論比例原則在警察法上的適用

李雪梅

摘 要：比例原則濫觴于警察法，但中國在引進該原則后出現(xiàn)了一系列的問題。本文通過對《行政訴訟法》、《人民警察法》以及2000年以來的公報案例進行分析，指出立法以及警察執(zhí)法過程中存在的問題。并提出下列建議：第一，將比例原則視為警察法上的基本原則。在此部分對于一些反對意見會做一些探討。第二，立法完善問題，包括受案范圍等。第三，提出適用比例原則的標準為顯著性標準，同時對顯著性標準做出了解析。

關鍵詞：比例原則；警察法；顯著性標準

警察權兼具有強制性、裁量性、高度壟斷性等特性，其權力所能觸及范圍相當廣泛。警察權同時具有裁量性，這與法律本身不能概覽無余有關，而且在警察權涉獵范圍廣泛的情況下，其裁量權也會隨之擴大?！胺山K止之處實乃裁量起始之所。”①強制性意味著警察權具有侵犯公民基本權利的可能性，裁量權則意味著當這種傾向沒有邊界時，其可能造成的危害的廣泛性。

比例性原則包括三項內容，適當性原則、必要性原則、均衡性原則，強調目的與手段之間的關系，功能在于實現(xiàn)控權。比例性原則最初就誕生于警察法上，屬于“舶來品”。其在中國的適用一直存在爭議以及一系列水土不服的現(xiàn)象。本文主要通過考察警察執(zhí)法過程中存在的實際問題，并以此為出發(fā)點，對比例原則在警察法上的適用提出個人微建。

本論文在第一部分主要對《中華人民共和國行政訴訟法》（下稱“行政訴訟法”）和《中華人民共和國人民警察法》（下稱“人民警察法”）的部分內容進行分析，第二部分將主要通過案例分析我國公安機關在執(zhí)法過程中暴露出的問題，第三部分則是結合在前述部分暴露出的問題提出建議。

一、立法觀察

（一）對《行政訴訟法》分析

最新修訂的《行政訴訟法》第一條、第二條主要規(guī)定了制定該法的目的以及提起行政訴訟的起因。根據第一條“監(jiān)督行政機關依法行使職權”可知，我國目前的行政訴訟法的制定，將合法性原則放在第一位，而有關合理性范疇的規(guī)定有所欠缺。也就是說，當公民個人的合法性權益受到侵害時，對行政機關的審查內容包括作出的行政行為是否屬于其職權范圍內、程序是否合法等。

《行政訴訟法》第十二條和十三條，主要規(guī)定了受案范圍。通過法律內容可知，我國的受案范圍以列舉方式為主，概括式和否定式為輔的方法。在具體行政行為種類上采用了列舉方式，在職權標準、行為標準、結果標準上采用了概括方式，最后通過否定方式排除了不屬于受案范圍的類型。②明確列舉的款項對于公民個人的教育意義、對法院的指引作用更為顯著。同時，這種方式明顯限縮了我國行政訴訟的受案范圍，即使規(guī)定了兜底條款，在某些情況下還是變成了法院不受理行政案件的防護武器。據統(tǒng)計，2002年之后的幾年間，全國的行政訴訟案件數(shù)量徘徊在10萬件左右，平均每個基層法院約30件，占法院辦理各類案件的1.8%，這與受案范圍不夠寬，有些案件不敢受理等因素有關。③“行政案件受案數(shù)如果與行政機關每年作出的數(shù)以億計的具體行政行為相比，則更不成比例：行政機關作出一千件以上乃至幾千件的具體行政行為，法院受案數(shù)才有一件，才有一項具體行政行為被行政相對人訴至法院?！雹苓@并非是行政機關行政執(zhí)法的效率以及質量高所造成的，而是我國的行政訴訟受案范圍狹窄造成的。另外，在十二條最后一項內容中，將行政訴訟法所保護利益限制在了人身權和財產權范圍內，顯然過于狹窄。行政機關的權利事關生活方方面面，其有可能侵害的利益也多種多樣，人身權與財產權的范圍內并不足以包含。行政指導⑤、抽象行政行為侵犯公民權利時的救濟途徑仍然是空缺的。這與本法第二條的內容也相違背。

《行政訴訟法》第七十條主要規(guī)定了人民法院可以撤銷或者部分撤銷，并判決被告重新做出行政行為的幾種情況，主要集中于證據、法律適用、程序、濫用以及超越職權、明顯不當?shù)惹闆r。與第一條反應的問題相同，主要集中于合法與否的審查上。雖然明顯不當屬于合理性范疇的規(guī)定，但是過于原則化，并無對明顯不當?shù)木唧w解釋。

（二）《人民警察法》

《人民警察法》第二條主要規(guī)定了我國的警察的任務以及主體范圍，是維護國家安全，維護社會治安秩序，保護公民的人身安全、人身自由和合法財產，保護公共財產，預防、制止和懲治違法犯罪活動。人民警察包括公安機關、國家安全機關、監(jiān)獄、勞動教養(yǎng)管理機關的人民警察和人民法院、人民檢察院的司法警察。第六條規(guī)定了公安機關的人民警察職責。法律結合實務可知，我國警察權力過大，警察權力高度壟斷與混同。我國警察權的廣度、深度與強度之大在世上罕見，涉及治安行政領域和刑事偵查領域，同時還擁有一系列的強制處分權。⑥與警察權力過大不相匹配的是法律的不完善，自由裁量空間的過大。

我國警察種類很多，為能夠集中討論問題，因此在下文中主要針對公安機關的警察進行討論。

二、案例分析

下面對2000年以來在《人民法院公報》⑦上發(fā)布的公報案例中有關公民個人起訴警察的案例進行分析。通過搜索發(fā)現(xiàn)2000年以來涉及到警察執(zhí)法的案件包括廖宗榮訴重慶市公安局交通管理局第二支隊道路交通管理行政處罰決定案，焦志剛訴和平公安分局治安管理處罰決定行政糾紛案，尹琛琰訴盧氏縣公安局110報警不作為行政賠償案，羅倫富不服道路交通事故責任認定案，李治芳不服交通事故責任重新認定決定案。

（一）較大的自由裁量空間與法律意識缺失的矛盾

上述的多數(shù)案件中警察在執(zhí)法中，利用其權力優(yōu)勢，警察在執(zhí)法過程中較為強勢。依附于其強勢地位，在多數(shù)情況下不會嚴格按照法定程序執(zhí)法。例如不聽取當事人的辯解，未采取聽證會等等?？梢钥闯?，我國警察并沒有較強的程序意識，以及保護公民合法權益的意識。在前所述我國法律規(guī)定較為原則性，給予了警察很大的自由裁量空間，在這種情況下，警察法律意識的缺失帶來的危害性不可想象。

另一矛盾之處體現(xiàn)在，因為法律的原則性，在實務中公安機關依據大量的部門規(guī)章、地方規(guī)章等作出具體行政行為。而事實上我國存在大量的部門規(guī)章、地方規(guī)章違反上位法的情況，通過上述案例也可看出，警察實際上對于具體的、細化的規(guī)章爛熟于心，但是對于上位法的原則性的規(guī)定并不是很熟悉。因此也出現(xiàn)了加重處罰等明顯違法的行政行為。還有將部門內部的一些指導文件，在對外執(zhí)法時作為法律依據適用。

（二）行政不作為案件具有特殊性

在上述案例中，公安機關對于自己的行政不作為行為從未予以否認，在審理過程中對于對方所說所有事實均予以承認，僅對賠償數(shù)額有異議。最后法院認為被盜損失的主要原因來自于盜竊者，而非公安機關的不作為，因此只判決公安機關承擔50%的損失。根據我國的法律規(guī)定，該判決合法，且并無太大爭議。本案中公安機關對于自己的不作為從未予以合理的解釋，為何在面臨這種情況下采取了這樣的手段。最后賠償數(shù)額也并非巨大?？墒巧罹考纯砂l(fā)現(xiàn)其背后巨大的隱患，如果在賠償數(shù)額很少并且可預期的情況下，公安機關都選擇了不作為的方式，那么后果不堪設想。嚴格依照法律判決似乎并不能達到保護社會治安，保護公民合法權益的最終目標。

上面的分析揭示了過分強調“依法行政”、忽視比例原則背后所隱藏的負面效果。缺少手段與目的相適應的觀念，缺少保護公民合法權益，缺少應將公民的損害降到最低的意識。上述案例中，許多警察在執(zhí)法過程中，連最基本的適當性原則的要求都沒有達到。

三、建議

（一）將比例原則列為警察法上的基本原則

基本原則是一種概括性和抽象性的規(guī)定，“是直接對確定而具體的事實狀態(tài)做出預先規(guī)定，也沒有明確的權利與義務內容，并賦予其一定的法律后果”⑧?！氨壤瓌t來自權利的基本性質。這種性質對于行政權的運作具有內在的支配作用，這種支配作用就體現(xiàn)為行政手段與目的之間的均衡比例關系。比例原則是公平正義的具體化?！雹嵴绻畔ＥD先哲所言，“公正，就是合比例；不公正，就是破壞比例?！雹庑姓侄闻c目的之間的均衡比例實際上就是公平正義觀念的量化體現(xiàn)。比例原則內涵豐富，主要表現(xiàn)為手段與目的的平衡關系學以及控權觀念。在這一點上與警察制度目前存在的缺陷有著很強的貼合關系。

我國自古以來都是行政主導的國家，因此公民個人權益往往受到行政權力的壓制，無法從其威嚴下得以解放。例如根據法律規(guī)定，在做出行政行為前，行政相對人是有申辯的權利，同時警察也應該聽取當事人的申辯。但在上述多個案例中，這項權利被剝奪。又例如道路交通執(zhí)法。道路上的事故均是瞬間發(fā)生，無法采用很詳備的程序，否則因為處理效率低下，無法達到交通執(zhí)法的目的。因此在實務中，多以警察的一人之言便對行政相對人的行為作出決定，誠然并非所有情況都會出現(xiàn)差錯，但是一旦出現(xiàn)錯誤，鑒于行政相對人的立場非常弱勢，很難為自己爭取到合法權益。在這種情況下警察的法律意識會起到相當大的作用。比例原則除了可以直接指導警察執(zhí)法，還可以從理念上、意識上規(guī)制警察的濫用職權等行為。與合理性原則相比，比例原則提供了一個量上的參考系，在進行利益衡量時多了一種方法，更有利于指導警察的執(zhí)法。法律基本原則“是對法律最基本的價值與精神的總體反映和概括”，B11“指導法律的具體適用中作為法律解釋與法律推理依據的準則”。B12有必要將其列為警察法上的基本原則。

部分學者認為比例原則存在著內在矛盾性，不適合作為基本原則?！盁o人有義務做不可能之事”的正義原則意味著比例原則一方面可能在某些情況下，法院對行政機關的苛求； 另一方面，在部分情況下，行政機關利用“無人有義務做不可能之事”正義原則，借比例原則“結果導向性”從事違法活動的可能性。B13但筆者認為這種情況可通過制定比例原則使用的標準，法官在審理過程中必須運用“情景化”的推理方式而避免。這并不能影響比例原則成為基本原則。

（二）完善立法

1.適當減少法律中原則性的規(guī)定，增加細化的、具有可操作性的規(guī)定

為避免法律的過于僵化，無法適應多變的現(xiàn)實情況，法律內容不可避免地要有一些原則性規(guī)定。但是我國的法律在這方面的問題較為突出，原則性的法律規(guī)定過多，導致警察機關的權力過大。通過增加細化的、具有可操作性的規(guī)定，可以在一定范圍內避免裁量空間過大而導致的濫用職權等問題。

2.加大我國的行政訴訟受案范圍

司法救濟是公民保護個人權利的最終手段，也是最重要的手段。受案范圍的提高是公民個人尋求司法救濟的前提，只有將更多的侵犯公民利益的事件列入到受案范圍內才能夠有效保護公民個人權益。在受案范圍的列舉方式上，應該通過概括式取代現(xiàn)有的列舉式，從而拓寬受案范圍，將保護范疇擴寬到更加廣泛的權益范疇內，而非是現(xiàn)有的人身權和財產權范圍內。概括式的另一大優(yōu)點是可使受案范圍不拘泥于已有的行政行為分類上。事實上，目前有很多行為無法說出具體類型，如果通過列舉式列出，這類行政行為將無法起訴。列舉式可以運用到排除否定條款上。

在行政行為上，部分抽象行政行為、行政指導、行政內部行為等都具有可訴性，可以列入到訴訟范圍內。在這里以抽象行政行為為例。對于抽象行政行為，經2014年的修改后已經有了質的改變。但是對于部分抽象行政行為應該采取可以直接起訴的方式，而非附帶審查。抽象行政行為的作出，有可能造成大面積的行政相對人的實際損失?！袄?，有這樣一個案例：某商品包裝箱有中英兩種文字，其英文字體稍大于中文字體。某日，一行政機關發(fā)布規(guī)范性文件，規(guī)定商品包裝箱上的英文字體必須小于中文字體，否則，每件商品罰款若干?！盉14在這個案例中規(guī)范性文件的頒布會導致大量的貨物積壓，直接導致廠家遭受損失。同樣對于部分的內部行政行為、行政指導等也有直接侵犯公民利益的情形。在此應注意的是要注意區(qū)分內部行政行為、抽象行政行為、行政指導的具體類型，根據不同的類型，詳細分析其性質，再予以考慮其可訴性，而非統(tǒng)一全部地都納入受案范圍。

（三）比例原則的適用必須達到顯著性標準

作為一種較為抽象性的標準，比例性原則在具體適用中缺失存在一些困難，尤其因其本身包含利益衡量的含義，在適用中就會遇到更多問題。第一，在存在多種可能性的情況下，警察機關在做出具體行政行為前就必須充分考慮好每一個方案可能造成的損失，為此還必須經過小試驗。在高度專業(yè)的領域里這無疑加重了警察的負擔，造成不必要的損耗，甚至可能會錯過解決事情的最佳時間點。第二，涉及到數(shù)量的行政行為，如處罰數(shù)額，將很難達到所謂的剛好符合比例原則的平衡點上。如對于違反交通規(guī)則的處罰 19元還是20元，這將是一個永恒的難題。第三，不同的手段往往由不同的利益主體構成，由此最小侵害的結論本身還是會多種多樣。同時侵害的比較背后可能又存在侵害因素利益的比較，這是由目的與手段之參數(shù)的“異化維度”造成的。B15第四，司法適用必然意味著司法權對行政權的“長驅直入”。B16如果過于嚴苛則會將無限壓縮行政權的自由裁量空間，如果過于寬泛等于形同虛設。

筆者認為上述問題可通過顯著性標準加以解決。這里的顯著性標準包括下列內涵：第一，有關具體數(shù)量的問題和高度專業(yè)化的問題應當限制比例原則的使用，B17只有通過量的累積引起質變的情況下，才可適用比例原則。例如罰款數(shù)額并非是19元與20元之間進行比較，而是19元和2000元之間進行比較。在這里是否引起了質變要考慮的因素包括法律規(guī)定、行政相對人的職業(yè)經濟條件等、當?shù)氐氖杖胨降榷喾N因素。第二，當不同種方案對于不同利害關系人造成的損害缺失有大小之分，只有這種大小之分超出“一般理性人”范圍的才能夠適用比例原則。第三，對于警察在執(zhí)行任務時所造成的意外的、事先無法預料到的損失，不適用比例原則，而是應依法承擔賠償責任。如此一般可以避免警察在執(zhí)法前的顧慮。

四、結語

立法、執(zhí)法、司法，任何一個環(huán)節(jié)對于警察權力的制約、警察權力的正確使用、對公民權利保障都有很大的影響，必須從三個方面同時規(guī)制，才能保障比例原則的正確適用、廣泛適用。比例原則的優(yōu)勢顯而易見，但在具體適用過程中確實存在著一些困難。并非在我國的法律土壤中自然孵化誕生的比例原則，想要根植于我國的警察法，在具體適用中以及在適用規(guī)則的選擇時，必須考慮到我國的實際情況。包括我國的市場經濟發(fā)展情況、法治發(fā)展情況、公民權利意識和法律意識的提高程度、司法情況等。將這些實際存在的問題反映到立法、執(zhí)法、司法環(huán)節(jié)中去。具體包括將比例原則視為警察法上的基本原則，適當降低原則性條款、增加具體規(guī)范，擴大受案范圍，制定符合我國實際的比例原則適用標準——顯著性標準。（作者單位：中國人民大學）

注釋：

① 許韜：《警察法總論》，中國檢察出版社，2012年4月，第7頁。

② 參見莫于川：《行政法與行政訴訟法》，中國人民大學出版社，2012年，第308頁-312頁。

③ 轉引自余凌云：《論行政訴訟法的修改》，清華法學，2014年，第2期，第10頁。

④ 姜明安：《擴大受案范圍是行政訴訟法的重頭戲》，廣東社會科學，2013年，第1期，第22頁。

⑤ 并非所用行政指導都不具有強制性。這里指的是實質上具有強制性的行政指導。

⑥ 參見同上，第14頁。

⑦ 之所以選擇公報案例是因為公報案例具有一定的代表性，能夠反映出我國司法實踐中普遍問題。

⑧ 轉引自翟翌：《比例原則的正當性拷問及其“比例技術”的重新定位》，法學論壇，2012年11月，總第144期，第126頁。

⑨ 張坤世：《比例原則及其在行政訴訟法中的適用——由一個具體案例引發(fā)的思考》，行政法學研究，2002年，第2期，第18頁。

⑩ 轉引自同上。

B11 付子堂：《法理學初階》，法律出版社，2009年，第三版，第139頁。

B12 同上，第138頁。

B13 參見翟翌：《比例原則的正當性拷問及其“比例技術”的重新定位》，法學論壇，2012年11月，總第144期，第125頁。

B14 姜明安：《擴大受案范圍是修改行政訴訟法的重頭戲》，廣東社會科學，2013年，第1期，第24頁。

B15 參見蔣紅珍：《論比例原則——政府規(guī)制工具選擇的司法評價》，法律出版社，2010年，第351頁-354頁。

B16 同上。

B17 同上，第364頁-365頁。