“弱顯著性商標”概念辨析及其侵權(quán)判定

摘要：“弱顯著性商標”主要包括暗示商標、描述商標、含有描述性要素或地名等公共領(lǐng)域元素的商標、顯著性退化的商標等。比例原則要求適當限縮“弱顯著性商標”的禁用權(quán)范圍?！叭躏@著性商標”權(quán)利人無權(quán)禁止他人正當使用商標中包含的描述標志、地名及其他公共領(lǐng)域元素。商標顯著性逐漸退化后，其保護范圍和強度應(yīng)相應(yīng)縮減。商標法亦應(yīng)為“弱顯著性商標”權(quán)利人規(guī)范使用該商標預(yù)留充足空間。法院在審理涉“弱顯著性商標”侵權(quán)案件時應(yīng)主要考量被告對相關(guān)標志的使用是否構(gòu)成商標性使用，原告的“弱顯著性商標”專用權(quán)效力是否穩(wěn)定及其知名度，其顯著性強弱對商標近似、商品類似判斷的影響，被告使用相關(guān)標志的行為是否具有惡意等因素。反向混淆是否成立和商標的顯著性程度存在密切關(guān)系，在權(quán)利商標固有顯著性較弱的情況下，除非被告使用相關(guān)標志的行為具有明顯惡意，否則法院應(yīng)更傾向于認定反向混淆不成立。

關(guān)鍵詞：弱顯著性商標；商標知名度；比例原則；公共領(lǐng)域元素；反向混淆

一、“弱顯著性商標”的內(nèi)涵與外延

（一）商標的顯著性程度分類

商標是用以識別商品或服務(wù)來源的標志，從商標的功能看，商標必須具有顯著性，即具有能夠區(qū)分商品來源的能力。根據(jù)商標法基本理論，商標的顯著性通?？煞譃楣逃酗@著性和獲得顯著性。固有顯著性是指標志本身所具有的顯著性，這種顯著性系由標志自身鮮明特點決定的先天顯著性，與該標志是否作為商標使用無關(guān)。但需注意的是，固有顯著性是針對或者相對于特定商品的顯著性，固有顯著性涉及標志與指定使用商品之間的關(guān)聯(lián)程度；通常情況下，關(guān)聯(lián)程度越高，固有顯著性越弱，關(guān)聯(lián)程度越低，固有顯著性越強。獲得顯著性，亦稱為“顯著性的擬制”或“第二含義”，是指缺乏固有顯著性的標志通過長期作為商標使用而被市場認同為具有區(qū)別商品來源和出處的能力或者特性。我國《商標法》第11條第2款便是關(guān)于商標獲得顯著性的規(guī)定，即《商標法》第11條第1款中所列標志經(jīng)過使用取得顯著特征并便于識別的，可以作為商標注冊。

根據(jù)商標法理論和司法實踐，標志根據(jù)其顯著性程度從高到低，可分為臆造標志、任意標志、暗示標志、描述標志和通用標志五類。其中，臆造標志、任意標志、暗示標志屬于具有固有顯著性的標志。三者之間的主要區(qū)別在于，臆造商標、任意商標具有很強或較強的固有顯著性，暗示商標則僅具有最低限度的固有顯著性。

描述標志通常指《商標法》第11條第1款規(guī)定的“僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點的”標志，其不具有固有顯著性，但能夠通過使用獲得顯著性。此外，《商標法》第8條和第12條分別規(guī)定了三維標志的可注冊性及其不得注冊的條件。從性質(zhì)上看，前述三維標志應(yīng)認定為描述標志而不得注冊。實踐中，描述標志和暗示標志之間的界限并不總是涇渭分明，部分標志使用在指定商品上究竟屬于描述標志還是暗示標志時常會存在一定的模糊性和任意性，如何對其進行準確、妥善判定常存在較大困難，這也導(dǎo)致少數(shù)本不應(yīng)獲得注冊的描述標志亦通過商標授權(quán)程序獲得注冊。

通用名稱系用以表明商品種類或類別的名稱，系相關(guān)公眾或特定行業(yè)所共用，反映一類商品與另一類商品在類別上不同的一種通用化稱謂。通用名稱從功能上看完全不具有顯著性，不具有區(qū)分商品來源的能力，基本上不大可能通過使用獲得顯著性。但根據(jù)我國《商標法》第11條規(guī)定的措辭可知，即使是商品的通用名稱、圖形或型號等通用標志，亦有可能通過使用而獲得顯著性，從而能夠作為商標注冊。

（二）“弱顯著性商標”的主要類型

根據(jù)前述商標顯著性程度的分類可知，因暗示標志僅具有商標獲準注冊所需的最低限度固有顯著性，故其顯然屬于顯著性較弱的商標。描述標志因不具有固有顯著性，通常不能作為商標注冊；如其經(jīng)過使用獲得顯著性，則可作為商標獲準注冊，但此種獲準注冊的商標的顯著性通常較低，故亦屬于顯著性較弱的商標。

實踐中有一種需要特別關(guān)注的弱顯著性商標，即組成要素中包含公共領(lǐng)域元素的注冊商標。我國商標法第10條規(guī)定了禁止作為商標使用的多種包含公共領(lǐng)域元素的標志，其中包括同中國國家名稱相同或近似的標志，同中央國家機關(guān)的名稱、標志、所在地特定地點的名稱或者標志性建筑物的名稱、圖形相同的標志，包含縣級以上行政區(qū)劃地名的標志，以及其他因包含公共領(lǐng)域元素而不能作為商標使用的標志。這些標志依法不能作為商標使用、注冊，本無須關(guān)注、探討其是否具有固有顯著性、是否已經(jīng)使用獲得顯著性等問題，但由于現(xiàn)實中的商標注冊情況比較復(fù)雜，使我們在討論“弱顯著性商標”時，亦不得不正視一些包含前述公共領(lǐng)域元素標志的注冊情況及其顯著性強弱問題。

此外，現(xiàn)實中還有一個不容忽視的現(xiàn)象是，我國《商標法》自1983年施行以來歷經(jīng)四次修正，其關(guān)于禁止作為商標使用標志的規(guī)定經(jīng)過多次修改，目前確實存在一些依據(jù)修正后商標法的規(guī)定應(yīng)禁止使用的商標，但因其在商標法作出相應(yīng)的禁止性規(guī)定之前已經(jīng)獲準注冊，故屬于合法有效的商標。此類商標雖已獲準注冊，但由于其包含有各種各樣的公共領(lǐng)域元素導(dǎo)致其顯著性較弱，通常無權(quán)禁止他人對相關(guān)公共元素的正當使用。與之類似的情況是，我國還存在一些1983年《商標法》施行之前已注冊的商標，這些商標中亦包含極少數(shù)依照現(xiàn)行商標法規(guī)定、因包含前述公共領(lǐng)域元素而被禁止作為商標使用、注冊的標志，但鑒于其注冊時間很早，其商標專用權(quán)依法應(yīng)受保護，但此類商標亦因包含公共領(lǐng)域元素而通常顯著性較弱。此外，我國每年商標申請量巨大，亦不排除有極少數(shù)違反《商標法》第10條規(guī)定的禁止使用、注冊的標志，因商標行政授權(quán)部門對商標授權(quán)審查標準的認識和寬嚴把握程度不同等原因而獲準注冊，此類商標在其尚未被宣告無效前仍屬于有效的注冊商標，但鑒于其組成要素中包含法律禁止使用、注冊的地名或其他公共領(lǐng)域元素等，通常亦屬于顯著性較弱的商標。

最后，商標投入市場后，其顯著性并不是一成不變的，而是隨著其使用情況、市場競爭狀況等因素而動態(tài)變化。實踐中存在少數(shù)本來具有一定甚至較強顯著性的商標，但因同類經(jīng)營者對該標志大量使用而未被及時制止，或因權(quán)利人使用、保護自身商標不當?shù)仍?，致使該商標的顯著性不斷退化而成為弱顯著性商標，甚至成為商品通用名稱而徹底喪失商標指示商品來源的功能。

因此，根據(jù)我國商標法相關(guān)規(guī)定，結(jié)合前述對標志顯著性程度的分類，我們可以初步概括出“弱顯著性商標”主要包括如下類型的注冊商標：

1.暗示商標，具備符合商標注冊條件的最低限度的固有顯著性，如前述注冊在自行車上的“野馬”商標等。

2.描述商標，不具有固有顯著性，但經(jīng)過宣傳使用已獲得顯著性，從而能夠獲得注冊，如注冊在涮肉等餐飲服務(wù)上的“小肥羊”商標、注冊在茶商品上的“小罐茶”商標等。

3.商標中含有描述性要素或地名等公共領(lǐng)域元素，但該描述性要素或公共領(lǐng)域元素與商標中的其他要素相結(jié)合，使該商標在整體上具有一定顯著性，從而能作為商標注冊，如包含“長江”字樣的圖文組合商標。

4.商標中含有地名等公共領(lǐng)域元素，依照現(xiàn)行商標法本不能作為商標使用、注冊，因其在商標法作出相應(yīng)的禁止使用、注冊規(guī)定前已經(jīng)獲準注冊，或因商標授權(quán)審查標準不統(tǒng)一等原因而獲得注冊的商標。

5.原本具有較強顯著性，但因權(quán)利人使用、保護不當或市場狀況變化等因素，導(dǎo)致其顯著性不斷退化而演變?yōu)槿躏@著性商標。

（三）商標知名度對“弱顯著性商標”認定的影響

1.商標的顯著性和知名度的關(guān)系辨析

商標的顯著性系其識別商品來源的能力，側(cè)重于衡量該商標能否與其指定使用的商品建立緊密聯(lián)系，從而發(fā)揮識別商品來源的特性；商標的知名度則主要從市場層面對其進行考察，側(cè)重于衡量該商標使用在指定商品上為相關(guān)公眾所知曉的程度和范圍。關(guān)于商標顯著性和知名度的關(guān)系。一方面，如前文所述，由于商標的固有顯著性強弱與商標的使用與否無關(guān)，故其顯著性強弱與商標的知名度大小不存在邏輯上的對應(yīng)關(guān)系，固有顯著性較強的商標知名度不一定高，固有顯著性較弱的商標知名度也不一定低，其知名度大小主要取決于商標權(quán)人宣傳使用該商標的持續(xù)時間、范圍、程度及方式等。

另一方面，對于固有顯著性較弱的商標如暗示商標或包含公共領(lǐng)域元素的商標等而言，如果其經(jīng)過長期宣傳使用已為越來越多的社會公眾所知曉，其在相關(guān)公眾心目中與指定商品之間的聯(lián)系必然越來越緊密，則伴隨著相關(guān)公眾知曉范圍持續(xù)擴大、商標知名度持續(xù)提高的過程，必然是該商標顯著性持續(xù)增強的過程。對于本不具有固有顯著性、但經(jīng)長期宣傳使用獲得顯著性的商標如描述標志等而言，伴隨著其顯著性持續(xù)增強過程的則是，該標志所代表的含義逐漸超越標志的本身含義而形成“第二含義”，這個“第二含義”的形成和增強過程就是該商標的顯著性逐漸產(chǎn)生并持續(xù)強化的過程，也是該商標知名度不斷提高的過程。

因此，對于一個投放市場并長期使用在指定商品上的商標而言，無論其是否具有固有顯著性或固有顯著性強弱如何，隨著其知名度的不斷提高、影響力的日益增強，其后天的獲得顯著性也必然日益增強，兩者之間存在著密切的正相關(guān)關(guān)系。

2.商標知名度對“弱顯著性商標”認定的影響

由此可知，商標的知名度高低對其顯著性強弱的認定存在著重大影響?？梢哉f，實踐中存在大量固有顯著性較高但知名度不高的商標，但幾乎不存在知名度很高、但顯著性較弱的商標。對于前文歸納的前述五種“弱顯著性商標”而言，其所謂的顯著性“弱”亦主要是指其固有顯著性較弱，并不意味著其不能經(jīng)過后天持續(xù)使用而獲得較強顯著性。當某一固有顯著性較弱的商標經(jīng)過長期宣傳使用獲得較高知名度甚至構(gòu)成馳名商標的情況下，其后天獲得的顯著性顯然是與其知名度同步增長的，伴隨著其知名度的大幅提升，該商標顯然已不再屬于“弱顯著性商標”，而屬于顯著性較強甚至很強的商標了。例如使用在白酒商品上的“五糧液”，其固有顯著性原本較弱，但由于其經(jīng)長期宣傳使用已經(jīng)在白酒商品上獲得了很高知名度，實際已成為后天顯著性很強的商標。顯然，“五糧液”商標獲得和持續(xù)增強后天顯著性的過程與其知名度的持續(xù)提升存在著密切的正相關(guān)關(guān)系。

因此，在界定“弱顯著性商標”概念的內(nèi)涵和外延時，應(yīng)當將雖可歸入前述五種“弱顯著性商標”類型、但經(jīng)宣傳使用已經(jīng)具有較高或很高知名度，從而獲得較強或很強顯著性的商標排除在外；那些固有顯著性較低、但知名度較高或很高的商標已不再屬于本文探討的“弱顯著性商標”范疇。

二、“弱顯著性商標”的保護應(yīng)當遵循比例原則

（一）比例原則要求適當限縮“弱顯著性商標”的禁用權(quán)范圍

比例原則肇始于德國，原系行政法乃至公法領(lǐng)域的一項基本原則，后逐漸被引入知識產(chǎn)權(quán)法等私法領(lǐng)域中。知識產(chǎn)權(quán)法中的比例原則，通常指知識產(chǎn)權(quán)的保護范圍和強度應(yīng)當與其創(chuàng)新、貢獻程度等相適應(yīng)。比例原則在商標侵權(quán)案件中的適用，是指商標權(quán)的保護強度應(yīng)當與其顯著性、使用范圍、在相關(guān)公眾中的知名度等相適應(yīng)，以是否造成相關(guān)公眾混淆為根本標準。最高人民法院相關(guān)司法政策中的規(guī)定也鮮明體現(xiàn)了比例原則在商標保護中的適用，如其規(guī)定對于顯著性越強和知名度越高的商標，要給予其更寬的保護范圍和更強的保護力度，以激勵市場競爭的優(yōu)勝者、凈化市場環(huán)境、遏制不正當搭便車及模仿行為。

根據(jù)商標權(quán)保護的比例原則，對于“弱顯著商標”而言，如其未經(jīng)大量使用而尚不具有較高知名度，則其保護范圍和強度應(yīng)受到適當限制。而要探討如何具體限制“弱顯著性商標”的權(quán)利保護范圍和強度，就首先需要明晰商標權(quán)概念所包含的具體內(nèi)容及其權(quán)能等。我國《商標法》中未對商標權(quán)和商標專用權(quán)的概念進行詳細辨析，但通常認為《商標法》中規(guī)定的注冊商標專用權(quán)包括了商標的專有使用權(quán)和禁用權(quán)。其中，商標的專用使用權(quán)是指權(quán)利人有權(quán)對該商標在特定商品上進行獨占性使用的權(quán)利，商標的禁用權(quán)是指權(quán)利人有權(quán)禁止他人在相同或類似商品上使用相同或近似商標的權(quán)利。根據(jù)上述概念可知，商標專有使用權(quán)的權(quán)利范圍是明確、具體的，具有恒定性；而商標禁用權(quán)的禁止范圍則是不確定的，具有較大模糊性。

因此，所謂“弱顯著性商標”的權(quán)利保護范圍和強度應(yīng)受到適當限制，應(yīng)主要指其禁用權(quán)的范圍和邊界應(yīng)受到適當限制，從而與其顯著性和知名度等相適應(yīng)。此外，由于商標的顯著性和知名度因商標的實際使用情況和市場競爭狀況等不同而隨時可能動態(tài)變化，導(dǎo)致商標禁用權(quán)的禁止范圍和邊界也會發(fā)生相應(yīng)變化，從而使商標權(quán)的保護范圍和邊界亦呈現(xiàn)出一定的模糊性。

（二）比例原則在“弱顯著性商標”權(quán)利保護范圍界定中的具體適用

商標權(quán)雖屬私權(quán)，但商標法是以行政程序創(chuàng)設(shè)和確認注冊商標專用權(quán)，并輔之以商標行政管理和行政保護，商標法中出現(xiàn)了大量的行政程序和行政規(guī)范，由此產(chǎn)生了公權(quán)與私權(quán)之間的相互交織關(guān)系。根據(jù)我國《商標法》第1條規(guī)定的立法目的和任務(wù)可知，商標法不僅保護生產(chǎn)、經(jīng)營者的利益，還具有保障消費者利益和維護公平競爭的市場秩序之目的。故商標權(quán)雖然屬于私有的財產(chǎn)權(quán)，但其同樣具有一定的公共利益屬性，商標權(quán)的保護應(yīng)當兼顧商標權(quán)人利益、消費者利益和社會公共利益。

從這個角度看，商標權(quán)人并不必然對其注冊商標中包含的所有標志、元素享有絕對的專用權(quán)和排他權(quán)。我國《商標法》第59條第1款也明確規(guī)定，注冊商標中包含商品的通用名稱、圖形、型號，商品的原料、質(zhì)量、數(shù)量、重量，以及其中所包含的地名，注冊商標所有人無權(quán)禁止他人正當使用。這一規(guī)定實際上也體現(xiàn)了商標法充分保障社會公眾使用公共領(lǐng)域元素和標志的自由。

實踐中，“弱顯著性商標”通常包含描述性標志、地名或其他公共領(lǐng)域元素等，這些標志或元素屬于商標法中的社會公共領(lǐng)域范疇。根據(jù)商標權(quán)保護的比例原則，“弱顯著性商標”的禁用權(quán)范圍應(yīng)當受到適當限制，商標權(quán)人不得濫用其商標權(quán)，其權(quán)利行使不得“壟斷”公共領(lǐng)域元素，不得排除他人對商標中包含的公共領(lǐng)域元素的正當、合理使用，不得損害社會公共利益。

總結(jié)司法實踐，商標權(quán)人無權(quán)禁止他人使用相關(guān)公共領(lǐng)域元素的情形主要有如下幾種：

1.他人對地名的正當使用

如果他人使用地名并非為了區(qū)分商品來源，而是僅用于表明商品的實際產(chǎn)地或來源地等，則此種使用行為通常不屬于商標性使用；即使商標權(quán)人擁有地理標志集體商標或證明商標，通常亦不能禁止他人對該地名的正當使用。

2.他人對描述標志的合理使用

如果他人為了說明商品的功能、直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點而使用相關(guān)標志，則相關(guān)公眾通常不會將此種使用行為視為商標性使用。

3.他人對商標含有的公共領(lǐng)域元素、禁用元素的正當使用

如前所述，一些注冊商標中含有依照《商標法》第10條規(guī)定禁止作為商標使用、注冊的公共領(lǐng)域元素或禁用元素，但由于種種原因，這些商標仍然被視為有效?；谇拔姆治隹芍?，此類商標的固有顯著性往往較弱，在其未取得較高知名度的情況下，其后天獲得的顯著性也不會強，通常均屬于“弱顯著性商標”。故他人有權(quán)對該商標中包含的公共領(lǐng)域元素、禁用元素進行正當使用，其商標禁用權(quán)的范圍應(yīng)受到適當限制。

4.商標顯著性逐漸退化后，其保護范圍和強度應(yīng)相應(yīng)縮減

如前所述，商標的顯著性具有一定動態(tài)性，其會伴隨著權(quán)利人對該商標的宣傳、使用和保護狀況，其他經(jīng)營者對相同或近似標志的使用情況，市場競爭狀況等因素的變化而發(fā)生變化。固有顯著性較低的商標可以通過持續(xù)宣傳使用而使其顯著性逐步增強，即使缺乏固有顯著性的標志如描述性標志，亦可能經(jīng)過大量宣傳使用而獲得后天的顯著性；固有顯著性較高的商標，也可能因宣傳使用不當或保護不力等原因而逐漸使其顯著性退化，甚至最終淪落為通用名稱。

因此，根據(jù)商標權(quán)保護的比例原則，特定商標權(quán)的保護范圍和強度總是具體、動態(tài)的，需要結(jié)合被訴侵權(quán)行為發(fā)生時該商標的顯著性和知名度等情況，合理確定其商標禁用權(quán)的禁止范圍。當一個投入市場的商標的顯著性逐漸退化時，無論系基于自身原因抑或市場競爭狀況等其他原因，鑒于其識別商品來源的能力減弱、消費者依賴其認牌購物的能力降低，該商標權(quán)的保護范圍和強度理應(yīng)受到適當限縮；當該商標因顯著性完全退化而成為通用名稱時，則其識別商品來源的能力完全喪失，不能再作為商標而獲得相應(yīng)的法律保護。

（三）“弱顯著性商標”的注冊商標專用權(quán)依法受保護，法律應(yīng)當為權(quán)利人規(guī)范使用商標預(yù)留充足空間

根據(jù)商標權(quán)保護的比例原則，盡管“弱顯著性商標”的保護范圍和強度受到限制，但作為合法注冊的商標，權(quán)利人的注冊商標專用權(quán)仍依法受到保護。一方面，商標注冊具有授權(quán)屬性，其一旦獲得注冊，便依法取得在全國范圍內(nèi)的專用權(quán)。在“弱顯著性商標”的專用使用權(quán)保護范圍內(nèi)，即使權(quán)利人尚未實際使用該商標或僅在某一地區(qū)使用該商標，法律依然為其在全國范圍內(nèi)在核定商品上使用預(yù)留了專用權(quán)；如他人在與該商標核定使用的相同商品上使用該商標的，則應(yīng)給予權(quán)利人較強的保護力度，直接推定被訴侵權(quán)行為構(gòu)成侵權(quán)。

另一方面，法律為商標注冊人預(yù)留的商標禁用權(quán)范圍具有較大的模糊性和不確定性。如他人在類似商品上使用與“弱顯著性商標”相同或近似標志，或者在相同商品上使用與“弱顯著性商標”近似標志的情況下，由于該“弱顯著性商標”的禁用權(quán)范圍受到一定限制，其能否禁止以及能夠在多大范圍內(nèi)禁止他人在類似商品上使用與注冊商標相同或近似的標志、能夠在多大范圍內(nèi)禁止他人在相同商品上使用近似標志，則需要綜合考量多種因素，根據(jù)個案情況具體分析認定。但無論如何，在無充分證據(jù)證明該“弱顯著性商標”因違反禁止使用、注冊等法定事由而依法應(yīng)予以無效宣告的情形下，權(quán)利人有權(quán)通過持續(xù)宣傳使用該商標而不斷增強其顯著性和知名度。商標法應(yīng)當在兼顧商標權(quán)人利益、消費者利益和社會公共利益的基礎(chǔ)上，為商標權(quán)人依法規(guī)范使用該商標預(yù)留充足空間。在權(quán)利人的注冊商標經(jīng)使用而顯著性不斷增強、知名度不斷提高的情況下，其商標禁用權(quán)的范圍亦應(yīng)相應(yīng)擴張。

三、法院審理涉“弱顯著性商標”侵權(quán)糾紛的主要考量因素

商標侵權(quán)案件中，混淆可能性是判定商標侵權(quán)是否成立的核心要件。如果被訴侵權(quán)標志的使用并未損害注冊商標的識別功能，未導(dǎo)致相關(guān)公眾對商品來源產(chǎn)生混淆，即使其他要件均能成立，亦不能認定其構(gòu)成商品侵權(quán)。關(guān)于混淆可能性的認定，應(yīng)當結(jié)合在案證據(jù)情況，綜合考量權(quán)利人的注冊商標顯著性和知名度、雙方經(jīng)營領(lǐng)域和交易市場的區(qū)分度、相關(guān)公眾的注意義務(wù)、行為人使用被訴侵權(quán)標志的方式、行為人的主觀心理狀態(tài)等因素進行判斷。司法實踐中，針對權(quán)利人以“弱顯著性商標”為權(quán)利基礎(chǔ)提起的商標侵權(quán)訴訟，法院在判定被訴侵權(quán)行為是否構(gòu)成侵權(quán)時主要考量如下因素：

（一）被訴侵權(quán)標志的使用是否構(gòu)成商標性使用

商標必須具有顯著性，才能使相關(guān)公眾通過商標區(qū)分商品來源。行為人正當使用包含地名、描述性標志、公共領(lǐng)域元素等標志的行為，或者系基于產(chǎn)品的實際產(chǎn)地對該標志進行使用，或者系為了說明商品的功能、直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點而使用相關(guān)標志的行為，通常不構(gòu)成商標性使用。因為從客觀上看，前述的標志使用行為并未發(fā)揮區(qū)分商品來源作用，相關(guān)公眾通常亦不將其視為商標性使用；從主觀上看，行為人在前述使用相關(guān)標志的過程中，通常沒有將該標志作為商標進行使用的意圖，也不具有攀附原告商標商譽的主觀故意。

實踐中，如果法院認定被告對被訴侵權(quán)標志的使用屬于非商標性使用，則通常認為被告的前述使用行為具有正當性，構(gòu)成商標侵權(quán)認定的阻卻事由，未落入權(quán)利人注冊商標禁用權(quán)的禁止、排斥范圍。此種情況下，法院無須再判斷被訴侵權(quán)行為是否滿足商標侵權(quán)的其他構(gòu)成要件。

通常情況下，被告有權(quán)正當使用相關(guān)標志的情形，均系符合誠實信用原則的使用，其對權(quán)利人商標標志的使用均系在合理范圍內(nèi)的善意、正常使用。如果在案證據(jù)表明被告對被訴侵權(quán)標志的使用方式并不符合行業(yè)慣例和公眾認知，并且已超出描述性使用、指示性使用等正當使用的必要限度，表現(xiàn)出攀附他人商標商譽或明顯無視他人在先權(quán)利的主觀意圖，則法院更傾向于認定被告對該標志的使用行為不具有正當性。

（二）原告主張權(quán)利的“弱顯著性商標”的專用權(quán)效力是否穩(wěn)定

在商標侵權(quán)訴訟中，如果原告主張權(quán)利的商標系“弱顯著性商標”，則法院必須首先考慮該注冊商標的專用權(quán)效力是否穩(wěn)定的問題。有的“弱顯著性商標”雖然已經(jīng)在商標局獲準注冊，但如前所述，因其中含有根據(jù)注冊時的法律禁止作為商標使用、注冊的公共領(lǐng)域元素或標志，其依法應(yīng)當予以無效宣告。在我國商標民事侵權(quán)和行政授權(quán)確權(quán)二元分立的制度設(shè)計下，行政機關(guān)和司法機關(guān)在規(guī)范商標注冊和使用秩序中發(fā)揮著各自作用。法院雖然無權(quán)在商標侵權(quán)程序中對原告存在前述情形的注冊商標予以無效宣告，但如果根據(jù)在案證據(jù)能夠認定，按照法院審理商標行政授權(quán)確權(quán)案件的裁判標準，前述商標的注冊存在違反《商標法》第10條、第11條規(guī)定等情形的，則可以徑行認定原告據(jù)以主張權(quán)利的注冊商標存在重大權(quán)利瑕疵，在此基礎(chǔ)上審查被告使用被訴侵權(quán)標志的行為是否具有正當性，原告起訴被告侵害其商標權(quán)的行為是否違反誠實信用原則，是否構(gòu)成商標權(quán)的濫用，從而決定是否駁回原告的訴訟請求。

（三）原告主張權(quán)利的“弱顯著性商標”是否具有知名度

如前所述，商標的知名度和顯著性之間存在密切的正相關(guān)關(guān)系。即使固有顯著性較弱的商標，經(jīng)過長期宣傳和使用已具有較高知名度，那么其后天的獲得顯著性必然隨之增強，其權(quán)利保護范圍和強度亦應(yīng)隨之擴大。故所謂的“弱顯著性商標”，指的是固有顯著性較弱且未經(jīng)使用獲得較高知名度的商標。因此，法院在審理涉弱固有顯著性商標侵權(quán)的案件時，通常會著重審查該商標是否已經(jīng)宣傳使用獲得較高知名度，并根據(jù)其獲得的顯著性和知名度情況，合理確定其保護范圍和強度，以貫徹商標權(quán)保護的比例原則。

（四）商標顯著性強弱對商標近似、商品類似判斷的影響

雖然根據(jù)《商標法》相關(guān)規(guī)定，商標近似、商品類似的判斷應(yīng)屬于事實判斷，但根據(jù)商標法相關(guān)司法解釋規(guī)定和司法實踐可知，商標近似、商品類似的判斷均離不開對相關(guān)公眾混淆可能性的判斷。根據(jù)該司法解釋，商標近似、商品類似的判斷均要以相關(guān)公眾的一般注意力為標準進行比對，并以是否容易導(dǎo)致相關(guān)公眾對商品的來源產(chǎn)生混淆、誤認為根本判斷標準。

司法實踐中，如果原告主張權(quán)利的商標為“弱顯著性商標”，在判斷被訴侵權(quán)標志與權(quán)利商標是否近似時，鑒于權(quán)利商標中通常包含有地名、描述性標志、公共領(lǐng)域元素等，法院會更傾向于認定由于該“弱顯著性商標”與其核定商品之間聯(lián)系較弱，相關(guān)公眾通常不會對商品來源產(chǎn)生混淆，故在認定標志是否近似時，通常會采取相對嚴格的標準，即只有近似程度較高的被訴侵權(quán)標志才更可能被認定與權(quán)利商標構(gòu)成近似。對于顯著性較強、知名度較高的權(quán)利商標，法院更傾向于認定由于該商標在相關(guān)公眾心目中已留有較深刻印象，并能更好發(fā)揮其識別商品來源的作用，故在認定被訴侵權(quán)標志與權(quán)利商標是否近似時，更傾向于采取較寬松的標準，從而使權(quán)利商標獲得的禁止他人使用的被訴侵權(quán)標志的范圍更大。

同理，法院在判斷被訴侵權(quán)標志使用的商品與權(quán)利商標核定使用的商品是否構(gòu)成類似商品時，對于顯著性較弱、知名度不高的權(quán)利商標，更傾向于采取相對嚴格的認定標準，輕易不會突破類似商品區(qū)分表中關(guān)于類似商品分類的認定；對于顯著性較強、知名度較高的權(quán)利商標，則傾向于給予其更大的禁用權(quán)范圍，在認定類似商品時，更傾向于突破類似商品區(qū)分表中關(guān)于類似商品分類的認定。

（五）被告使用被訴侵權(quán)標志的行為是否具有主觀惡意

司法實踐中，惡意并非判斷被訴侵權(quán)行為是否構(gòu)成商標侵權(quán)的法定要件，但不可否認的是，被告是否具有主觀惡意對法院判斷被訴侵權(quán)行為是否構(gòu)成侵權(quán)的心證具有重要影響。法院在判斷被告使用被訴侵權(quán)標志的行為是否構(gòu)成商標侵權(quán)時，不可避免地會對被告實施被訴侵權(quán)行為是否具有攀附原告及其商標商譽的主觀惡意等進行判斷，判斷的主要考量因素包括：原被告是否屬于相同行業(yè)經(jīng)營者，原告商標的顯著性及知名度、被訴侵權(quán)標志的使用方式及其知名度，是否存在多個經(jīng)營者在相同或類似商品上使用與原告商標相同或近似的標志，使用與原告商標相同或近似標志的行為在某地區(qū)或某行業(yè)是否屬于慣常做法，使用與原告商標相同或近似的標志是否出于對其商品產(chǎn)地、質(zhì)量、特點等進行必要描述的需要等。

在涉及“弱顯著性商標”保護的案件中，如果被告使用的被訴侵權(quán)標志與原告的權(quán)利商標并不相同，僅存在一定程度的近似，且被告沒有刻意對權(quán)利商標中包含的地名、描述性標志、公共領(lǐng)域元素等標志等進行突出、變形、組合、拆分使用，使其在整體視覺效果上與原告的權(quán)利商標十分相近，則法院通常會傾向于由此推斷，被告不具有攀附原告權(quán)利商標商譽或意圖制造混淆的惡意，相關(guān)公眾不會對商品來源產(chǎn)生混淆，從而不會損害原告的合法權(quán)益。反之，如果被告在使用被訴侵權(quán)標志的過程中表現(xiàn)出明顯的復(fù)制、翻譯、模仿原告權(quán)利商標的惡意，則法院通常會更傾向于認定被告具有擠占權(quán)利商標發(fā)展空間、攀附原告商譽的主觀故意，其行為易導(dǎo)致相關(guān)公眾對商品來源產(chǎn)生混淆、誤認，進而認定其構(gòu)成商標侵權(quán)。

四、“弱顯著性商標”侵權(quán)案件中應(yīng)當慎用反向混淆

（一）反向混淆的概念和相關(guān)司法判例概述

反向混淆是一種源自美國司法實踐的特殊商標侵權(quán)類型。通常認為，反向混淆理論由美國著名的霍姆斯法官于1918年首次提出，其曾在“International News Service v.Associated Press”案中發(fā)表反對意見時指出：“通常的情況是被告假冒原告產(chǎn)品，然而相反方向的誤解也會導(dǎo)致同樣惡果，即通過某種表述或暗示讓人們誤以為原告產(chǎn)品源于被告……與常見的不正當交易相比，這種錯誤更加巧妙和隱蔽，所造成的損害也更為間接?！霖煹谝环N行為的規(guī)則同樣可用來苛責第二種行為。”此后，反向混淆理論在1997年美國第十巡回法院“Big O Tire Dealers， Inc. v. Goodyear Tire amp; Rubber Co.”案中首次被適用。

我國《商標法》中未明確規(guī)定反向混淆，學(xué)術(shù)界對我國是否應(yīng)引入商標反向混淆理論多有爭議。反對引入該理論的主要理由之一為，反向混淆的適用使顯著性較弱、知名度不高的商標獲得了較大的保護范圍和較高的保護強度，違反了商標權(quán)保護的比例原則。但根據(jù)國內(nèi)的現(xiàn)有研究文獻可知，目前我國支持和認可該理論的著述亦為數(shù)不少。

司法實踐中，近十余年來我國多家法院在其審理的若干案件如“藍色風(fēng)暴”商標侵權(quán)案、“非誠勿擾”商標侵權(quán)案、“奧普”商標侵權(quán)案等相關(guān)判決中，先后認可、采納、闡述了商標反向混淆理論。例如，在“藍色風(fēng)暴”案中，二審判決認為：“是否會使相關(guān)公眾對商品的來源產(chǎn)生混淆或誤認的判斷，不僅包括現(xiàn)實的誤認，也包括誤認的可能性；不僅包括相關(guān)公眾誤認為在后商標使用人的產(chǎn)品來源于在先注冊的商標專用權(quán)人，也包括相關(guān)公眾誤認在先注冊的商標專用權(quán)人的產(chǎn)品來源于后商標使用人?！痹凇胺钦\勿擾”案中，二審判決中直接表述：“由于被上訴人江蘇電視臺的知名度及節(jié)目的宣傳，而使相關(guān)公眾誤認為權(quán)利人的注冊商標使用與被上訴人產(chǎn)生錯誤認識及聯(lián)系，造成反向混淆?！痹凇皧W普”案中，二審判決認為：“固然與新能源公司的涉案注冊商標相比，奧普公司的電器類奧普注冊商標具有較高的知名度，消費者將奧普公司生產(chǎn)、銷售的被控金屬扣板誤認為來源于新能源公司的可能性較小，但將新能源公司生產(chǎn)銷售的金屬扣板誤認為來源于奧普公司或認為二者之間存在某種關(guān)聯(lián)的可能性較大。這必然會降低乃至于消滅涉案注冊商標在消費者心目中的影響，妨礙新能源公司合法行使涉案注冊商標專用權(quán)，對其合法利益造成損害?！辈?jù)此認定奧普公司的行為割斷了新能源公司與涉案商標之間的聯(lián)系，壓制了原告的經(jīng)營空間，構(gòu)成商標侵權(quán)。

（二）反向混淆的判斷仍應(yīng)適用混淆可能性標準

我國《商標法》第57條規(guī)定，未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標，容易導(dǎo)致混淆的，均屬侵犯注冊商標專用權(quán)。根據(jù)該條規(guī)定可知，我國《商標法》中并未區(qū)分正向混淆抑或反向混淆。由于在商標侵權(quán)案件中，混淆可能性是商標侵權(quán)判定的核心要件，故反向混淆作為混淆的一種特殊形態(tài)，其判斷仍應(yīng)遵循混淆可能性判斷的一般原則。

具體而言，在原告主張權(quán)利的在先注冊商標不具有較高顯著性和知名度的情況下，法院需要判定在后規(guī)模、實力強大的被告（在后近似標志使用人）對與權(quán)利商標近似標志的大量、持續(xù)宣傳和使用行為，是否容易導(dǎo)致相關(guān)公眾誤認為原告（在先商標權(quán)人）的產(chǎn)品來源于被告，從而對商品來源產(chǎn)生混淆。

例如，最高人民法院在“奧普”案的再審判決中認為，商標法所要保護的是商標所具有的識別和區(qū)分商品及服務(wù)來源的功能，而并非僅以注冊行為所固化的商標標識本身。因此，商標標識本身的近似不是認定侵權(quán)行為是否成立的決定性因素，如果使用行為并未損害涉案商標的識別和區(qū)分功能，亦未因此而導(dǎo)致市場混淆的后果，該種使用行為即不在商標法所禁止的范圍之中。據(jù)此，奧普衛(wèi)廚公司使用被訴侵權(quán)標識的行為不構(gòu)成對涉案商標權(quán)的侵害，在此基礎(chǔ)上，楊艷銷售被訴侵權(quán)產(chǎn)品的行為亦不構(gòu)成侵權(quán)行為。由此可知，“奧普”案的前述再審判決推翻了二審判決中關(guān)于被訴侵權(quán)行為構(gòu)成反向混淆商標侵權(quán)的認定，認定商標侵權(quán)的反向混淆并非比例原則的例外情形；基于商標權(quán)保護的比例原則，無論是正向混淆還是反向混淆，其對于商標權(quán)的保護強度和范圍，均應(yīng)當與其顯著性和知名度相適應(yīng)。

（三）商標的顯著性強弱對反向混淆是否成立的影響

商標反向混淆的侵權(quán)判定中，法院在認定是否具有混淆可能性時主要考慮如下因素：在先注冊商標的固有顯著性的強弱，在后使用標志與在先注冊商標的近似程度，在先注冊商標的權(quán)利人申請注冊該商標時是否具有搶注他人在先商標的惡意，在后使用近似標志的被告在宣傳、使用該標志時是否有意遮蔽、削弱在先注冊商標的識別功能，從而擠占較小品牌的生存、發(fā)展空間，造成以大欺小的不公平競爭后果等。雖然法院在個案中判定被訴侵權(quán)行為是否構(gòu)成反向混淆時，需要綜合考量前述因素審慎作出判斷，但需要注意的是，權(quán)利商標的顯著性強弱對法院判定反向混淆是否成立具有較重大影響。

根據(jù)司法實踐，在涉反向混淆情形的商標侵權(quán)案中，權(quán)利人據(jù)以主張權(quán)利的在先注冊商標通常尚不具有較高知名度，故其固有顯著性的強弱便對商標侵權(quán)判定具有較大影響。如該商標的固有顯著性亦較弱，由于其保護范圍和保護強度應(yīng)當與其顯著性和知名度相適應(yīng)，故該弱顯著性商標的保護范圍和保護強度自然受到適當限制，相關(guān)公眾通常難以將該商標及其核定使用的商品，與在后具有較高知名度的近似標志及其使用的商品產(chǎn)生來源相同或存在關(guān)聯(lián)關(guān)系混淆、誤認。此種情況下，法院更傾向于認定反向混淆不成立，被訴侵權(quán)行為未構(gòu)成商標侵權(quán)。

反之，如在先注冊商標的固有顯著性較強，如屬于臆造標志、任意標志，則其具有較強的識別商品來源的屬性，在后使用人在前述注冊商標核定使用的相同或類似商品上大規(guī)模宣傳使用近似標志的行為，則更易使相關(guān)公眾誤認為在先注冊商標及其核定使用的商品，與在后近似標志及其使用商品的來源相同或存在關(guān)聯(lián)關(guān)系。此種情況下，法院從制止混淆、誤認的可能性等角度出發(fā)，更傾向于認定反向混淆成立，被訴侵權(quán)行為構(gòu)成商標侵權(quán)。當然，認定反向混淆是否成立的最核心要件仍是混淆可能性的判斷，法院仍應(yīng)按照比例原則的要求，使該商標權(quán)的保護范圍和強度與其顯著性和知名度相適應(yīng)。

此外，原告主張權(quán)利商標的固有顯著性強弱是判斷被告實施被訴侵權(quán)行為是否具有主觀惡意的重要指標之一。在權(quán)利商標包含描述標志、地名或其他公共領(lǐng)域元素的情況下，由于其固有顯著性較弱，法院更傾向于認定被告使用與權(quán)利商標近似標志的行為具有一定正當理由，并不具有擠占原告權(quán)利商標空間、攀附其商譽的主觀惡意；反之，若權(quán)利商標的固有顯著性較強，如屬于臆造標志、任意標志等，被告使用與其近似標志的行為更容易被認定具有復(fù)制、模仿原告權(quán)利商標的主觀惡意。

在涉反向混淆的商標侵權(quán)案件中，雖然被告實施被訴侵權(quán)行為是否具有主觀惡意并非判定反向混淆是否成立的法定要件，但其對法官判定侵權(quán)是否成立的心證會產(chǎn)生一定影響。如果在案證據(jù)能夠證明被告使用在后近似標志具有明顯主觀惡意，其大規(guī)模宣傳使用被訴侵權(quán)標志的動機違反誠信原則，主要是為了排斥、擠占在先權(quán)利人的商標，則法院更傾向于認定被告使用在后近似標志的行為容易導(dǎo)致相關(guān)公眾誤認為原告的產(chǎn)品來源于被告或與被告存在關(guān)聯(lián)關(guān)系，從而構(gòu)成反向混淆。反之，如在案證據(jù)表明原告權(quán)利商標的顯著性較弱、被告大量宣傳使用被訴侵權(quán)標志的行為不具有主觀惡意，則根據(jù)商標權(quán)保護的比例原則，法院更傾向于認定權(quán)利商標禁用權(quán)的范圍應(yīng)當受到適當限制、被告使用在后近似標志的行為不易使相關(guān)公眾對商品來源產(chǎn)生混淆誤認，從而認定其未構(gòu)成反向混淆。

五、結(jié)語

根據(jù)商標權(quán)保護的比例原則，商標權(quán)的保護范圍和強度應(yīng)當與其顯著性和知名度相適應(yīng)，故“弱顯著性商標”由于包含描述標志、地名或其他公共領(lǐng)域元素等，其權(quán)利保護范圍和強度應(yīng)受到適當限制。實踐中，由于商標的顯著性和知名度因商標的實際使用情況和市場競爭狀況等不同而隨時可能動態(tài)變化，故商標禁用權(quán)的禁止范圍和邊界也會發(fā)生相應(yīng)變化。

商標顯著性的強弱，不僅對商標侵權(quán)判定的構(gòu)成要件包括被訴侵權(quán)標志的使用是否構(gòu)成商標性使用、被訴侵權(quán)標志和權(quán)利商標是否近似、被訴侵權(quán)商品和權(quán)利商標核定使用的商品是否類似、相關(guān)公眾是否容易對商品來源產(chǎn)生混淆等事實和法律問題的認定具有較大影響，而且對被告實施被訴侵權(quán)行為是否具有主觀惡意的判斷亦具有較大影響，故針對權(quán)利人以“弱顯著性商標”為權(quán)利基礎(chǔ)提起的商標侵權(quán)訴訟，法院在判定被訴侵權(quán)行為是否構(gòu)成商標侵權(quán)時，應(yīng)當結(jié)合在案事實和證據(jù)，充分考慮“弱顯著性商標”權(quán)利保護范圍的自身特點及其對侵權(quán)判定各構(gòu)成要件、被告是否具有主觀惡意等因素的影響，審慎作出判斷。

反向混淆的判斷仍應(yīng)適用混淆可能性標準。權(quán)利商標的顯著性強弱對法院判定反向混淆是否成立具有較重大影響，在原告主張被訴侵權(quán)行為構(gòu)成對其“弱顯著性商標”的反向混淆時，由于“弱顯著性商標”的權(quán)利保護范圍和強度受到適當限制，其禁用權(quán)的排斥范圍相對較小，相關(guān)公眾通常難以將其及其核定使用的商品，與在后具有較高知名度的近似標志及其使用的商品產(chǎn)生來源相同或存在關(guān)聯(lián)關(guān)系混淆、誤認，故此種情況下，法院應(yīng)當謹慎認定被訴侵權(quán)行為構(gòu)成反向混淆的商標侵權(quán)。除非在案證據(jù)能證明在后近似標志的使用人具有明顯惡意，其大規(guī)模宣傳使用被訴侵權(quán)標志的目的在于排斥、擠占權(quán)利人的商標，則不應(yīng)排除反向混淆的適用空間。

Discrimination of the Concept of Weakly Distinctive Trademark and the Determination of Infringement

Abstract： Weakly distinctive trademarks mainly include suggestive trademarks， descriptive trademarks， trademarks containing descriptive elements or public domain elements such as place names， trademarks with degraded distinctiveness， etc. The principle of proportionality requires that the scope of the right to prohibit weakly distinctive trademarks be appropriately limited. The owner of weakly distinctive trademarks has no right to prohibit others from properly using the descriptive marks， place names and other public domain elements contained in the trademark. When the distinctiveness of a trademark gradually deteriorates， the scope and intensity of its protection should be reduced accordingly; the trademark law should also reserve sufficient space for the rights holder of a weakly distinctive trademark to regulate the use of the trademark. In infringement cases， the main considerations should be whether the defendant’s use of the relevant marks constitutes trademark use， whether the plaintiff’s exclusive right to use the weakly distinctive mark is stable and well-known， and whether its distinctiveness determines whether the trademark is similar or the goods are similar. Whether the defendant’s use of relevant marks is malicious and other factors are closely related to the distinctiveness of the trademark. In the case where the inherent distinctiveness of the right trademark is weak， unless the defendant uses the relevant marks. The behavior is obviously malicious， otherwise the court is more likely to find that reverse confusion is not established.

Keywords： Weakly Distinctive Trademark; Trademark Reputation; Principle of Proportionality; Public Domain Elements; Reverse Confusion