書館，2005年，第123頁。。基于這一事實(shí)，該書的兩位作者伯利和米恩斯初步注意到董事及管理人員所引發(fā)的代理問題：在所有權(quán)和控制權(quán)不一致的情況下，控制者是否為了所有者的利益而行事，取決于通過政治、經(jīng)濟(jì)及社會條件而建立的權(quán)力及其運(yùn)用受到監(jiān)督的狀況

伯利、米恩斯：《現(xiàn)代公司與私有財(cái)產(chǎn)》，北京：商務(wù)印書館，2005年，第132頁。。

1976年，詹森和麥克林發(fā)表《企業(yè)理論：經(jīng)理行為、代理成本與所有權(quán)》，正式提出了代理成本理論，他們指出，公司中的股東和經(jīng)理之間的關(guān)系符合純粹的代理關(guān)系定義，因而可以運(yùn)用代理成本去分析“所有權(quán)和控制權(quán)分離”的有關(guān)問題

Michael C. Jensen amp; William H. Meckling， “Theory of the Firm： Managerial Behavior， Agency Costs and Ownership Structure”， J. FIN. ECON.，1976，3， pp.305， 308.。

上述兩篇具有重要影響的代表性文獻(xiàn)表明：所有權(quán)與控制權(quán)的分離，為董事和經(jīng)理層取得公司權(quán)力提供土壤，這使得美國大型公司的主要治理矛盾長期表現(xiàn)為董事、經(jīng)理與股東之間的矛盾。這一事實(shí)導(dǎo)致董事信義義務(wù)成為美國法學(xué)界經(jīng)久不息的熱門課題。

然而，公司股權(quán)結(jié)構(gòu)并不是只有一種模式，上文提到的股權(quán)分散式公司，或曰原子型股東結(jié)構(gòu)，事實(shí)上只在美國和英國流行。20世紀(jì)90年代末到21世紀(jì)初，LLSV以一系列的論文，把人們的思想從伯利、米恩斯的經(jīng)典假設(shè)中解放出來。他們通過對27個(gè)經(jīng)濟(jì)體的實(shí)證分析指出，只有在美國和英國，伯利、米恩斯所作的股權(quán)分散假說才是成立的；相反，在絕大多數(shù)經(jīng)濟(jì)體中，集中式股權(quán)結(jié)構(gòu)反而是常態(tài)

See Rafael La Porta， Florencio Lopez-De-Silanes amp; Andrei Shleifer， “Corporate Ownership Around the World”， Journal of Finance，1999，54，pp.471，474; La Porta， Rafael， Florencio Lopez-de-Silanes， Andrei Shleifer， and Robert Vishny， “Legaldeterminants of external finance”， Journal of Finance，1997，52，p.1131.。

在東亞，集中式股權(quán)結(jié)構(gòu)是絕對的主流。根據(jù)2000年發(fā)表的針對2980個(gè)公司的研究，東亞的公司普遍使用金字塔結(jié)構(gòu)和交叉持股的方式控制投票權(quán)。這種模式現(xiàn)在大多出現(xiàn)在家族企業(yè)和小企業(yè)之中。有超過三分之二的公司由一個(gè)單一的股東控制，而封閉公司的管理層一般是控制股東家族的親屬

Stijn Claessens， Simeon Djankov amp; Larry H.P Lang， “The Separation of Ownership and Control in East Asian Corporations”， J. FIN.ECON.，2000，5，p.881.。

在股權(quán)集中式公司中，由于所有權(quán)和控制權(quán)背離程度較小，相比于股權(quán)分散式公司，第一類代理成本大為降低，第二類代理成本成為公司治理的突出問題，因此，在比較法上我們不僅可以觀察到董事信義義務(wù)，還可以觀察到廣泛的控制股東信義義務(wù)的存在。

在美國，就有判決認(rèn)為封閉公司全體股東應(yīng)對公司和其他股東負(fù)“最大程度的善意與忠實(shí)”義務(wù)，這當(dāng)然是標(biāo)準(zhǔn)較高的控制股東信義義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)

Donahue v. Rodd Electrotype Co.， 328 N.E.2d 505（Mass.1975）.。相比于前者更緩和一點(diǎn)的觀點(diǎn)認(rèn)為，只有控制股東對公司和其他股東負(fù)“信義義務(wù)”，且控制股東可以顧及自己的利益

封閉公司的觀點(diǎn)可見：Stanley J. Wilkes v. Springside Nursing Home， Inc.， et al，353 N.E.2d 657（Mass. 1976）。公眾公司的觀點(diǎn)可見：Weinberger v. UOP， Inc.， 457 A.2d 701（Del. Supr. 1983）。 。最為緩和的觀點(diǎn)認(rèn)為，控制股東只對公司負(fù)某種較低程度的“信義義務(wù)”

Ritchie v. Rupe， 339 S.W.3d 275 （Tex. App.—Dallas， 2011）， rev′d 443 S.W.3d 856 （Tex. 2014）.。

在德國，盡管其《有限責(zé)任公司法》和《股份法》沒有直接規(guī)定股東的信義義務(wù)，但是公司法學(xué)界一致認(rèn)為德國《民法典》第七百零五條規(guī)定的一般忠實(shí)義務(wù)同樣適用于有限責(zé)任公司的股東之間

參見高旭軍《德國公司法中規(guī)范股東沖突的機(jī)制及其啟示》，《北京理工大學(xué)學(xué)報(bào)（社會科學(xué)版）》2023年第2期。。德國聯(lián)邦最高法院于萊諾字體公司案和吉梅斯案中判定在股份有限公司之中股東之間亦互負(fù)忠實(shí)義務(wù)。在德國，股東的忠實(shí)義務(wù)包括三個(gè)方面：禁止損害企業(yè)利益；考慮其他股東的利益；在公司中嚴(yán)肅而負(fù)責(zé)地行使股東權(quán)及其影響力

[德]托馬斯·萊賽爾、呂迪格·法伊兒：《德國資合公司法（第6版）》（上），高旭軍等譯，上海：上海人民出版社，2019年，第147-148頁。。

（三）控制股東信義義務(wù)構(gòu)建的必要性

股權(quán)集中式公司在我國更為普遍。2024年7月16日的同花順數(shù)據(jù)顯示，一方面，“控制股東持股比例≥30%”的A股上市公司共計(jì)2801家，占全部A股上市公司總數(shù)的52.2%，其中“控制股東持股比例≥50%”的A股上市公司為849家，占總數(shù)的15.8%，另一方面，“實(shí)際控制人為空或?qū)嶋H控制人包含不詳”的公司僅有334家，占總數(shù)的6.2%

以上數(shù)據(jù)來自同花順問財(cái)，篩選關(guān)鍵詞分別為“控制股東持股比例≥30%”；“控制股東持股比例≥50%”；“實(shí)際控制人為空或?qū)嶋H控制人包含不詳”[2024-07-16]，網(wǎng)址：http：//www.iwencai.com。。由此可見，絕大多數(shù)的A股上市公司都存在控制股東或?qū)嶋H控制人，且控制股東的持股比例較高。而從常識判斷，A股上市公司在我國公司中一定屬于股權(quán)集中度最低的公司類型。有鑒于此，我們完全有理由認(rèn)為，我國公司中普遍存在著控制股東，我國公司普遍地體現(xiàn)為股權(quán)集中式公司，因此，對控制股東行為的規(guī)范應(yīng)當(dāng)成為我國公司法的主要任務(wù)之一

趙旭東：《公司治理中的控股股東及其法律規(guī)制》，《法學(xué)研究》2020年第4期。。

然而，由于控制股東信義義務(wù)的概念和內(nèi)容尚未完全得以建構(gòu)，中小股東的合法權(quán)利仍未得到充分保護(hù)。例如，有學(xué)者就最高人民法院頒布的第10號指導(dǎo)案例提出過質(zhì)疑，認(rèn)為該案例未能察覺控制股東的濫權(quán)行為，進(jìn)而引發(fā)非控制股東合法權(quán)利的損害。在該案中，公司一共有三名股東，同時(shí)董事會也是由這三人組成。其中最大的一個(gè)股東（持股比例46%）被選為總經(jīng)理。在董事會上，兩個(gè)小股東聯(lián)合起來，以“總經(jīng)理李建軍不經(jīng)董事會同意私自動用公司資金在二級市場炒股，造成巨大損失”為由，罷免了最大股東的總經(jīng)理職務(wù)。指導(dǎo)案例的裁判要點(diǎn)認(rèn)為，只要董事會決議在內(nèi)容上和形式上都不違反公司法和章程的規(guī)定，董事會就可以解除股東的公司總經(jīng)理職務(wù)，而無需給出合理的理由

最高人民法院審判委員會討論通過，2012年9月18日發(fā)布，指導(dǎo)案例10號：李建軍訴上海佳動力環(huán)?？萍加邢薰竟緵Q議撤銷糾紛案。。彭冰教授認(rèn)為，指導(dǎo)案例將該問題簡單化了。他指出，有限責(zé)任公司具有特殊性，在某些情況下股東們需要直接擔(dān)任公司的管理人員

彭冰：《理解有限公司中的股東壓迫問題——最高人民法院指導(dǎo)案例10號評析》，《北大法律評論》2014年第1輯，第74-105頁。。本案有可能構(gòu)成大股東排擠小股東的一種手段——取消股東直接參與公司經(jīng)營的權(quán)力，因此，本案中法院不僅應(yīng)當(dāng)審查董事會決議的合法性，還應(yīng)當(dāng)將控制股東是否履行了其信義義務(wù)作為審查的重點(diǎn)之一。但是，由于控制股東應(yīng)當(dāng)履行信義義務(wù)的觀念以及控制股東信義義務(wù)的具體規(guī)則尚未完全建立，本案判決遺憾地止步于對董事會決議合法性的審查上。

二、控制股東信義義務(wù)的構(gòu)造與特征

（一）控制股東信義義務(wù)的構(gòu)造

首先，筆者承認(rèn)，如果嚴(yán)格地按照信義義務(wù)的定義，控制股東“信義義務(wù)”這樣的措辭可能是不準(zhǔn)確的。按照《布萊克法律辭典》的定義，信義義務(wù)是一種由受托人（比如律師或公司管理人員）對受益人（比如該律師的客戶或股東）所負(fù)擔(dān)的最高程度的善意、誠實(shí)、保密和坦誠，一種為了他人而以最高程度的誠實(shí)和忠實(shí)并追求另一方最大利益而行動的義務(wù)（比如一個(gè)合伙人對另一個(gè)合伙人）

Black′s Law Dictionary ，9th ed.， Thomson Reuters， p.581 （2009）.。根據(jù)該定義，受托人只能為了委托人的利益而服務(wù)，在此過程中不能追求自己的利益，而任何股東，包括控制股東，都可以在公司中追求自己的利益，因此，嚴(yán)格地說，控制股東對公司和中小股東承擔(dān)的義務(wù)要寬松于信義義務(wù)

Douglas K. Moll amp; Robert A. Ragazzo， Closely Held Corporations， §6.07， 2019.。不過，由于董事信義義務(wù)與控制股東信義義務(wù)二者具有很強(qiáng)的相似性，且考慮到中外學(xué)界已經(jīng)約定俗成地將控制股東對公司和其他股東之義務(wù)概括為“信義義務(wù)”，本文遵從學(xué)術(shù)習(xí)慣，仍采用控制股東“信義義務(wù)”這一表述。

關(guān)于控制股東信義義務(wù)的具體內(nèi)容，筆者主張參照立法和理論上對董事信義義務(wù)內(nèi)容的規(guī)定，將控制股東信義義務(wù)具體分為忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)。根據(jù)加州大學(xué)伯克利分校羅伯特·庫特和布蘭德利·弗里德曼的理論，受托人的不當(dāng)行為可以劃分為兩個(gè)類型：一類是受托人有可能不正當(dāng)?shù)卣加形腥说呢?cái)產(chǎn)或者部分價(jià)值，這是一種作為的瀆職行為，由忠實(shí)義務(wù)進(jìn)行規(guī)制；二是受托人有可能疏于管理委托人財(cái)產(chǎn)，這是一種不作為的瀆職行為，由勤勉義務(wù)進(jìn)行調(diào)整

Robert Cooter and Bradley J. Freedman， “The Fiduciary Relationship： Its Economic Character and Legal Consequences”， N. Y. U. L. Rev.，1991，66，pp.1045，1047.。基于此，控制股東忠實(shí)義務(wù)指控制股東應(yīng)當(dāng)對公司忠實(shí)，不應(yīng)不正當(dāng)?shù)貙⒐镜呢?cái)產(chǎn)占為己有。特別要指出的是，忠實(shí)義務(wù)有時(shí)會采取不同的表達(dá)，比如“完全公平義務(wù)”、禁止“濫用公司財(cái)產(chǎn)”、不得“背信”等，盡管叫法不一樣，但它們所欲表達(dá)的含義是一樣的：不公允的自我交易是非法的，并且在事實(shí)發(fā)生后由法院來決定其是否公正

John Armour， Henry Hansmann， and Reinier Kraakman， “Agency Problems and Legal Strategies”， in Reinier Kraakman et al. eds， The Anatomy of Corporate Law： A Comparative and Functional Approach（3rd edn.）， Oxford， 2017， p. 161.。而控制股東勤勉義務(wù)指控制股東應(yīng)當(dāng)勤勉地執(zhí)行公司事務(wù)，不應(yīng)疏于管理公司事務(wù)，致使公司遭受損失。

控制股東和董事一樣，可能從事作為的瀆職行為和不作為的瀆職行為。典型如控制股東可能掏空公司?！疤涂铡敝笇⒐镜馁Y源轉(zhuǎn)移給控制股東，或者控制人從控制中獲取貨幣上的私人利益?？刂乒蓶|掏空公司的行為可以歸入兩種行為類型：第一，自我交易，包括直接掏空或欺詐，以及有利于控制股東的關(guān)聯(lián)交易等；第二，歧視非控制股東的金融交易，如凍結(jié)交易、內(nèi)幕交易、發(fā)行股票稀釋小股東等

Simon Johnson， Rafael La Porta， Florencio Lopez-De-Silanes amp; Andrei Shleifer， “Tunneling”， The American Economic Review，2000，90，pp.22， 22-3.。

（二）控制股東信義義務(wù)的特征

控制股東信義義務(wù)與董事信義義務(wù)具有很強(qiáng)的相似性。首先，二者的表述都是開放性的。無論是控制股東與中小股東簽訂的公司設(shè)立協(xié)議（該協(xié)議可能是書面，也可能是口頭的，乃至于是默示的），還是董事與公司之間的委任協(xié)議，都要持續(xù)一段較長的時(shí)間，在這段時(shí)期內(nèi)受托人在經(jīng)營中可能遇到機(jī)會，也可能遭遇不可預(yù)料的意外，因此受托人也不可能接受“事后諸葛亮式”的“秋后算賬”，因而這兩類義務(wù)都被用一般性的、開放性的術(shù)語來描述，如“最大程度的努力”或“完全公平”，以及被要求“善意”等

Robert Cooter and Bradley J. Freedman， “The Fiduciary Relationship： Its Economic Character and Legal Consequences”， N. Y. U. L. Rev.，1991，66， pp.1045，1048-9 ; Oliver Hart，“An Economist′s View of Fiduciary Duty”， University of Toronto Law Journal，1993，43，pp.299，300.。

其次，二者都屬于事后規(guī)制。公司三類代理問題共享一些解決思路，根據(jù)阿莫教授、漢斯曼教授和克拉克曼教授等人的總結(jié)，降低代理成本的法律策略可以分為10類，其中的一種方法就是“標(biāo)準(zhǔn)”。以“標(biāo)準(zhǔn)”的方法降低代理成本是指：判斷受托人的行為是否合法，應(yīng)當(dāng)在事后交由法院根據(jù)一些開放的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行評定

See to John Armour， Henry Hansmann， and Reinier Kraakman， “Agency Problems and Legal Strategies”， in Reinier Kraakman et al. eds， The Anatomy of Corporate Law： A Comparative and Functional Approach （3rd edn.）， Oxford University Press， 2017， pp. 32-7.。由于信息不對稱，董事或控制股東的不當(dāng)行為有時(shí)無法防患于未然，在這種情況下，利益受到侵害的股東可以請求法院糾正董事或控制股東的行為，并對后者施以懲罰，而法院判斷的標(biāo)準(zhǔn)就是董事信義義務(wù)或控制股東信義義務(wù)。

由于復(fù)合代理模型與傳統(tǒng)代理模型存在明顯的區(qū)別，因此不同模型下的受托人責(zé)任與義務(wù)也存在很大區(qū)別，主要體現(xiàn)在：

第一，兩種信義義務(wù)側(cè)重于不同的義務(wù)相對人。董事的義務(wù)相對人是公司，只有在特定的幾種情況下，才會對股東、債權(quán)人具有義務(wù)。如在公司確定要被收購之時(shí)，董事應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)為公司尋求一個(gè)好的價(jià)格，這本質(zhì)上是為了股東的利益而服務(wù)

Revlon， Inc. v. MacAndrews amp; Forbes Holdings， Inc.， 506 A.2d 173， 182 （Del. 1986）.。此外，在公司瀕臨破產(chǎn)之時(shí)，董事還可能要對債權(quán)人承擔(dān)信義義務(wù)

Peoples Department Stores Inc. （Trustee of） v. Wise， 2004 SCC 68 （CanLII）， [2004] 3 SCR 461.。但總的來說，董事的義務(wù)相對人局限為公司，而無需穿透公司這一屏障直接對幕后的股東負(fù)責(zé)。而控制股東信義義務(wù)的相對人，雖然也包括公司，但本質(zhì)上是針對非控制股東的。這是因?yàn)楣镜乃姓撸ㄊＳ鄼?quán)利索取者）就分為兩類——控制股東和非控制股東，由于對自己承擔(dān)義務(wù)是無須法律規(guī)定的，所以控制股東對公司承擔(dān)信義義務(wù)，絕大多數(shù)情況下就是對非控制股東承擔(dān)信義義務(wù)。

第二，更為重要的區(qū)別是，由于控制股東承擔(dān)著雙重角色——既是受托人，又是委托人，因此控制股東相比于董事，能夠在一定程度上追求自身利益。各國公司法對于董事義務(wù)的要求都是一致的——只以公司利益的最大化為追求。然而，控制股東在處理公司事務(wù)時(shí)，顯然可以追求自己的利益，只不過不能以犧牲小股東利益為代價(jià)

王保樹、楊繼：《論股份公司控制股東的義務(wù)與責(zé)任》，《法學(xué)》2002年第2期；朱慈蘊(yùn)、沈朝暉：《類別股與中國公司法的演進(jìn)》，《中國社會科學(xué)》2013年第9期。。簡言之，控制股東在行使表決權(quán)時(shí)可以“利己”，但不能“損人利己”，而董事則“只能利人”“毫不利己”

參見潘林《控制股東義務(wù)的法構(gòu)造》，《南京師大學(xué)報(bào)（社會科學(xué)版）》2022年第5期。?；诖?，董事信義義務(wù)的核心更偏向于無私，而控制股東信義義務(wù)則更關(guān)注公正。當(dāng)然，我們也不能過分強(qiáng)調(diào)這種區(qū)別，從域外公司理論的發(fā)展看，即便對于董事和管理人員而言，信義義務(wù)的重心都在朝著“公正”發(fā)展

Douglas K. Moll amp; Robert A. Ragazzo， Closely Held Corporations， §6.07， 2019.。以“公正”為義務(wù)的核心，說明控制股東信義義務(wù)的主要規(guī)制方向?qū)⒃谥覍?shí)義務(wù)領(lǐng)域，尤其關(guān)注控制股東與公司之間進(jìn)行的關(guān)聯(lián)交易，相較而言對控制股東勤勉義務(wù)的要求就會低得多

劉俊?！豆痉▽W(xué)（第三版）》，北京：北京大學(xué)出版社，2020年，第151頁。。

特別要指出的是，控制股東依據(jù)其對公司治理的參與程度的不同，既可能承擔(dān)控制股東信義義務(wù)，也可能承擔(dān)董事信義義務(wù)。控制股東的基本身份是股權(quán)的所有者，在多數(shù)情況下，控制股東還具有衍生身份，能夠依據(jù)其自身意愿而以公司管理者的面貌出現(xiàn)?？刂乒蓶|行使其股東表決權(quán)或處分其股權(quán)，其權(quán)源來自所有者權(quán)利，在行權(quán)時(shí)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)控制股東信義義務(wù)?？刂乒蓶|還可能憑借自己的控制地位，越過正式的公司內(nèi)部決議程序，直接指令、操縱公司經(jīng)營決策，此時(shí)控制股東是公司實(shí)質(zhì)上的董事和管理者，因此應(yīng)當(dāng)承擔(dān)與董事一致的義務(wù)和責(zé)任

潘林：《控制股東義務(wù)的法構(gòu)造》，《南京師大學(xué)報(bào)（社會科學(xué)版）》2022年第5期。。本文所要建構(gòu)的是控制股東作為所有者而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的控制股東信義義務(wù)規(guī)則。

三、控制股東忠實(shí)義務(wù)的規(guī)則構(gòu)建

（一）控制股東忠實(shí)義務(wù)的理論回顧

縱觀既有研究，對控制股東忠實(shí)義務(wù)的表述，比較主流的有如下幾種：

一是“最大的善意與忠實(shí)”模式。這是由馬薩諸塞州在Donahue案中首先提出的。該案法院考慮到封閉公司與合伙的相似性，認(rèn)為封閉公司的股東相互之間負(fù)有與合伙人相互之間一樣的“信義義務(wù)”，也就是“最大的善意與忠實(shí)”

原告Donahue為Rodd公司的少數(shù)股東。該公司的退休董事長Harry Rodd與其子女掌握了公司的多數(shù)股份，并操縱董事會決議以高價(jià)回購Harry的股份。Donahue亦想以同等價(jià)格向公司出售自己的股份，但遭拒絕。馬薩諸塞州最高法院認(rèn)為，封閉公司的股東在互相之間負(fù)有與合伙人之間基本相同的忠實(shí)義務(wù)，即“最大程度的善意與忠實(shí)”義務(wù)。為了滿足這一要求，控制股東必須保證每一個(gè)股東都能享受到均等的機(jī)會。（Donahue v. Rodd Electrotype Co.， 328 N.E.2d 505（Mass.1975））。

二是“實(shí)質(zhì)公平標(biāo)準(zhǔn)”模式。該模式是由特拉華州法院在著名的Weinberger v. UOP案中確定的。該案明確指出，實(shí)質(zhì)公平標(biāo)準(zhǔn)包括公平價(jià)格和公平交易兩個(gè)要素，公平交易指交易的過程徹底公平，考慮的問題包括交易的時(shí)間如何安排，交易如何啟動、建構(gòu)、磋商、披露，以及董事和股東的批準(zhǔn)如何取得。公平價(jià)格指交易的價(jià)格徹底公平，這就涉及經(jīng)濟(jì)和財(cái)務(wù)上的考量，所有相關(guān)因素都會被考慮在內(nèi)。公平交易和公平價(jià)格并不是截然不同的兩個(gè)部分，問題的所有方面都應(yīng)該被當(dāng)作一個(gè)整體接受檢驗(yàn)。當(dāng)然，在一個(gè)非欺詐性的交易中，價(jià)格相比于其他交易因素往往是最重要的一個(gè)

Weinberger v. UOP， Inc.， 457 A. 2d 701，711（Del. Supr. 1983）.。

三是“平等機(jī)會規(guī)則”模式。馬薩諸塞州在Donahue案中的另一個(gè)論據(jù)是被告違反了股東平等原則。有學(xué)者評論認(rèn)為，馬薩諸塞州的兩個(gè)經(jīng)典案例——Donahue案和Wilkes案都可以用股東平等原則解決

Douglas K. Moll教授觀察到，此類行為透過“實(shí)質(zhì)股利”的非比例分配就可以得到簡單明了的辨別，Donahue案提出的“最大的善意與忠實(shí)”是沒有必要的。See to Douglas K. Moll， “Of Donahue and Fiduciary Duty： Much Ado About . . . ？”， Western New England Law Review， 2011， 33， pp.471，483.。特拉華州的Sinclair v. Levien案也是平等交易規(guī)則的典型案例，該案中由于分紅是按照比例進(jìn)行的，所以控制股東的行為最終被判決是合法的

Sinclair Oil Corp. v. Levien， 280 A.2d 717（Del.1971）.。

四是“可反駁正當(dāng)商業(yè)目的規(guī)則”模式。這一個(gè)模式是馬薩諸塞州在Wilkes案中首先提出的，其目的在于檢驗(yàn)被告股東的行為是否實(shí)質(zhì)性地侵犯了原告的利益。該規(guī)則分為兩個(gè)步驟：第一步，原告應(yīng)初步證明被告計(jì)劃推動公司采取客觀上有害于其他股東的行動，被告必須證明其有合法的目的；第二步，即便被告證明其目的對公司是有利的，原告也可以通過證明該行為可以用其他損害較少的方法來達(dá)成

Stanley J. Wilkes v. Springside Nursing Home， Inc.， et al，353 N.E.2d 657，663（Mass. 1976）.。該標(biāo)準(zhǔn)的第二個(gè)步驟又被學(xué)者總結(jié)為“更小損害替代”（less harmful alternative）規(guī)則

See to Ralph A. Peeples， “The Use and Misuse of Business Judgement Rule in The Close Corporation”， Notre Dame L. Rev.，1985，60，pp.456， 500.。

五是“公平交易義務(wù)”模式。這一模式其實(shí)是綜合了“實(shí)質(zhì)公平標(biāo)準(zhǔn)”“平等機(jī)會規(guī)則”“可反駁正當(dāng)商業(yè)目的規(guī)則”三套規(guī)則的“改進(jìn)版”，同時(shí)“公平交易義務(wù)”又對其學(xué)習(xí)對象作了一定的取舍和組合。這一模式規(guī)定于美國法律研究院所編纂的《公司治理原則：分析與建議》。“公平交易義務(wù)”模式包括以下幾方面的內(nèi)容：（1）公平或回避規(guī)則，控制股東與公司進(jìn)行交易的應(yīng)對公司負(fù)有公平交易的義務(wù)。（2）平等機(jī)會規(guī)則，由此給控制股東帶來的任何利益，或按比例提供給其他情況類似的股東，或僅從控股地位的使用中獲得，對其他股東并非不公平。（3）證明規(guī)則，由挑戰(zhàn)控制股東濫用其控股地位者負(fù)舉證責(zé)任，但是，如果交易中有對價(jià)的，則控制股東應(yīng)當(dāng)承擔(dān)證明對價(jià)公允的責(zé)任。

（二）控制股東忠實(shí)義務(wù)的判斷規(guī)則

筆者認(rèn)為“最大的善意與忠實(shí)”模式并不合適我國國情，這是因?yàn)橐环矫嬖撃Ｊ降睦碚摶A(chǔ)薄弱，該模式以封閉公司股東之間應(yīng)承擔(dān)如合伙人一樣的義務(wù)為理論基礎(chǔ)，忽視了股東僅對公司債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任，而合伙人對合伙企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任這一本質(zhì)區(qū)別。二是該模式可能導(dǎo)致簡單問題復(fù)雜化。在Donahue案中，控制股東通過高價(jià)向公司出售股票，其實(shí)是獨(dú)享了公司收益，違反股東平等原則，因此運(yùn)用股東平等原則就可以作出判斷

Douglas K. Moll， “OF Donahue and Fiduciary Duty： Much Ado About . . . ？”，Western New England Law Review，2011， 33， pp. 471，480-83.。在另外幾種模式中，第五種模式——“公平交易義務(wù)”模式很好地融合了其他幾種模式，具有可行性和完備性，原則上可以移植到我國。在此基礎(chǔ)上，筆者建議我國的控制股東忠實(shí)義務(wù)判斷規(guī)則作如下設(shè)計(jì)：

1.首先適用平等機(jī)會規(guī)則進(jìn)行判斷。根據(jù)復(fù)合代理模型的基本特點(diǎn)可知，控制股東在處理公司事務(wù)的時(shí)候可以有自己的利益追求，而無須像董事一樣只能考慮公司利益的最大化，所以，對于控制股東忠實(shí)義務(wù)，更應(yīng)當(dāng)偏重于公平地對待中小股東，而非促進(jìn)公司利益的最大化。也基于此，在判斷控制股東是否滿足忠實(shí)義務(wù)之時(shí)，首先應(yīng)當(dāng)考慮的是控制股東與非控制股東是否享有平等機(jī)會，如果后者享有平等機(jī)會，即便控制股東的行為最終有違于公司最大利益，也不構(gòu)成對忠實(shí)義務(wù)的違反。

在證明責(zé)任的分配上，在適用平等機(jī)會規(guī)則時(shí)，非控制股東率先提出初步證據(jù)以證明自己的利益受損，由控制股東證明自己的行為公平地給中小股東以平等機(jī)會。在此基礎(chǔ)上，如果非控制股東意欲勝訴，則必須承擔(dān)更重的舉證義務(wù)，以證明控制股東的行為只是形式上的公平而非實(shí)質(zhì)上的公平。例如，在控制股東操縱公司通過按比例增資的情形下，由于是按比例增資，原則上控制股東已經(jīng)滿足其忠實(shí)義務(wù)，但非控制股東還是可以證明，控制股東在明知非控制股東出現(xiàn)暫時(shí)性資金短缺的情況下，惡意擴(kuò)大公司資本，以達(dá)到稀釋后者股權(quán)的不當(dāng)目的

筆者在此處的思路與2021年最高人民法院的公報(bào)案例“姚錦城與鴻大（上海）投資管理有限公司、章歌等公司決議糾紛案”并不完全一致。公報(bào)案例認(rèn)為，公司注冊資本出資期限是股東之間達(dá)成的合意，“除法律規(guī)定或存在其他合理性、緊迫性事由需要修改出資期限的情形外”，公司股東不得濫用控股地位，以多數(shù)決方式通過修改出資期限決議。然而筆者認(rèn)為，出資期限的修改屬于公司自治的范圍，控制股東對是否縮短或延長出資期限有其商業(yè)判斷，因此原則上控制股東可以行使其控股權(quán)修改出資期限，而證明修改出資期限不正當(dāng)?shù)呢?zé)任應(yīng)當(dāng)由反對股東承擔(dān)。。顯然，這種證明難度還是很高的。

2.對于不滿足平等機(jī)會規(guī)則的，應(yīng)當(dāng)采用“比例原則”進(jìn)行判斷。在很多情況下，公司不可能賦予全體股東平等的交易機(jī)會。例如，公司需要聘請董事、高級管理人員以及其他工作人員，并不是所有股東都滿足公司的招聘條件。再比如，公司的某個(gè)股東恰好可以為公司提供質(zhì)優(yōu)價(jià)廉的原材料，而其他股東沒有這樣的能力，此時(shí)公司也不可能僵化地執(zhí)行平等機(jī)會規(guī)則。在不能從形式上堅(jiān)持平等機(jī)會規(guī)則的情況下，如何保證股東們享有利益的實(shí)質(zhì)平等，其關(guān)鍵就在于如何保證特定關(guān)聯(lián)交易的價(jià)格和交易過程是公平的。

司法上審查關(guān)聯(lián)交易的公平性，有兩種方法：一是從追求實(shí)體真實(shí)的角度出發(fā)，努力發(fā)掘關(guān)聯(lián)交易的“公平價(jià)格”（fair price）；二是運(yùn)用程序技術(shù)，尤其是舉證責(zé)任分配的技術(shù)，將“公平價(jià)格”的證明責(zé)任分配給某一方當(dāng)事人。

第一種方法在成本上是非常高昂的，因?yàn)檫@意味著法院必須是一個(gè)優(yōu)秀的商人，將自己代入特定的交易之中，進(jìn)而提出一個(gè)恰當(dāng)?shù)慕灰變r(jià)格。第二種方法是美國法院所積極采用的方式。例如特拉華州法院在Weinberger案中確定，在一個(gè)非公平的關(guān)聯(lián)交易中，控制股東應(yīng)當(dāng)接受實(shí)質(zhì)公平標(biāo)準(zhǔn)的檢驗(yàn)，而非控制股東只需要對關(guān)聯(lián)交易對其造成了損害進(jìn)行初步的舉證即可。不過，實(shí)質(zhì)公平標(biāo)準(zhǔn)還不算純粹利用程序繼續(xù)來判斷“公平”。利用程序技術(shù)最為嫻熟的當(dāng)推“可反駁正當(dāng)商業(yè)目的標(biāo)準(zhǔn)”，以及繼承其精髓的“公平交易義務(wù)”。

這兩套標(biāo)準(zhǔn)的核心設(shè)計(jì)思想可以總結(jié)為：原告舉出初步的、表面的證據(jù)，進(jìn)而由被告承擔(dān)實(shí)質(zhì)性的證明責(zé)任，證明自己的行為具有正當(dāng)?shù)哪康?。即便被告證明了其“目的正當(dāng)”，原告也可以證明目的可以通過其他更小損害的手段實(shí)施，即“手段合理”。這一套流程，其實(shí)和行政法上的“比例原則”有異曲同工之妙，所以，本文直接將該技術(shù)冠以“比例原則”之名。

例如，公報(bào)案例“南京安盛案”實(shí)際上就利用了這樣的技術(shù)。該案裁判摘要可以分為兩個(gè)部分：一方面，該案肯定了控制股東通過修改章程具有目的上的正當(dāng)性：“公司章程關(guān)于股東會對股東處以罰款的規(guī)定，系公司全體股東所預(yù)設(shè)的對違反公司章程股東的一種制裁措施，符合公司的整體利益，體現(xiàn)了有限公司的人合性特征，不違反公司法的禁止性規(guī)定，應(yīng)合法有效。”另一方面，該案裁判指出，即便目的正當(dāng)，法院還要審查手段的合理性，如果手段明顯不合理，那么控制股東操縱下的公司行為也是無效的：“但公司章程在賦予股東會對股東處以罰款的職權(quán)的同時(shí)，應(yīng)明確規(guī)定罰款的標(biāo)準(zhǔn)和罰款幅度，股東會在沒有明確標(biāo)準(zhǔn)和罰款幅度的情況下處罰股東，屬法定依據(jù)不足，相應(yīng)決議無效。”

《南京安盛財(cái)務(wù)顧問有限公司訴祝鵑股東會決議罰款糾紛案》，《最高人民法院公報(bào)》 2012年第10期。

3.忠實(shí)義務(wù)的豁免：“避風(fēng)港規(guī)則”。通常情況下，我們可以推定公司的行為是在控制股東的控制下做出的。不過，特殊的情況下，控制股東也可能依法回避或主動放棄其控制權(quán)。在美國，上市公司的控制股東欲與上市公司進(jìn)行法定合并或通過要約收購合并后者時(shí)，在上市公司表決相關(guān)事項(xiàng)的會議上，絕大多數(shù)的控制股東都會選擇放棄使用其控制權(quán)。當(dāng)公司行為符合“避風(fēng)港規(guī)則”規(guī)定的要件時(shí)，控制股東實(shí)際上回避了表決，因此控制股東自然不用承擔(dān)忠實(shí)義務(wù)。我國《公司法》第十五條規(guī)定，公司為公司股東或?qū)嶋H控制人提供擔(dān)保的，關(guān)聯(lián)股東應(yīng)當(dāng)回避?！豆痉ā返谝话侔耸鍡l規(guī)定，利益沖突事項(xiàng)關(guān)聯(lián)董事應(yīng)當(dāng)回避表決。由此延伸，我們可以這樣建立避風(fēng)港規(guī)則：（1）對于應(yīng)當(dāng)由股東會通過的決議，實(shí)際控制人、控制股東及其關(guān)聯(lián)股東應(yīng)當(dāng)回避表決，由無關(guān)聯(lián)的股東過半數(shù)通過的。（2）對于應(yīng)當(dāng)由董事會通過的決議，實(shí)際控制人、控制股東所控制的董事應(yīng)當(dāng)回避表決，由無關(guān)聯(lián)董事過半數(shù)通過的。（3）對于特別重要的事項(xiàng)，可以實(shí)行“雙重?zé)o關(guān)聯(lián)表決制”，即同時(shí)通過無關(guān)聯(lián)董事過半數(shù)同意，和無關(guān)聯(lián)股東過半數(shù)同意的

參見沈朝暉《上市公司私有化退市的“安全港”制度研究》，《法學(xué)家》2018年第4期。。在這三種情況下，我國可以豁免控制股東忠實(shí)義務(wù)的適用。

四、控制股東勤勉義務(wù)的規(guī)則構(gòu)建

控制股東信義義務(wù)除了忠實(shí)義務(wù)之外，還有勤勉義務(wù)，控制股東勤勉義務(wù)應(yīng)當(dāng)達(dá)到何種標(biāo)準(zhǔn)呢？我國《公司法》第一百八十條第二款規(guī)定，董事勤勉義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)為“管理者通常應(yīng)有的合理注意”，那么控制股東勤勉義務(wù)與之存在區(qū)別嗎？正如前文所指出的，第二類代理成本與第一類代理成本的一個(gè)重大區(qū)別在于，控制股東相比于董事，更沒有“偷懶”的動力?？刂乒蓶|直接按比例（多數(shù)情況下還是多數(shù)比例）分享或分擔(dān)公司的收益或損失，因此控制股東不太可能像董事那樣忽視公司管理。故而，筆者同意這樣的觀點(diǎn)：控制股東的勤勉義務(wù)比之董事更低，不需要滿足“管理者通常應(yīng)有的合理注意”，而只要滿足“一般謹(jǐn)慎之人的注意義務(wù)”即可

參見劉凱《控制股東的信義義務(wù)及違信責(zé)任》，《政法論壇》2009年第2期；劉俊?！豆痉▽W(xué)》（第三版），北京：北京大學(xué)出版社，2020年，第151頁。。這樣，既不會對控制股東過于嚴(yán)苛，也足以讓非控制股東安心托付其財(cái)產(chǎn)。

一方面，控制股東必須“謹(jǐn)慎”。非控制股東可以選擇理性沉默，但控制股東不可以“沉默”?？刂乒蓶|不參與公司事務(wù)，公司業(yè)務(wù)就無法開展。另一方面，又不能要求控制股東像董事一樣勤勉，原因有三點(diǎn)：首先，“食君之祿，忠君之事”，董事從公司獲取薪酬，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)忠于職守、勤勉任事。而控制股東這一身份本身不會從公司獲取薪酬，故而不應(yīng)當(dāng)與董事等同視之。其次，控制股東不一定是董事那般的專業(yè)人士，不一定具有專業(yè)技能?？燎罂刂乒蓶|如董事一般管理公司，會導(dǎo)致過高的“本人成本”

Goshen和Squire指出，所有者自己管理企業(yè)時(shí)會產(chǎn)生“本人成本”（Principal Costs），具體包括能力成本和沖突成本兩類。See Zohar Goshen and Richard Squire， “Principal Costs： A New Theory for Corporate Law and Governance”， Colum. L. Rev.，2017，117 ，pp.767， 783-88， 790-93 .。最后，理性本身就會要求控制股東去好好決策。由于董事的收入有固定薪資的保障，因此理性可能會讓董事偷懶。而控制股東的收益則來自公司的剩余收益，公司成敗對其利益影響甚巨，故而其有足夠的動力去做好決策。

William Carney教授認(rèn)為，控制股東只能在“與公司事務(wù)無關(guān)之處”追求自己的利益

William J. Carney， “The ALI‘s Corporate Governance Project： The Death of Property Rights？”， GEO. WASH. L. REV.， 1993， 61， pp.898， 938-39. 。筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)亦是錯(cuò)誤的。此種觀點(diǎn)實(shí)際導(dǎo)致的結(jié)果就是，控制股東在絕大多數(shù)時(shí)刻都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)與董事一樣的義務(wù)。而筆者主張，不僅在行使自益權(quán)時(shí)，股東可以追求自己的利益，而且在行使共益權(quán)時(shí)，亦可以有條件地追求自己的利益。故而，即便控制股東與公司發(fā)生了利益沖突，且控制股東的決策最終被證明侵犯了公司的利益，控制股東亦可以用目的正當(dāng)、手段合理來為自己進(jìn)行辯護(hù)。而且這里對目的合理、手段正當(dāng)?shù)呐袛?，也只需要達(dá)到一般人認(rèn)為合理、必要的程度就可以。這在理解上有一定難度，筆者試舉兩例說明：

例1：A公司董事會共有董事9人?，F(xiàn)公司對某一個(gè)風(fēng)險(xiǎn)項(xiàng)目進(jìn)行評估。經(jīng)過長達(dá)3個(gè)月的詳盡、完整調(diào)查，公司董事會以6∶3決議對該風(fēng)險(xiǎn)項(xiàng)目進(jìn)行投資。董事會決議上報(bào)股東會后，控制股東用1天的時(shí)間熟悉了調(diào)研和評估材料，但因?yàn)榭刂乒蓶|專業(yè)能力的欠缺、較少的投入時(shí)間和保守的投資偏好，最終控制股東站在少數(shù)董事一邊，否決了該董事會決議。事后證明，控制股東決策失誤。

在這個(gè)案例中，控制股東雖然決策失誤，且表面上違反了“一般謹(jǐn)慎之人的勤勉義務(wù)”（因?yàn)闆]有聽從董事會的專業(yè)、理性的建議），但由于其目的是合理的（保守的投資偏好），手段亦屬正當(dāng)（投入了1天時(shí)間），因此不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定控制股東違反了勤勉義務(wù)。但是，如果控制股東完全沒有熟悉相關(guān)材料，僅是因?yàn)樾那椴缓镁腿涡?、胡亂地否決了董事會悉心準(zhǔn)備所做出的建議，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定構(gòu)成違反勤勉義務(wù)。

例2：A公司中甲占股60%，為控制股東，公司有可分配利潤200萬元?，F(xiàn)在公司的發(fā)展機(jī)遇非常好，如果不發(fā)放利潤，則可以擴(kuò)大生產(chǎn)，大概率多賺取利潤200萬元，但此時(shí)甲的家人病重，亟須用錢，所以甲按比例分配了全部利潤，導(dǎo)致公司喪失了多賺取利潤的機(jī)會。對于甲來說，其面臨的選擇要么是給家人治病，要么選擇讓公司多盈利。

根據(jù)本文結(jié)論，此時(shí)甲選擇分配公司利潤完全符合其作為控制股東的勤勉義務(wù)。首先，甲給予了中小股東以平等機(jī)會，未違反其忠實(shí)義務(wù)；其次，甲作為“一般謹(jǐn)慎之人”有其自身的風(fēng)險(xiǎn)偏好，畢竟保留利潤擴(kuò)大生產(chǎn)總是存在一定商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，選擇分配利潤并非甲明顯不負(fù)責(zé)任之行為，因此其行為亦符合勤勉義務(wù)。反之，如果甲根本沒有合理理由，只是因?yàn)楫?dāng)天醉酒，沒有經(jīng)過深思熟慮就決定分配所有利潤，那么甲的行為就違反了勤勉義務(wù)的要求。

五、結(jié)論

我國公司多為股權(quán)集中式公司，此類公司的治理焦點(diǎn)是降低第二類代理成本，建立控制股東信義義務(wù)是我國公司法的重要任務(wù)。股權(quán)集中式公司的治理相比于股權(quán)分散式公司具有如下特點(diǎn)：少數(shù)股東監(jiān)管手段有效性弱，控制股東面臨的監(jiān)督壓力一般來說要小于董事；控制股東相比于董事能夠更加隱蔽地“掏空”公司；公司內(nèi)部人“偷懶”行為減少?？刂乒蓶|是公司的復(fù)合代理人，兼具委托人和受托人的雙重身份，這種特點(diǎn)決定了控制股東在處理公司事務(wù)時(shí)可以追求個(gè)人利益，其信義義務(wù)的核心是追求公正而非無私?？刂乒蓶|忠實(shí)義務(wù)是信義義務(wù)的主要內(nèi)容，在對典型違背忠實(shí)義務(wù)行為分別規(guī)制的同時(shí)，我國應(yīng)建立統(tǒng)一的控制股東忠實(shí)義務(wù)規(guī)制體系。具體來說，在判斷控制股東可疑行為時(shí)，首先應(yīng)適用平等機(jī)會規(guī)則進(jìn)行判斷。在證明責(zé)任的分配上，非控制股東率先提出初步證據(jù)以證明自己的利益受損，由控制股東證明自己的行為公平地給予中小股東以平等機(jī)會。在此基礎(chǔ)上，如果非控制股東意欲勝訴，則必須承擔(dān)更重的舉證義務(wù)，證明控制股東的行為只是形式上的公平而非實(shí)質(zhì)上的公平。對于不滿足平等機(jī)會規(guī)則的，應(yīng)當(dāng)采用“比例原則”進(jìn)行判斷，由原告舉出初步的、表面的證據(jù)，進(jìn)而由被告承擔(dān)實(shí)質(zhì)性的證明責(zé)任，證明自己的行為具有正當(dāng)?shù)哪康?。即便被告證明了其“目的正當(dāng)”，原告也可以證明目的可以通過其他更小損害的手段實(shí)施，即“手段合理”。最后，控制股東的勤勉義務(wù)相較于董事勤勉義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)更低，只要滿足“一般謹(jǐn)慎之人的注意義務(wù)”即可。

（責(zé)任編輯"劉"英）