合意解除中“協(xié)商一致”的認(rèn)定

關(guān)鍵詞：合意解除；協(xié)商一致；信賴?yán)?；解除后果；?shí)質(zhì)性變更

中圖分類號(hào)：DF525

DOI：10.19504/j.cnki.issn16-1-5365.2024.10.05

雙方當(dāng)事人通過協(xié)商一致以解除合同作為私法自治的應(yīng)有之義[1]，少有學(xué)者對(duì)“合意解除”做專門研究。就已有研究而言，學(xué)者主要圍繞合意解除的體系定位展開討論。有學(xué)者認(rèn)為，由于合意解除基于意思自治，合同解除制度中解除權(quán)的發(fā)生、行使等規(guī)定在合意解除中并無適用余地，因此，不應(yīng)把合意解除作為合同解除的一部分[2]。還有學(xué)者認(rèn)為，合意解除和單方解除具有相同的功能，即共同服務(wù)于合同的權(quán)利義務(wù)終止[3]。二者統(tǒng)籌于合同解除制度，有利于促成法律抽象理論的形成和法律制度的類型化[4]。

與理論研究的側(cè)重點(diǎn)不同，司法實(shí)踐對(duì)合意解除的分歧集中于對(duì)“協(xié)商一致”的認(rèn)定。在合意的范圍上，法院對(duì)于合意解除是否需要對(duì)解除后果達(dá)成一致意見存在不同認(rèn)識(shí)。在協(xié)商的形式要求上，法院對(duì)于受要約人能否以行為方式構(gòu)成對(duì)合意解除的承諾，以及雙方無效行使解除權(quán)的行為能否轉(zhuǎn)化為合意解除等問題，也陷入類案異判的困境。姚明斌教授針對(duì)合意解除進(jìn)行專門研究，提出合意解除的效力包括終止“廣義之債”的核心效力和其他附屬效力，合意解除的流程包括“要約—承諾”下的“典型合意模式”和經(jīng)由法律行為轉(zhuǎn)換達(dá)成“ 非典型合意模式”等基本觀點(diǎn)[5]，對(duì)司法實(shí)踐頗具指導(dǎo)意義。但整體而言，合意解除的理論研究不足以回應(yīng)司法實(shí)踐的需求。基于此，從合意解除的內(nèi)容要求和形式要求入手，嘗試構(gòu)建合意解除的認(rèn)定規(guī)則，以期回應(yīng)司法實(shí)踐的需求。

一、合意解除中“協(xié)商一致”的司法認(rèn)定現(xiàn)狀

（一）關(guān)于“協(xié)商一致”內(nèi)容范圍的裁判規(guī)則

合意解除是否需要對(duì)解除后果達(dá)成一致意見，司法實(shí)踐對(duì)此有兩種觀點(diǎn)。第一，合意解除需要對(duì)解除后果達(dá)成一致意見。最高法有判例認(rèn)為，協(xié)商一致解除合同，不但要求合同訂立的當(dāng)事人均有解除合同的意思表示，還要求各方當(dāng)事人對(duì)于合同解除后果等達(dá)成合意①。（2022）京01民終10262號(hào)民事判決書也認(rèn)為，如果當(dāng)事人僅達(dá)成一致解除合同的合意，但對(duì)于合同解除的后果未能達(dá)成一致意見的，不能產(chǎn)生合意解除合同的法律效果。最高法主編的《合同法理解與適用》載明：“當(dāng)事人僅達(dá)成一致同意解除原合同的合意，但對(duì)于合同解除的后果未能達(dá)成一致意見的，也不能產(chǎn)生合意解除的法律效果”[6]。

第二，合意解除不需要對(duì)解除后果達(dá)成一致意見。最高法有判例認(rèn)為，合意解除后，雙方未對(duì)合同解除后雙方的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容作出明確約定的，應(yīng)當(dāng)按照合同法的相關(guān)規(guī)定處理②。（2019）京03民終4211號(hào)民事判決書也認(rèn)為，從合意解除的角度，雙方就合同不繼續(xù)履行已達(dá)成一致性意見，僅就合同解除的后果仍存異議，行為人另行出售房屋不構(gòu)成違約?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉合同編通則若干問題的解釋》采用這一觀點(diǎn)，在第五十二條規(guī)定，當(dāng)事人就解除合同協(xié)商一致時(shí)未對(duì)合同解除后的違約責(zé)任、結(jié)算和清理等問題作出處理……人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)民法典第五百六十六條、第五百六十七條和有關(guān)違約責(zé)任的規(guī)定處理。

（二）關(guān)于協(xié)商一致形式要求的裁判規(guī)則

合意解除作為法律行為，“要約-承諾”仍是判斷當(dāng)事人是否達(dá)成合意的重要工具。存在分歧的是，合意解除中受要約人能否以行為方式構(gòu)成承諾。此外，在當(dāng)事人沒有采用“要約-承諾”的情況下，法院還可能通過意思表示轉(zhuǎn)化的方式促成合同解除。

1. 受要約人能否以行為方式構(gòu)成對(duì)合意解除承諾的裁判觀點(diǎn)

在受要約人能否以行為方式構(gòu)成對(duì)合意解除承諾上，司法裁判呈兩種相反的觀點(diǎn)。

（1）行為能構(gòu)成合意解除的承諾。（2020）粵民終56號(hào)民事判決書認(rèn)為：“當(dāng)事人在涉案廠房門前張貼招租公告的行為，構(gòu)成以行為的方式表明其對(duì)雙方解除租賃合同行為的確認(rèn)，構(gòu)成合意解除”。

（2）行為不能構(gòu)成合意解除的承諾。最高法認(rèn)為，當(dāng)事人最終實(shí)際接受了違約方240萬元退款，不代表當(dāng)事人同意解除原股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議③。（2022）新民再91號(hào)民事判決書也認(rèn)為，勞動(dòng)者得知被解雇信息后，提取個(gè)人人事檔案交由社會(huì)保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)管理的行為，不能視為勞動(dòng)者同意解除勞動(dòng)關(guān)系。

2. 單方無效行使解除權(quán)的行為可以轉(zhuǎn)化為合意解除要約

司法實(shí)踐中，法院還普遍認(rèn)為行為人無效行使解除權(quán)的行為可以轉(zhuǎn)化為合意解除的要約。如，（2020）最高法知民終588號(hào)民事判決書認(rèn)為：“行為人關(guān)于本案已符合法定解除條件的主張不予支持，但這并不影響認(rèn)定行為人已經(jīng)在本案中作出了要求解除涉案合同的意思表示”。（2021）冀11民終1526號(hào)、（2019）魯02民終4472號(hào)等民事判決書也持相同觀點(diǎn)。

3. 雙方無效行使解除權(quán)的行為能否構(gòu)成合意解除的裁判觀點(diǎn)

雙方無效行使解除權(quán)的行為能否發(fā)生合意解除的效果，即使在最高法的判決中也未達(dá)成共識(shí)。有案例認(rèn)為，雙方無效行使解除權(quán)的行為能轉(zhuǎn)化為合意解除。（2017）最高法民再227號(hào)民事判決書認(rèn)為：“雅格泰公司向世惠公司發(fā)出解除租賃合同的通知，對(duì)世惠公司提起反訴，請(qǐng)求法院判決解除租賃合同，應(yīng)認(rèn)定世惠公司與雅格泰公司就解除合同達(dá)成了一致意見”。

還有案例認(rèn)為，雙方無效行使解除權(quán)的行為不能轉(zhuǎn)化為合意解除。（2020）最高法知民終244號(hào)民事判決書認(rèn)為：“車乾坤公司提出解除合同的訴請(qǐng)，智聯(lián)公司在答辯狀中表示同意解除合同，但雙方均主張對(duì)方根本違約故合同應(yīng)予解除……不能認(rèn)定雙方就協(xié)商解除合同達(dá)成了一致意見”。

二、合意解除中“協(xié)商一致”的內(nèi)容要求

在“協(xié)商一致”的內(nèi)容要求上，當(dāng)事人必須在終止（原）合同的權(quán)利義務(wù)關(guān)系上達(dá)成一致才能發(fā)生合意解除的效果。當(dāng)事人如果沒有就解除后果進(jìn)行協(xié)商的，可由《民法典》第566條、第567條等法律規(guī)定予以填補(bǔ)。但是，如果合意解除要約包含解除后果的，承諾對(duì)解除后果進(jìn)行變更的，構(gòu)成實(shí)質(zhì)性變更，不能發(fā)生合意解除的效果。

（一）當(dāng)事人必須在終止（原）合同的權(quán)利義務(wù)關(guān)系上達(dá)成一致

《民法典》第557條第2款規(guī)定，合同解除的，合同的權(quán)利義務(wù)關(guān)系終止。也就是說，解除的核心效力就在于終止（原）合同的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。因此，當(dāng)事人至少需要在終止（原）合同的權(quán)利義務(wù)關(guān)系協(xié)商一致才能發(fā)生合意解除效果。但是，合同的權(quán)利義務(wù)具有動(dòng)態(tài)性的特點(diǎn)，終止（原）合同的權(quán)利義務(wù)關(guān)系又因合同的不同階段有所不同。有必要從合同的不同階段對(duì)其權(quán)利義務(wù)做區(qū)分觀察。

一般認(rèn)為，在合同尚未成立的階段，無合意解除的適用余地[7]。原因在于，合同未成立，合意解除的標(biāo)的，即權(quán)利義務(wù)也就不存在。與此同理，無效合同也無合意解除的適用空間[8]。因此，需要重點(diǎn)考慮的是，合同已成立但未生效，合同已生效但尚未履行，合同已履行但未履行完畢，合同已履行完畢，這幾個(gè)階段當(dāng)事人終止權(quán)利義務(wù)所指為何。

已成立但尚未生效的合同，可以成為合意解除的對(duì)象?！睹穹ǖ洹?36條第1款區(qū)分了合同的成立和生效。同時(shí)，根據(jù)該條第2款，已成立但尚未生效的合同，當(dāng)事人也不得隨意解除。那么，根據(jù)該款的反對(duì)解釋，已成立但尚未生效的合同，可以成為解除的對(duì)象。司法實(shí)踐也普遍贊成上述觀點(diǎn)④。在該階段，合同雖尚未生效，不具有實(shí)質(zhì)拘束力，但是仍然可能產(chǎn)生提前保護(hù)效力、審批義務(wù)、形成權(quán)等形式拘束力[9]。也就是說，如果當(dāng)事人意欲解除該階段合同，也就是不再受合同的形式拘束力約束。因此，在該階段，合意解除應(yīng)在終止審批義務(wù)，消滅形成權(quán)等終結(jié)合同形式拘束力上達(dá)成一致。

生效后，合同產(chǎn)生實(shí)質(zhì)拘束力，當(dāng)事人受合同的原定給付義務(wù)的約束。在此階段，當(dāng)事人意欲合意解除，就是希望消滅原定給付義務(wù)。具體而言，解除意思又因合同是否履行完畢而有所不同。合同生效但尚未履行時(shí)，當(dāng)事人應(yīng)在終結(jié)原定全部給付義務(wù)上達(dá)成一致。若僅是終結(jié)原定部分給付義務(wù)內(nèi)容的，應(yīng)屬于合同的變更。合同生效后尚未履行完畢時(shí)，合意解除需在終結(jié)尚未履行的給付義務(wù)上達(dá)成一致。

對(duì)于履行完畢的合同能否解除，學(xué)界存在不同的看法。有人認(rèn)為，在不損及第三人利益的前提下，基于私法自治，履行完畢的合同仍有合意解除的余地[10]。另有觀點(diǎn)認(rèn)為，合意解除應(yīng)限于合同完全履行完畢前[11]。因?yàn)?，合同履行完畢后，?dāng)事人的權(quán)利義務(wù)已經(jīng)消滅，當(dāng)事人若想否定已履行的合同效果，完全可以通過訂立一個(gè)新合同來負(fù)擔(dān)反向給付義務(wù)，無需合意解除。第一種觀點(diǎn)更為可取。原因在于，履行完畢的合同可以合意解除既是私法自治的要求，在實(shí)踐中也具有意義。比如，甲乙雙方訂立一個(gè)房屋買賣合同，雙方已履行完畢。事后，如果只能通過新合同否定原給付義務(wù)，那么，新的房屋買賣合同仍要繳納增值稅、個(gè)人所得稅等稅費(fèi)。如果通過合同解除來否定原給付義務(wù)，在理論上，則無需繳納上述稅費(fèi)。顯然，后者更有利于當(dāng)事人。此時(shí)，合意解除的內(nèi)容就在于否定原給付義務(wù)。

（二）解除后果等非必要條款可以由法律填補(bǔ)

在協(xié)商行為至少需要當(dāng)事人在終止（原）合同的權(quán)利義務(wù)關(guān)系達(dá)成一致才能發(fā)生合意解除的效果的基礎(chǔ)之上。司法裁判的分歧在于，合意解除是否要求當(dāng)事人在解除后果上必須達(dá)成一致。有學(xué)者認(rèn)為，協(xié)商一致的合意不僅包括解除合同的合意，還包括對(duì)解除后果的合意[12]。之所以呈現(xiàn)這一分歧，原因在于未能理清合意解除的必須條款和合意解除的主要條款二者之間的區(qū)別。

例如，在合同訂立時(shí)，合同的主要條款包括當(dāng)事人，標(biāo)的，數(shù)量，質(zhì)量，履行期限、地點(diǎn)和方式，違約責(zé)任，解決爭議的方法等內(nèi)容。但是，一般認(rèn)為，合同成立的必要條款僅包括名稱或姓名、標(biāo)的和數(shù)量條款。二者的區(qū)別在于，欠缺質(zhì)量，履行期限、地點(diǎn)和方式等主要條款內(nèi)容，一般不影響合同成立，但是欠缺當(dāng)事人、標(biāo)的、數(shù)量等必須條款，合同不成立[13]。梅仲協(xié)教授也認(rèn)為，當(dāng)事人對(duì)于契約必要之點(diǎn)意思一致，而對(duì)于非必要之點(diǎn)，未經(jīng)表示意思者，推定其契約為成立[14]。

合意解除的核心效力在于終止（原）合同的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，也就是說，終止（原）合同的權(quán)利義務(wù)關(guān)系是合意解除的必須條款。解除后果對(duì)于當(dāng)事人而言雖然重要，但并非所有合意解除必須。如，合意解除若發(fā)生在合同成立但尚未履行階段，一般不發(fā)生結(jié)算清理等解除后果，也就無需當(dāng)事人對(duì)此達(dá)成合意。在合同訂立時(shí)，對(duì)于質(zhì)量，履行期限、地點(diǎn)和方式等非必要條款，可由法律予以填補(bǔ)，借此，在當(dāng)事人思慮不周時(shí)，盡可能促成合同成立。同理，在合意解除時(shí)，對(duì)于解除后果等非必要條款，同樣可以由《民法典》第五百六十六條、第五百六十七條等法律規(guī)定予以填補(bǔ)。

（三）承諾對(duì)解除后果的變更構(gòu)成實(shí)質(zhì)性變更

合意解除雖不要求當(dāng)事人對(duì)解除后果等非必要條款達(dá)成一致意見。但是，基于意思自治，行為人發(fā)出的要約當(dāng)然可以包含解除后果等內(nèi)容。此時(shí)，若受要約人同意解除合同，但是對(duì)解除后果等內(nèi)容進(jìn)行變更的，構(gòu)成實(shí)質(zhì)性變更，不發(fā)生合意解除的法律效果。

原因在于，承諾的內(nèi)容應(yīng)與要約保持一致，承諾應(yīng)當(dāng)是無保留的，不應(yīng)對(duì)要約加入任何新的因素。大陸法系通行此項(xiàng)規(guī)則，如《德國民法典》第150條第2項(xiàng)規(guī)定，對(duì)要約進(jìn)行擴(kuò)張、限制或作其他變更的情況下所為的承諾，視為拒絕原要約，連同發(fā)出新要約[15]。我國民法受潘德克頓法學(xué)影響，在《民法典》第四百八十八條也有類似規(guī)定。在英美法系，該原則被稱為“鏡像規(guī)則”[16]。那么，合意解除作為民事法律行為，也應(yīng)受到上述規(guī)則的約束。

司法實(shí)踐中，對(duì)于合意解除要約的實(shí)質(zhì)性變更，較為常見的有如下情形。第一，對(duì)于違約責(zé)任的變更。如受要約方在要約的責(zé)任免除條款上加上限定條件⑤，刪除違約責(zé)任條款⑥，或者一方發(fā)出解除通知書并要求對(duì)方承擔(dān)違約責(zé)任，對(duì)方認(rèn)可解除合同，但要求通知方承擔(dān)違約責(zé)任的，不能認(rèn)定為協(xié)議解除[17]。第二，對(duì)于結(jié)算清理?xiàng)l款的變更。如受要約方在要約中直接增加結(jié)算清理?xiàng)l款⑦，或者在支付結(jié)算清理?xiàng)l款中加上付款期限、付款利息等條件⑧。第三，對(duì)于合意解除增加附加條件的，也可以認(rèn)為是實(shí)質(zhì)性變更⑨。第四，基于尊重要約人的意思自治，受要約人對(duì)要約中明示不得變更的條款的變更是實(shí)質(zhì)性變更。還需注意，承諾雖然不能改變要約的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，但這并不意味著受要約人不能對(duì)要約的內(nèi)容進(jìn)行任何更改。如，受要約人只是對(duì)原合同違約條款的重復(fù)，因并未增加新的權(quán)利與義務(wù)，不構(gòu)成實(shí)質(zhì)性變更⑩。

三、合意解除中“協(xié)商”的形式認(rèn)定

司法實(shí)踐中，合意解除可以分為兩種形式。一是通常形式，即當(dāng)事人通過“要約－承諾”這一方式。二是轉(zhuǎn)化形式，即法院把無效行使解除的權(quán)行為轉(zhuǎn)化為合意解除的要約，以及雙方互為行使解除權(quán)的行為轉(zhuǎn)化為合意解除。此外，關(guān)于合意解除是否必須采用書面形式，這在理論上也存在不同看法。

（一）協(xié)商的通常形式

合意解除的要約也需要符合要約的一般規(guī)則。即要約的內(nèi)容應(yīng)具體確定且具有受拘束的意旨。前文已述，合意解除的必須條款是當(dāng)事人至少需要在終止權(quán)利義務(wù)關(guān)系上達(dá)成一致。也就是說，合意解除要約要滿足內(nèi)容具體確定這一要件，也就是要包含終止權(quán)利義務(wù)關(guān)系的意思。在司法實(shí)踐中，還存在較大分歧的是，如何判斷要約人是否具有受拘束的意旨。本文認(rèn)為，在合意解除中，要約只要滿足內(nèi)容具體確定，原則上就應(yīng)推斷當(dāng)事人具有受拘束的意旨。

1. 要約無需單獨(dú)表明受拘束的意旨

依據(jù)《民法典》第四百七十二條，要約需符合“內(nèi)容具體確定”和“受意思表示約束”兩項(xiàng)條件。合意解除中，“內(nèi)容具體確定”就是指要約中應(yīng)包含終止（原）合同的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的內(nèi)容。難點(diǎn)在于，如何判斷“受意思表示約束”，這也是要約和要約邀請(qǐng)的分界所在。

在“內(nèi)容具體確定”和“受意思表示約束”的關(guān)系上，一方面，有法院認(rèn)為，如果“內(nèi)容具體確定”，就能推斷出“受意思表示約束”的意思。（2016）最高法民再11號(hào)民事判決書認(rèn)為：“大慶油田公司的投標(biāo)文件內(nèi)容具體確定，表明經(jīng)中新資源公司接受，即受該意思表示約束，故大慶油田公司投標(biāo)行為的性質(zhì)應(yīng)為要約”。也就是說，只要“語言、文字和其他狀況”能夠滿足“內(nèi)容具體確定”的條件，也就能進(jìn)一步推出“受意思表示約束”。從這個(gè)角度看，“受意思表示約束”并非要約獨(dú)立要件，而是“內(nèi)容具體確定”另一個(gè)側(cè)面。另一方面，有法院認(rèn)為，除“內(nèi)容具體確定”外，要約還需載明“受意思表示約束”的內(nèi)容。（2015）渝高法民抗字第00013號(hào)民事判決書認(rèn)為：“是否為要約除了要求意思表示內(nèi)容具體確定外，還要求該意思表示表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束”。

在合意解除中，第一種司法裁判觀點(diǎn)更為可取，暨，要約“內(nèi)容具體確定”，要約人就應(yīng)具有“受意思表示約束”的意旨。原因在于，當(dāng)事人是否具有約束意義，更多是規(guī)范評(píng)價(jià)的產(chǎn)物，主要考慮的是法律風(fēng)險(xiǎn)的分配[18]。如，行為人寄送價(jià)目表、發(fā)布商業(yè)廣告等行為之所以被認(rèn)為是要約邀請(qǐng)，與其說是因?yàn)樯碳椅幢砻鳌笆芤馑急硎揪惺钡囊庵迹銓幷f，是因?yàn)榭紤]到供應(yīng)不足等風(fēng)險(xiǎn)，致使商戶遭受損失，才作此認(rèn)定。而合意解除和上述行為不同的是，合意解除并不存在“供應(yīng)不足”“一物數(shù)賣”的風(fēng)險(xiǎn)。相反，其風(fēng)險(xiǎn)存在于行為人本身不能信守要約，導(dǎo)致相對(duì)人的信賴?yán)嬖馐軗p失。因此，在合意解除中，法律風(fēng)險(xiǎn)原則上應(yīng)歸屬于行為人，決定是否解除合同的權(quán)利應(yīng)屬于相對(duì)人。

2. 受要約人的行為能否構(gòu)成承諾應(yīng)結(jié)合信賴?yán)媾袛?/p>

根據(jù)《民法典》第五百八十四條，承諾可以采用通知和行為的方式。若相對(duì)人采用通知的方式明示其同意要約，自無疑義。拉倫茨指出，通過行為做出的承諾，不需要以表明一定的行為意思為目的，只需要產(chǎn)生一定的實(shí)際后果，能夠使人看出承諾意思的存在即可[19]。也就是說，行為之所以能夠構(gòu)成承諾，不僅在于相對(duì)人的內(nèi)心真意，更在于相對(duì)人的行為足以讓要約人產(chǎn)生信賴?yán)?。在合同訂立的過程中，相對(duì)人通常以履行行為和占有行為或使用行為表明其同意要約。這也是因?yàn)?，履行行為和占有行為或使用行為能夠清晰地表明受要約人具有承諾的意思，能夠讓要約人產(chǎn)生信賴?yán)?。同理，在合意解除中，上述觀點(diǎn)也具有意義。諸如，要約人發(fā)解除合同的要約后，受要約人的返還原物，返還價(jià)款，搬出承租房屋，將承租房屋鑰匙交還給房東等“履行行為”可以清晰地表明承諾的意思，能夠使相對(duì)人產(chǎn)生信賴?yán)?，被視作解除合同的承諾自無疑義。

存在疑難的是，受要約人的“自救行為”能否視作承諾。（2008）民抗字第104號(hào)民事判決書認(rèn)為：“發(fā)展公司主張其將車輛轉(zhuǎn)租他人，是其針對(duì)石油公司的違約采取的自救措施，不等于其同意解除合同的理由，但法院認(rèn)為，發(fā)展公司將車輛轉(zhuǎn)租他人的行為是對(duì)解除合同要求的接受”。（2013）皖民二終字第00012 號(hào)民事判決書則持相反觀點(diǎn)：“行為人另行組織貨源向第三方供貨，是對(duì)違約行為而采取的一種救濟(jì)方式，該行為不能認(rèn)為是解除合同的意思”。

“自救行為”能否視作承諾，也應(yīng)根據(jù)該“自救行為”是否足以讓要約人產(chǎn)生受要約人具備承諾意思的信賴?yán)鎭砼袛?。具體而言，可參考以下兩點(diǎn)來進(jìn)行判斷。一是該“自救行為”依通常情況能否為要約人所知曉。如，承租人發(fā)出解除廠房租賃合同的通知后，出租人在未告知承租方的情況下，委托中介公司重新尋找承租人，這一“自救行為”不應(yīng)視作合意解除的承諾。原因在于，如果“自救行為”不能為要約人所知曉，則要約方并不存在信賴?yán)?，此時(shí)仍應(yīng)把決定合同是否解除的權(quán)利交由受要約人。二是根據(jù)該“自救行為”是否和原合同存在法律關(guān)系上的沖突來判定。因?yàn)?，如果“自救行為”和原合同并不兼容，這足以讓要約人產(chǎn)生相對(duì)人具備承諾意思表示的信賴?yán)妗Ｈ纾鲎馊嗽趶S房門口張貼新的招租公告，這一“自救行為”既能被承租人知曉，同時(shí)，該行為和繼續(xù)履行原合同顯然是不兼容的，因?yàn)橐粋€(gè)租賃物并不能同時(shí)出租給兩個(gè)以上的承租人，由此可以認(rèn)定在廠房門口張貼招租公告的行為構(gòu)成承諾。反之，如果是出租方發(fā)出解除合同的要約，承租方發(fā)布“尋租公告”的行為則不能被視作承諾，因?yàn)橐粋€(gè)承租人同時(shí)承租兩套房屋并不存在法律關(guān)系上的沖突。

另外，相對(duì)人的不作為原則上不能作為解除合同的承諾。因?yàn)椋瑢?duì)于相對(duì)人而言，收到解除合同的要約發(fā)出后，沒有義務(wù)對(duì)要約作出回應(yīng)。但是，如果相對(duì)人在債務(wù)履行期到來后，不履行債務(wù)的，其不作為可以認(rèn)定為解除合同的承諾。

（二）協(xié)商的轉(zhuǎn)化形態(tài)

在實(shí)踐中，當(dāng)事人自認(rèn)為具有解除權(quán)而主張解除合同的情況并不罕見。此時(shí)，法院為了尊重當(dāng)事人解除合同的意思，往往通過意思轉(zhuǎn)化的方式，把當(dāng)事人無效行使解除權(quán)的行為轉(zhuǎn)化為合意解除。但是，這種做法的合理性仍有待商榷。

1. 單方“善意”無效行使解除的權(quán)行為無需轉(zhuǎn)化為合意解除的要約

一般情況下，當(dāng)事人若明示發(fā)出合意解除的要約并不存在爭議。但是，在當(dāng)事人自認(rèn)為存在解除權(quán)的情況下，其無效行使單方解除權(quán)的行為能否轉(zhuǎn)化為合意解除的要約，這在理論上存在不同的看法。有觀點(diǎn)認(rèn)為，若是一方以對(duì)方違約為由，先為單方解除表示，可以轉(zhuǎn)化為合意解除的意思表示[20]。司法實(shí)踐也多采用這一觀點(diǎn)。原因在于，單方解除和合意解除的核心效力均在于合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系的終結(jié)，因?yàn)榇朔N轉(zhuǎn)化并不違當(dāng)事人的意愿，具有正當(dāng)性。有相反觀點(diǎn)認(rèn)為，這種轉(zhuǎn)換思維背離了當(dāng)事人行使解除權(quán)的意思表示，值得商榷[21]。但這兩種觀點(diǎn)均未能注意到行為人無效行使單方解除權(quán)時(shí)的主觀方面，未能依據(jù)行為人的主觀狀態(tài)作出區(qū)分處理。

根據(jù)無效行使單方解除權(quán)一方的主觀狀態(tài)來判斷其行為能否構(gòu)成合意解除的要約應(yīng)更具合理性。一方面如果行使單方解除權(quán)的一方是“善意”的，即其不知道自身并不享有單方解除權(quán)，并且不存在重大過失的，其無效行使單方解除權(quán)的行為無需轉(zhuǎn)化為合意解除的要約。另一方面，如果行使單方解除權(quán)的一方知道或者應(yīng)當(dāng)知道其并不享有單方解除權(quán)的，其行為可以構(gòu)成合意解除的要約。

“善意”無效行使單方解除權(quán)的行為無需轉(zhuǎn)化為合意解除的要約。理由在于，單方解除權(quán)的性質(zhì)是形成權(quán)，也就是說，當(dāng)事人行使單方解除權(quán)，其內(nèi)心真意是認(rèn)為該合同解除的決定權(quán)在于自己。與此不同的是，要約是“一經(jīng)承諾即受約束”。易言之，當(dāng)事人發(fā)出合意解除的要約，其后果在于把是否解除合同的決定權(quán)交予了對(duì)方。因此，行使單方解除權(quán)的行為和合意解除的要約乃背道而馳，若做強(qiáng)制轉(zhuǎn)化，該轉(zhuǎn)化則與當(dāng)事人的內(nèi)心真意完全沖突。

也許有人會(huì)質(zhì)疑，在一方無效行使單方解除權(quán)，對(duì)方也同意的情況下，這種轉(zhuǎn)化符合當(dāng)事人意欲追求的法律后果，即合同解除，何樂而不為？這種看法忽略了行使“單方解除權(quán)”一方的內(nèi)心真意轉(zhuǎn)變的可能。假設(shè)，乙方違約，但未到根本違約的程度，甲誤以為其能夠行使法定解除權(quán)，于是發(fā)出法定解除的通知。事后，甲了解真實(shí)情況，不想再解除合同。此時(shí)，若認(rèn)為甲行使“法定解除權(quán)”的行為可轉(zhuǎn)化為合意解除的要約，則一經(jīng)違約方乙同意，該合同解除。若認(rèn)為無法轉(zhuǎn)化，則即使違約方乙同意解除，但由于并不存在一個(gè)有效要約，該同意解除的承諾也不會(huì)導(dǎo)致合同解除。顯然，后一種選擇更有利于保護(hù)守約方甲。當(dāng)然，或許還會(huì)有人質(zhì)疑，如果甲不想再解除合同，還可以通過“要約”的撤回或者撤銷來“買到后悔藥”。但是，如果違約方一旦做出承諾，則撤回或者撤銷就不再有適用的可能。因此，僅通過“要約”的撤回和撤銷的方式來保護(hù)守約方仍是不夠周密的。

行為人在明知或者應(yīng)當(dāng)知道無單方解除權(quán)的情況下，仍然主張單方解除的，其解除行為應(yīng)當(dāng)視作合意解除的要約。理由在于，行使單方解除權(quán)的行為和合意解除的要約在“解除合同”的意思上并無差異。并且，如果行為人明知或者應(yīng)當(dāng)知道無單方解除權(quán)而主張解除合同，那么他就不具有“由自己決定合同是否解除”的合理期待。此時(shí)，基于行使單方解除權(quán)的行為和合意解除的要約的共性，把合同解除的決定權(quán)交予對(duì)方，具有正當(dāng)性。

在行為人是否善意的判斷上，應(yīng)根據(jù)一般理性人的標(biāo)準(zhǔn)來判斷。如果一般人理性人在具體情況中認(rèn)為其享有單方解除權(quán)，可以推定為“善意”。反之，則為“惡意”。前者，如在合同對(duì)于約定解除權(quán)約定不明，對(duì)方遲延履行從債務(wù)，或者對(duì)方違約但未到根本違約程度，或者對(duì)方未違約但行為人誤以為對(duì)方違約等情形中，行為人誤認(rèn)為自己擁有單方解除權(quán)的，可以認(rèn)定為“善意”。后者，如行為人自身違約而主動(dòng)行使單方解除權(quán)，或者合同未規(guī)定約定解除權(quán)，對(duì)方也并未有遲延履行等行為而行為人主張單方解除等情形，可以推定行為人為“惡意”。

2. 雙方互為無效行使單方解除權(quán)不宜直接轉(zhuǎn)化為合意解除

實(shí)踐中還存在雙方互為單方解除權(quán)的情況，在邏輯上，如果雙方或者一方享有解除權(quán)，合同當(dāng)然解除，并不存在合意解除的適用空間。問題在于，如果雙方均沒有解除權(quán)，此時(shí)合同是否能發(fā)生合意解除的效果。有觀點(diǎn)認(rèn)為，雙方當(dāng)事人無效行使單方解除權(quán)的行為可以轉(zhuǎn)化為兩個(gè)合意解除的要約，依交叉要約發(fā)生合意解除的效果[22]?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉合同編通則若干問題的解釋》也在一定程度上認(rèn)同這一觀點(diǎn)，依據(jù)其第五十二條第二款第（二）項(xiàng)，雙方當(dāng)事人均不符合解除權(quán)行使的條件但是均主張解除合同，除當(dāng)事人一方另有意思表示外，人民法院可以認(rèn)定合同解除。但有觀點(diǎn)質(zhì)疑認(rèn)為，在雙方均無解除權(quán)的情況下將本訴、反訴的單方解除訴請(qǐng)認(rèn)定為雙方合意解除，忽視了當(dāng)事人把解除決定與其追求的違約責(zé)任分配方案相掛鉤的真意[23]。

本文認(rèn)為，雙方均無效行使單方解除權(quán)的情況下不能發(fā)生合意接觸的效果。除了這種法律擬制違背了當(dāng)事人的真實(shí)意思表示外。原因還在于，雙方無效行使單方解除權(quán)的行為也不構(gòu)成交叉要約。交叉要約，是指雙方互為內(nèi)容相同的要約[24]。在雙方均無效行使法定解除權(quán)的場合，雙方均認(rèn)為是對(duì)方原因?qū)е潞贤康牟荒軐?shí)現(xiàn)。在雙方均無效行使約定解除權(quán)的場合，雙方均認(rèn)為是自己解除合同的條件成就。在一方無效行使法定解除權(quán)，另一方無效行使約定解除權(quán)的場合，雙方在解除的內(nèi)容上也并不相同。也就是說，雙方行為人雖然在解除合同上具有相同的意思，但在解除原因、后果等內(nèi)容上并不相同，這不符合交叉要約的構(gòu)成要件。更何況，就交叉要約本身而言，其是否能發(fā)生訂立合同也存在爭議。否定說認(rèn)為，應(yīng)為當(dāng)事人保留對(duì)要約承諾或拒絕之余地，因此交叉要約本身尚不足以成立契約[25]。因此，雙方無效行使單方解除權(quán)的解除行為不能直接轉(zhuǎn)化為合意解除。但需注意的是，若經(jīng)法官釋明，雙方重新達(dá)成解除合意的，則構(gòu)成合意解除。

（三）協(xié)商行為不要求必須采取書面形式

根據(jù)《民法典》第一百三十五條規(guī)定，民事法律行為可以采用書面形式、口頭形式或者其他形式。理論上，合意解除作為民事法律行為，也可以以上述形式做出。但是，梁慧星教授認(rèn)為，合意解除協(xié)議必須采用書面形式[26]。也有相反觀點(diǎn)認(rèn)為，合意解除并不必須以書面形式做出[27]。合意解除原則上不需要以書面形式發(fā)出，但是，如果該合同訂立時(shí)，依法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定應(yīng)當(dāng)采用書面形式的，那么合意解除應(yīng)當(dāng)以書面形式做出。

合意解除不是必須以書面形式做出。首先，合同法以合同自由為原則，因此，“形式自由”為合同自由的應(yīng)有之義。這種“形式自由”不僅應(yīng)當(dāng)表現(xiàn)在訂立合同時(shí)的自由，也應(yīng)當(dāng)表現(xiàn)為解除合同時(shí)的“形式自由”。次之，合意解除作為原合同的“反對(duì)合同”，在法律上應(yīng)當(dāng)受到和原合同的同等對(duì)待。易言之，如果合同訂立時(shí)無需采用書面形式，那么也沒有理由在合同解除時(shí)附加更為苛刻的條件。最后，要求合意解除合同必須以書面形式做出也脫離了市場經(jīng)濟(jì)實(shí)際。比如，日常生活中的小額買賣合同如果必須以書面形式解除，無異于增加了當(dāng)事人解除合同的復(fù)雜程度，限制了當(dāng)事人合意解除合同的自由。

合同的訂立時(shí)，依法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定應(yīng)當(dāng)采用書面形式的，那么合意解除應(yīng)當(dāng)以書面形式作出。原因在于，法律規(guī)定必須采取書面形式的合同通常對(duì)于當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系影響較大，諸如，金融借款合同、建設(shè)工程合同等。并且，如果當(dāng)事人約定應(yīng)當(dāng)采用書面形式訂立合同，這也能夠反映當(dāng)事人對(duì)于該合同的重視程度。因此，對(duì)于當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系影響較大的合同，當(dāng)事人合意解除應(yīng)當(dāng)以書面形式做出，既可以盡量避免當(dāng)事人對(duì)于合同是否已經(jīng)解除的爭議，起到證據(jù)留存的作用；也可以給當(dāng)事人再次深思熟慮的機(jī)會(huì)，起到警告作用。

結(jié)語

區(qū)分合意解除的必須條款和主要條款后，當(dāng)事人必須在終止（原）合同的權(quán)利義務(wù)關(guān)系上“協(xié)商一致”才能發(fā)生合意解除效果，解除后果等非必要條款可以由法律填補(bǔ)。但是，若要約包含解除后果等內(nèi)容的，受要約人對(duì)解除后果等內(nèi)容的變更構(gòu)成實(shí)質(zhì)性變更，不能發(fā)生合意解除的效果。在合意解除的形式認(rèn)定上，合意解除通常采用“要約-承諾”模式。在是否構(gòu)成要約的判斷上，除非當(dāng)事人明確表明“不受意思表示約束”外，只要滿足“內(nèi)容具體確定”，就應(yīng)當(dāng)推斷具有“受意思表示約束”的意志。在承諾的認(rèn)定上，受要約人的行為能否構(gòu)成承諾，應(yīng)結(jié)合要約人是否產(chǎn)生信賴?yán)媾袛唷Ｋ痉▽?shí)踐常采用意思表示轉(zhuǎn)化的方式，產(chǎn)生了合意解除的特殊模式。其中，無效行使單方解除權(quán)的行為能否轉(zhuǎn)化為要約應(yīng)根據(jù)行為人主觀狀態(tài)進(jìn)行判斷。一方面，如果行使單方解除權(quán)的一方其不知道自身并不享有單方解除權(quán)，并且不存在重大過失的，其無效行使單方解除權(quán)的行為無需轉(zhuǎn)化為合意解除的要約。另一方面，行為人在明知或者應(yīng)當(dāng)知道無單方解除權(quán)的情況下，仍然主張單方解除的，其解除行為應(yīng)當(dāng)視作合意解除的要約。雙方無效行使解除權(quán)的不構(gòu)成交叉要約，法院直接認(rèn)定此種情況為合意解除也違背了當(dāng)事人內(nèi)心真意相違背。