論政府失信行為的界定

［摘?要］政務(wù)誠信是社會信用體系建設(shè)的重要一環(huán)，也是優(yōu)化營商環(huán)境最為重要的因素。當(dāng)前，各地政務(wù)誠信建設(shè)雖已邁開步伐，但對誠信與信用仍存在法理上的深層次誤解，政務(wù)誠信建設(shè)與依法治國、社會信用體系建設(shè)之間的矛盾與糾結(jié)關(guān)系也日益突出。以政務(wù)誠信治理政府失信行為的思路不僅違背了信用的本質(zhì)，混淆了違法與失信的關(guān)系，并且使得政府介入市場信用體系過大，無法反映并實(shí)際制約政府信用本身。鑒于此，為更好地優(yōu)化企業(yè)營商環(huán)境，發(fā)揮信用治理的功效，建議從主體要素、意思要素、內(nèi)容要素、結(jié)果要素四要素出發(fā)，重新界定政府失信行為。

［關(guān)鍵詞］政務(wù)誠信；政府失信；法治政府；營商環(huán)境

［中圖分類號］ D922.1?［文獻(xiàn)標(biāo)識碼］A?［文章編號］1672-1071（2023）01-0062-08

一、 問題的提出

黨的二十大報告指出，法治國家、法治政府建設(shè)必須要扎實(shí)推進(jìn)依法治國、依法行政，轉(zhuǎn)變政府職能，提高行政效率和公信力，而政務(wù)誠信建設(shè)恰是實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)的重要制度安排。如何讓政府作用更好發(fā)揮，提升政府公信力，進(jìn)而持續(xù)優(yōu)化營商環(huán)境已經(jīng)成為新時代推動政府發(fā)展的重要任務(wù)①。毋庸置疑，營商環(huán)境的實(shí)質(zhì)是政商環(huán)境。因此，培育政務(wù)誠信觀念，防范和治理政府失信行為是持續(xù)優(yōu)化營商環(huán)境的關(guān)鍵所在。自2016年國務(wù)院出臺《關(guān)于加強(qiáng)政務(wù)誠信建設(shè)的指導(dǎo)意見》（以下簡稱《指導(dǎo)意見》）以來，各省級政府信用條例都制定了相應(yīng)“政務(wù)誠信”條款，上海、江蘇、廣東等省市更是出臺了地方政府政務(wù)誠信的評價方案，并通過編制“政務(wù)信用信息目錄”“政務(wù)誠信清單”等方式有效遏制了政務(wù)失信行為，初步形成了政務(wù)誠信建設(shè)的地方經(jīng)驗(yàn)，具有一定的示范意義②。

然而，政務(wù)誠信建設(shè)最重要問題是，如何識別政務(wù)失信行為以及確定政務(wù)失信的范圍，只有明確了政務(wù)失信行為的概念，準(zhǔn)確劃定失信范圍，才可以有效編制政務(wù)失信記錄，提升政府公信力，進(jìn)而優(yōu)化營商環(huán)境。遺憾的是，縱觀當(dāng)前全國各地已經(jīng)出臺的信用條例，均未對什么是“政務(wù)失信”這一基本法律概念作出解釋，實(shí)踐中已有的“政務(wù)誠信目錄”“政務(wù)誠信清單”大都是通過“列舉式”的方法說明政務(wù)誠信的考核范圍③，并無明確政務(wù)誠信的評價標(biāo)準(zhǔn)，無法適應(yīng)對政府信用的動態(tài)監(jiān)管需要。

在理論層面，政務(wù)誠信與依法治國、社會信用體系建設(shè)之間的矛盾與糾結(jié)關(guān)系也日益突出。沈巋教授就指出，與社會信用體系同步進(jìn)行的依法治國建設(shè)并不成熟完善，許多名為提高誠信的失信懲戒措施實(shí)為加強(qiáng)法律實(shí)施之意，并且政府的自我“信用評價”在理論上和邏輯上都難以自洽［1］。王偉教授也認(rèn)為，公權(quán)力主體的信用是社會信用建設(shè)的基礎(chǔ)和核心，因而建議“折中”立法模式，重點(diǎn)調(diào)整私主體的信用問題，適度銜接公權(quán)力主體信用，僅在誠信價值觀層面進(jìn)行原則性規(guī)定［2］。

可是，政務(wù)誠信并非價值觀之道德約束，隨著現(xiàn)代公私合作模式的不斷加深，公權(quán)力主體的私行為日常活躍，特別是在法治化營商環(huán)境建設(shè)的要求之下，其履約信用狀態(tài)不應(yīng)排除在社會信用監(jiān)管之外。當(dāng)前的問題在于，信用信息的界定和劃分仍未得出一致結(jié)論，雖然從目前的實(shí)踐來看，我國社會信用體系建設(shè)所采用的是廣義信用的概念，即公民的守法行為與履約行為都屬于信用行為，若有違法違約者都將承擔(dān)失信責(zé)任甚至面臨信用懲戒④。對此，已有不少國內(nèi)外學(xué)者對這種擴(kuò)張的信用治理模式提出疑問，認(rèn)為這種無視法律中心主義的“一切的聲譽(yù)工程”注定失?。?］。進(jìn)而言之，那種試圖將政府一切守法或履約行為的數(shù)據(jù)和信息納入政務(wù)誠信評價體系的嘗試不盡合理，并很可能造成依法治國建設(shè)與社會信用建設(shè)的重疊、混亂、反復(fù)?？上驳氖?，已有學(xué)者提出用“拆分法”界定信用信息，割裂“誠信”和“信用”，創(chuàng)立各自獨(dú)立的知識體系和話語體系［4］，讓誠信的歸誠信，信用的歸信用，如此方能框定政府誠信和政府信用的范圍。

職是之故，筆者將嘗試從“誠信”和“信用”的內(nèi)涵、外延出發(fā)，厘清政務(wù)誠信和政府信用之間的關(guān)系，消除誠信、違法、信用之間的誤解，并從優(yōu)化營商環(huán)境的視角出發(fā)，重新界定政府失信行為。

二、 政府誠信與政府信用關(guān)系之厘定

“誠信”與“信用”本就是一對淵源頗深的概念，重“信”觀念更是由來已久。誠實(shí)守信自古以來就是中華民族的傳統(tǒng)美德，故有“誠信者天下之結(jié)也”“人而無信，不知其可”等至理名言。由此可見，古代中國“信”字內(nèi)涵十分豐富，既可以表現(xiàn)人的誠善無欺，也可以表示人講信用、守信義，即誠信與信用并無明顯區(qū)分使用。在西方，“信”字觀念最早源于古希臘，起初就與經(jīng)濟(jì)活動相伴并奠定了西方契約誠信精神的基礎(chǔ)。隨后，“信”字含義在宗教改革中逐漸增添了道德色彩，并在資本主義發(fā)展中催生出了近代信用概念［5］。總而言之，中西方的“信”字內(nèi)涵都隨著時代變化不斷豐富和發(fā)展，其最終結(jié)果就是達(dá)到對人、事甚至國家“信任”的狀態(tài)。盧曼也認(rèn)為，哪里有信任，哪里就有不斷增加的經(jīng)驗(yàn)和行為，因?yàn)樾湃螛?gòu)成了復(fù)雜性簡化的有效形式，但隨著社會復(fù)雜性的增加，信任必須被擴(kuò)展，成為一種新形式的系統(tǒng)信任［6］4-36。所以筆者以為，在這一新信任系統(tǒng)內(nèi)，必須發(fā)揮不同機(jī)制的作用將信任分為“誠信”和“信用”兩個獨(dú)立的子系統(tǒng)。簡言之，在政府信任系統(tǒng)內(nèi)，信任體系就可以擴(kuò)展為政府誠信與政府信用兩個層面。以下，筆者將嘗試比較這兩個“信任系統(tǒng)”。

（一） “信”字內(nèi)涵不同

在政務(wù)誠信的概念提出之前，學(xué)界也已經(jīng)圍繞“政府誠信”“政府信用”的概念進(jìn)行了探討，并基本將前者視為政府的政治道德⑤，后者則更側(cè)重政府的客觀履約行為⑥，因此，“誠信”與“信用”在“信”字內(nèi)涵上存在根本差別。誠信之“信”（honesty）以誠為基礎(chǔ)，是忠誠、誠實(shí)、誠懇等道德品質(zhì)的延伸，只有在交往行為中具備了這些美德，才能讓他人信服，而沒有了前者的道德憑證，也就無任何信任可言。信用之“信”（credit）則屬于經(jīng)濟(jì)范疇，是一種以償還為條件的特殊價值運(yùn)動，本身并不需要以道德品質(zhì)為支撐，只需要通過借貸、消費(fèi)、交易狀況就可以達(dá)到對他人的信任狀態(tài)。申言之，誠信與信用均可以達(dá)到信任狀態(tài)，只不過“信”字內(nèi)在衍生機(jī)制不同。具體而言，可以總結(jié)為以下幾點(diǎn)：

第一，誠信是情感之信，信用是數(shù)據(jù)之信。

誠信之“信”由情感引發(fā)，而信用之“信”則由數(shù)據(jù)評價產(chǎn)生。在過去的農(nóng)耕文明社會，人與人之間的關(guān)系較為簡單，道德情感之于信任非常重要。此時的信任并不依賴特定的個人利益與背景，不會因?yàn)橄嚓P(guān)特殊事件的出現(xiàn)而打破對一個熟悉的人的信任［6］4-36，人與人之間的感情往往能夠織牢社會的信任網(wǎng)絡(luò)。但由于社會復(fù)雜性的增加，這種來源于內(nèi)心情感的“信”無法顯示陌生人道德水平的高低，無法公正衡量每一個人的行為決定，因此信任的基礎(chǔ)必須發(fā)生改變。隨著大數(shù)據(jù)時代的到來，人們通過各類數(shù)據(jù)建立起了普遍聯(lián)系，源于數(shù)據(jù)的“信”不僅能夠量化各類交往行為，也使得素未謀面的陌生人能夠準(zhǔn)確判斷對方信用、捕捉利益。

第二，誠信是人格之信，信用是制度之信。

誠信以“人格”為基礎(chǔ)，反映私人領(lǐng)域的人際信任，而信用則以“制度”為基礎(chǔ)，屬于公共領(lǐng)域的契約信任［7］59-64，人格信任往往通過血緣、家族、品行逐漸形成，并且往往范圍較小，是人們交往過程中形成的信任。制度信任則是通過法律條款和約束機(jī)制形成的抽象系統(tǒng)信任［7］59-64。人格信任基本只反映人際關(guān)系，只追求在他人的內(nèi)心得到認(rèn)可，而制度信任則是為了促成契約之達(dá)成，不反映契約雙方的人際關(guān)系。在人治社會，以人格為基礎(chǔ)的誠信是統(tǒng)治者重要的德治手段，而法治的本質(zhì)——契約，則構(gòu)成了法治社會公共信用的法理基礎(chǔ)［8］206。

第三，誠信是簡單之信，信用是系統(tǒng)之信。

誠信之“信”是生成機(jī)制較為簡單的信任，信用之“信”是運(yùn)行規(guī)則較為復(fù)雜的系統(tǒng)信任，這也是傳統(tǒng)信任與現(xiàn)代信任的重要區(qū)分。簡單之“信”由內(nèi)心生成，只要內(nèi)心感受到對方的忠誠就會對其產(chǎn)生信任，但隨著社會市場的擴(kuò)張，這種感性的“信”很容易受到經(jīng)濟(jì)行為的侵蝕，極易變化、消失。此時，為了與擴(kuò)張的市場相抗?fàn)帲鐣仨氶_展自我保護(hù)運(yùn)動，產(chǎn)生出各種規(guī)范和制度安排［9］5-8。系統(tǒng)信任的生成不僅來自合法權(quán)威與專業(yè)知識體系，并且在法律的保障之下，信用制度更加穩(wěn)定、堅固［9］5-8。

如上所述，政府誠信之“信”來源于情感與人格，是傳統(tǒng)社會的簡單信任機(jī)制，而政府信用之“信”則源于數(shù)據(jù)與契約，是現(xiàn)代社會的系統(tǒng)信任體系。

（二） “信”字外延不同

信任從傳統(tǒng)走向現(xiàn)代不僅經(jīng)歷了內(nèi)涵演變，“信”字外延也在不斷變化。無論是“誠信”還是“信用”都隨著時代變遷逐漸擴(kuò)大自身范圍，并在不同領(lǐng)域呈現(xiàn)出交叉、重合關(guān)系。但無論如何，作為信任的兩種形成路徑，兩者外延仍存在差距，具體如下：

首先，狹義誠信與狹義信用的評價對象不同。狹義誠信以人的價值觀為基礎(chǔ)，評價的對象始終是人，聚焦的是人們在交往過程中的行為與品格，由此決定是否與之往來，主觀性色彩較為濃厚。但是，狹義信用以商品貨幣關(guān)系為基礎(chǔ)，其不局限于反映人與人之間的關(guān)系，也反映人與物、物與物之間的關(guān)系，各類經(jīng)濟(jì)實(shí)物、虛擬財產(chǎn)、信息數(shù)據(jù)開始成為信用憑證，信任評價體系更具有客觀性［10］ 。

其次，廣義誠信的范疇大于廣義信用的范疇。廣義誠信包括信用，信用是一種特定的誠信，強(qiáng)調(diào)的是守約重諾［11］3-4。盡管，當(dāng)前的信用已逐漸從金融領(lǐng)域的“狹義信用”向“廣義信用”范疇延伸，一切與約定、規(guī)定、承諾、事業(yè)、契約、誓言等有關(guān)的規(guī)范要求和品行都屬于信用范疇［2］。但廣義誠信也已經(jīng)發(fā)展成為一個成己、成人、成物的綜合性概念，不僅表現(xiàn)為對人意志的真誠、對他人對己的信任，也表現(xiàn)為對神靈的虔誠、對天地之道的遵守、對自然界的求真［12］24。雖然，廣義信用已展現(xiàn)出強(qiáng)大的吸引力并有吸附“誠信”之意，但總體而言，廣義誠信無疑可囊括信用的各類范疇。

最后，誠信與信用的期待層次不同。信任指的是對某人期待的信心［6］4-36，期待也被看作社會中相互作用的基本要素和成分，是行動者選擇在理性上有效，在情感上和道德上適宜的活動和反應(yīng)時歸屬于他們自己和其他人的那些意義［13］11。誠信與信用期待的不同在于，誠信側(cè)重于對自身或他人道德的單方期待，我們既無法從自身的誠信折射出對方的道德狀態(tài)，也無法從一個誠信的人身上反映自身狀態(tài)。信用則不然，它是一種雙向期待，期望相互作用的另一方履行其信用義務(wù)和責(zé)任，即在一定情況下把他人利益擺在自己利益之上的義務(wù)［13］11。因此，誠信僅停留在對他人合乎道德的行為期待，信用已經(jīng)上升到了對信用義務(wù)和信用責(zé)任的期待。

如上所述，從廣義上看，政府誠信的范疇雖大于政府信用的范疇，但政府信用的期待層次更高，已經(jīng)從道德信賴提升至信用責(zé)任的期待。

（三） “信”字定位不同

奧拓·邁耶指出，“行政在最概括的意義上是指國家為實(shí)現(xiàn)其目的而進(jìn)行的活動。為實(shí)現(xiàn)一定的行政目的，我們就必須使行政行為有利于目的的實(shí)現(xiàn)而不是有悖于目的的實(shí)現(xiàn)”［14］1。由于誠信與信用的內(nèi)涵、外延均不相同，“信”字功能有別，政府誠信與政府信用建設(shè)的目的定位也不盡相同，故而，兩者應(yīng)依遵不同的目的鋪開建設(shè)。

早些年，已有學(xué)者提出將誠信與法治相結(jié)合，以誠信指引法治，以法治保障誠信，規(guī)范行政行為，推進(jìn)誠信的法治政府建設(shè)［15］。從法理上看，誠信作為社會主義核心價值觀之一，與推動社會主義核心價值觀入法融法的理念相契合；從實(shí)踐上看，在司法領(lǐng)域，社會主義核心價值觀已經(jīng)融入裁判文書的釋法和說理之中。因此，在政府的法治建設(shè)中，誠信價值觀應(yīng)體現(xiàn)在政府各種治理活動中，是塑造法治政府的靈魂［16］。與誠信不同，信用并非價值觀念之內(nèi)部約束，政府信用建設(shè)實(shí)為提升政府的公信力，通過權(quán)威性、可量化、可公開的信息來表征政府的信用狀態(tài)［17］。政府信用水平的提升不能僅靠誠信，還必須發(fā)揮“信用”這一特殊工具，使得政府的信用時時處于監(jiān)督之下。現(xiàn)實(shí)中，不少失信政府已經(jīng)被法院納入失信被執(zhí)行人名單［18］，這說明司法機(jī)關(guān)正在發(fā)揮信用監(jiān)管工具的驅(qū)動功能倒逼地方政府守諾踐行。唯有如此，才能真正治理政府失信行為，健全社會信用體系。

綜上可知，政府誠信建設(shè)是實(shí)現(xiàn)法治政府的重要路徑，而切實(shí)改善營商環(huán)境、提高政府信用水平，則需要發(fā)揮信用的特殊功效。所以筆者以為，政府誠信應(yīng)側(cè)重于法治政府建設(shè)，而政府信用應(yīng)服務(wù)于營商環(huán)境和社會信用體系建設(shè)，兩者既可以相互獨(dú)立，也相輔相成于國家治理體系現(xiàn)代化進(jìn)程中。

三、 以誠信制度治理政府失信行為的誤區(qū)

自《指導(dǎo)意見》頒布以來，各地紛紛制定《關(guān)于加強(qiáng)政務(wù)誠信建設(shè)的實(shí)施方案》用以指導(dǎo)地方政務(wù)誠信工作，整治政府失信行為。各級人民政府基本都將依法行政、政務(wù)公開、勤政高效等作為政務(wù)誠信建設(shè)的重要內(nèi)容之一，以此提升政府的誠信行政水平⑦。由此引發(fā)的困惑是，這些與“信用”并無關(guān)聯(lián)的事項(xiàng)能否真實(shí)提升政府信用水平，以及持續(xù)優(yōu)化和改善營商環(huán)境，這是需要進(jìn)一步解釋和澄清的問題。

（一） 以誠信代替信用

政務(wù)誠信這一概念明確提出是在2006年黨的十六中全會上，其目的是增強(qiáng)全社會誠信意識，構(gòu)建社會主義和諧社會［19］33。隨后，黨的十八大報告指出，深入開展道德領(lǐng)域突出問題專項(xiàng)教育和治理活動，要加強(qiáng)政務(wù)、商務(wù)、社會誠信和司法公信建設(shè)。不難發(fā)現(xiàn)，“政務(wù)誠信”一詞最初并不是為了增強(qiáng)政府信用目的而設(shè)，更為明顯地帶有道德觀念、誠信教育的屬性。直到《社會信用體系建設(shè)規(guī)劃綱要（2014-2020）》的出臺，政務(wù)誠信終于被視為我國四大信用體系建設(shè)之首。由于并非專為信用而創(chuàng)立的專門術(shù)語，政務(wù)誠信明顯溢出了信用規(guī)制的功能，并被視為政務(wù)主體在履職過程中表現(xiàn)出的信任關(guān)系的總和［20］，即包括政府的依法行政、道德義務(wù)、誠信履約三個層面。這種大誠信觀不僅容易掩蓋信用的本質(zhì)，并且無法從根本上遏制失信行為。這是因?yàn)?，誠信的概念大于但不等于信用的概念，政府違背誠信的行為不一定是失信行為，違背誠信后承擔(dān)的責(zé)任也往往不是信用責(zé)任。當(dāng)前，我們?nèi)耘f把政務(wù)誠信與失信問題簡單地等同于政府及其公職人員的不作為、瀆職，抑或是單純的道德缺陷，卻沒有回歸到制度化與法治化的信用體系軌道中予以考量［21］。申言之，當(dāng)前的政務(wù)失信者并未真正感受到信用責(zé)任的重量。如果政務(wù)失信人員每一次的失信結(jié)果只是誠信教育、道德減損、批評曝光，而無法觸及信用責(zé)任的實(shí)質(zhì)“懲戒到人”的話，那么，政府機(jī)關(guān)及其工作人員就會陷入“失信怪圈”，營商環(huán)境將無法徹底改善。

（二） 將違法視為失信

什么是失信？如前所述，信用在實(shí)踐中已經(jīng)被認(rèn)定為是一種履行法定或約定義務(wù)的狀態(tài)，那么，違背法定或約定義務(wù)就屬于失信行為，此處的法定即為法律規(guī)定的義務(wù)，也即將違法行為視為失信行為，并且這一定義已被各地的信用立法紛紛采納。譬如，《指導(dǎo)意見》就將各級人民政府和公務(wù)員在履職過程中，因違法違規(guī)被司法判決、行政處罰、紀(jì)律處分、問責(zé)處理等信息納入政務(wù)失信記錄。由此可知，政府違法已經(jīng)成為政府失信的一部分，但由此帶來的問題是，違法行為的信用化是否會造成信用范圍的無限泛化，甚至有可能混淆信用責(zé)任與法律責(zé)任的關(guān)系，以信用責(zé)任代替法律責(zé)任？

信用與法律其實(shí)是分離而獨(dú)立運(yùn)行的兩大系統(tǒng)，法律與信用相互作用［11］3-4。一方面，信用約束機(jī)制也有力所不及之處，此時仍需要發(fā)揮法律的制裁作用；另一方面，也并非一切的信用行為都需要依靠法律監(jiān)管，市場和社會自發(fā)的聲譽(yù)機(jī)制往往能夠?qū)崿F(xiàn)更優(yōu)治理［22］。這如同道德與法律的關(guān)系，過分強(qiáng)調(diào)道德的重要性，把它變得同法律一樣威嚴(yán)，不可侵犯，其結(jié)果是消滅了道德，也磨平了人們的道德意識［23］4。因此，信用與法律是兩種社會評價機(jī)制，失信行為并不都是違法行為，違法行為也并非全是失信行為，兩者可以適度擴(kuò)展但是不可過分偏重任何一方。

自國務(wù)院辦公廳發(fā)布《關(guān)于進(jìn)一步完善失信約束制度構(gòu)建誠信建設(shè)長效機(jī)制的指導(dǎo)意見》以后，全國各地開始清理失信約束措施，防止社會信用體系建設(shè)的泛化化。這意味著，失信懲戒將依法依規(guī)進(jìn)行，這既是對過度偏袒、依賴信用機(jī)制的反思，使得信用在法律制度的保障下有效運(yùn)轉(zhuǎn)。同時，這也進(jìn)一步證明了不可將政府違法行為全部歸于失信行為，否則將會導(dǎo)致信用或法律體系的崩潰。

（三） 混淆政府與市場的界限

從《指導(dǎo)意見》的內(nèi)容來看，政務(wù)誠信建設(shè)的目的并非單純提高政府信用水平，政務(wù)誠信建設(shè)似乎只是起到引領(lǐng)作用，更為重要的是健全以信用為核心的新型市場監(jiān)管機(jī)制，建立和完善市場信用體系。在市場自身發(fā)育還未成熟，即“弱市場—強(qiáng)政府”模式下，市場信用監(jiān)管機(jī)制的運(yùn)行必須依賴政府職能，并在信用制度供給、失信懲戒執(zhí)行、信用信息維護(hù)等方面予以強(qiáng)制力保障才能促進(jìn)市場主體和社會公眾對信用監(jiān)管制度的認(rèn)同，讓信用監(jiān)管真正發(fā)揮作用［24］。因此，在市場信用體系建立的過程中，政府不僅需要為市場提供制度和信息支撐，還要同時注意不能介入過深，干擾市場信用體系的自身運(yùn)轉(zhuǎn)。當(dāng)前，政府失信行為屢屢發(fā)生的原因就在于地方政府沒有厘清政府與市場的界限，隨意介入私權(quán)領(lǐng)域［25］，而后又不依遵信用規(guī)則，甚至破壞市場信用秩序，從而導(dǎo)致市場信用監(jiān)管機(jī)制的失靈。

質(zhì)言之，在當(dāng)前政務(wù)誠信建設(shè)的框架下，政府既要促進(jìn)市場信用體系的完善又要實(shí)現(xiàn)自身信用，難度很大。為此，必須轉(zhuǎn)變思路，縮小政府信用的規(guī)制范圍。隨著我國市場經(jīng)濟(jì)的不斷成熟，政府不僅具有很高的行政效率和治理能力，能夠及時應(yīng)對市場失靈，市場也具備完善的結(jié)構(gòu)體系和運(yùn)行機(jī)制，能夠勝任資源配置的角色，即政府與市場的關(guān)系已經(jīng)進(jìn)入“強(qiáng)政府—強(qiáng)市場”模式［26］。在此背景下，政府應(yīng)當(dāng)從誠信大框架退縮至有限的“政府信用”范疇，讓市場信用機(jī)制發(fā)揮自治作用，不盲目介入市場，同時找準(zhǔn)自身信用的位置和范圍，當(dāng)市場自身無法滿足需求時，仍應(yīng)當(dāng)積極履行職責(zé)［27］。那么此時，政府信用就被定位在有限政府的角色之下，市場主體同意與政府訂立契約，允許政府在既定的契約范圍之內(nèi)進(jìn)入市場。同時，為了保障市場內(nèi)信用主體的權(quán)利，市場主體甘愿放棄一部分失信懲戒權(quán)交由政府行使，但政府在行使該權(quán)力的同時，也必須遵守契約規(guī)則，一旦損害了契約任何一方的利益，必須受到市場信用機(jī)制的懲罰。

綜合上述，政府介入市場的權(quán)力起源于契約和協(xié)議，以及構(gòu)成契約任何一方的同意［28］70，而當(dāng)前政務(wù)誠信的建設(shè)思路使得政府介入市場過大，無法反映并實(shí)際制約政府信用。

四、 優(yōu)化營商環(huán)境視角下的政府失信行為再界定

如前所述，政府信用已經(jīng)從誠信中汲取養(yǎng)分，真正發(fā)展為契約信用。政府作為契約關(guān)系人，其所做出的決策都是理性的，都應(yīng)該為自己的締約決策風(fēng)險負(fù)責(zé)。為進(jìn)一步優(yōu)化營商環(huán)境，明確并約束政府失信行為，保障各類市場主體開展經(jīng)營活動，筆者將從主體要素、意思要素、內(nèi)容要素、結(jié)果要素出發(fā)，嘗試界定政府失信的構(gòu)成要素。

（一） 主體要素

政府失信主體看似明確，實(shí)則在司法解釋與實(shí)踐操作中十分猶豫和徘徊。從最高法發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于限制被執(zhí)行人高消費(fèi)的若干規(guī)定（2015）》（以下簡稱《若干規(guī)定》）來看，政府機(jī)關(guān)可以被視為“單位”，那么如果政府失信后，依據(jù)《若干規(guī)定》第3條第2款，政府機(jī)關(guān)的“法定代表人、主要負(fù)責(zé)人、影響債務(wù)履行的直接責(zé)任人員、實(shí)際控制人”都將被視為失信人員，并被限制高消費(fèi)。但是，2019年最高法又出臺《關(guān)于將政府機(jī)構(gòu)納入失信被執(zhí)行人名單有關(guān)事項(xiàng)的通知》（以下簡稱《通知》），明確將政府機(jī)構(gòu)納入失信名單的需實(shí)施備案制度，并且政府失信主體范圍僅限于各級地方政府，不包括各級部門、事業(yè)單位、村居委員等。因此，從法律層面看，在無其他法律法規(guī)對政府失信主體做出規(guī)定和限制的情況下，依據(jù)《通知》的規(guī)定，政府失信的主體只能是各級地方政府。然而，筆者通過失信被執(zhí)行人網(wǎng)站查詢發(fā)現(xiàn)，不少地方的政府招待處、街道辦、基建辦公室、村委會卻在失信被執(zhí)行人名單之列⑧。此外，由于《民法典》已經(jīng)賦予了承擔(dān)行政職能的法定機(jī)構(gòu)、村委會、居委會特別法人之地位⑨，這些主體均可以從事民事活動，參與交易行為。所以，筆者以為，政府失信的主體不應(yīng)當(dāng)僅限于地方各級政府，還應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大至各級機(jī)構(gòu)和村委會、居委會。當(dāng)然，當(dāng)前政府官員失信的現(xiàn)象也非常普遍，治理政府失信最重要的就是治理官員失信，政府失信的主體更應(yīng)該從機(jī)構(gòu)延伸至主要負(fù)責(zé)人，將失信公職人員納入政府失信主體。

（二） 意思要素

在信用契約中，行政機(jī)關(guān)放棄了原有的行政主體地位，而是以平等民事主體參與其中，契約之達(dá)成必須經(jīng)過雙方協(xié)商，意思表示一致。契約意味著守信踐諾，意味著義務(wù)與責(zé)任，當(dāng)事人都必須遵守［29］。所以說，信用契約的存在是政府失信的前提和基礎(chǔ)，沒有了契約承諾，信用責(zé)任、失信懲戒也無法談起。一直以來，地方失信懲戒立法就忽視了信用的意思要素。譬如，有的地方將在公共場所吸煙等不文明行為納入信用檔案［30］，某地甚至將志愿服務(wù)納入社會信用體系⑩，這些都誤解了信用的真實(shí)本意。劉松山教授也認(rèn)為“失信應(yīng)當(dāng)以一對一的具體允諾和約定為前提，沒有具體的允諾就談不上失信”［31］。同理，政府失信的對象也應(yīng)當(dāng)是經(jīng)過意思表示并存在契約關(guān)系的當(dāng)事人，缺乏契約基礎(chǔ)的不確定個體不是失信對象，是普遍性社會利益，屬于法律調(diào)整范疇［31］。當(dāng)然，政府與當(dāng)事人經(jīng)協(xié)商一致也可以變更和解除信用契約，此時將不再發(fā)生失信行為。

（三） 內(nèi)容要素

當(dāng)前政務(wù)誠信建設(shè)的重點(diǎn)領(lǐng)域內(nèi)容與政府信用契約的內(nèi)容存在重合，并且部分行政協(xié)議契約也應(yīng)當(dāng)屬于政府信用契約范疇。首先，政府的信用契約與行政協(xié)議不同，前者是一種特殊的市場交易行為，是民事行為，而后者屬于行政行為，仍然是一種行政權(quán)的行使方式，不具有市場行為性［32］。因此，筆者以為，在信用契約中，政府并無優(yōu)益權(quán)，即使要變更或者解除合同也是一種正常的契約當(dāng)事人的權(quán)利，是基于合同雙方的變更和解除權(quán)B11。所以說，政府失信違背契約，必須承擔(dān)相應(yīng)的賠償義務(wù)，不享有豁免權(quán)。從當(dāng)前行政協(xié)議的范圍來看，確實(shí)存在將部分民事信用契約納入的情形。王利明教授就指出“礦業(yè)權(quán)等國有自然資源使用權(quán)出讓協(xié)議，政府投資的保障性住房的租賃、買賣等協(xié)議，并沒有超出民事合同的范疇，其在性質(zhì)上仍然屬于民事合同”［32］。筆者贊成此觀點(diǎn)，因?yàn)榧词惯@些合同契約存在公益目的，契約的履行依舊遵循價值規(guī)律，因此，有必要將其納入信用契約的范疇，予以信用規(guī)制。一味強(qiáng)調(diào)政府的行政管理目標(biāo)或者是行政優(yōu)益權(quán)只會為行政機(jī)關(guān)的失信找借口，不利于政府的信用建設(shè)。其次，政務(wù)誠信建設(shè)重點(diǎn)領(lǐng)域的內(nèi)容也實(shí)際屬于政府信用范疇?！吨笇?dǎo)意見》將政務(wù)誠信的重點(diǎn)領(lǐng)域劃定在政府采購、政府和社會資本合作、招投標(biāo)、招商引資、政府債務(wù)等領(lǐng)域。這些都是政府作為民事主體與其他主體簽訂的民商事合同，合同的主要矛盾和主要方面都遵循市場規(guī)律，權(quán)利義務(wù)呈現(xiàn)對等性［33］。此外，這些重點(diǎn)領(lǐng)域內(nèi)容也并未被列為行政協(xié)議的范圍B12，依舊屬于民事合同，并且已經(jīng)有較為成熟的民商事法律法規(guī)B13，因而也不屬于行政協(xié)議的內(nèi)容范疇。

（四） 結(jié)果要素

隨著《法治政府建設(shè)實(shí)施綱要（2021－2025年）》的出臺，政務(wù)誠信建設(shè)的目的和定位再次被明確，即“健全行政權(quán)力制約和監(jiān)督體系，促進(jìn)行政權(quán)力規(guī)范透明運(yùn)行”。歸根結(jié)底，加快推進(jìn)政務(wù)誠信建設(shè)的目的是最終實(shí)現(xiàn)依法行政和法治政府。雖然，法治政府建設(shè)的好壞有可能影響到政府的信用水平，政務(wù)失信的風(fēng)險會居高不下，但是這一過程中政府的守信行為，都是為了完成行政管理的職責(zé)，通過更加高效、有為的治理，為人們提供更多公共服務(wù)，實(shí)現(xiàn)社會公共利益，從而不斷改進(jìn)人民群眾對自身工作的評價與信任感。因此，這依然屬于“誠信”價值觀的范疇，沒有觸及“信用”的本質(zhì)即契約。即使政府機(jī)關(guān)及其工作人員在履職過程中存在違法、失職行為，侵犯了公民的權(quán)利，降低了人們對其信任的評價，妨礙了誠信隊(duì)伍建設(shè)和依法行政建設(shè)，但是這并不能降低政府機(jī)關(guān)在市場交易中的信用水平，并不能反映其履約狀態(tài)的好壞，并不會阻礙政府的信用建設(shè)，甚至妨礙營商環(huán)境。當(dāng)然，我們亦不能對政府機(jī)關(guān)的各種違法行為進(jìn)行失信懲戒，或者將其作為失信被執(zhí)行人公開，只要這些行為不涉及真實(shí)信用，不侵犯社會其他主體的信用利益，這些違法行為都有其他更好的懲戒手段，如違法責(zé)任、黨紀(jì)責(zé)任、政務(wù)處分等，并非一定要納入信用懲戒的范圍之內(nèi)。

五、 結(jié)語

“誠信”與“信用”雖和而不同，但都已成為新時代中國特色的社會治理工具，它們彼此之間的關(guān)系和界限也亟待厘清論證，并構(gòu)建起切實(shí)可行的不同制度安排。當(dāng)前，營商環(huán)境優(yōu)化和政務(wù)誠信建設(shè)、法治政府建設(shè)同步展開。無疑，法治政府建設(shè)可以為政務(wù)誠信建設(shè)保駕護(hù)航，但是政務(wù)誠信建設(shè)特別是優(yōu)化營商環(huán)境的目標(biāo)更加需要發(fā)揮“信用”的本質(zhì)功效，在信用框架下實(shí)現(xiàn)政府信用法治化，而非法治政府誠信化。法治化營商環(huán)境的前提是準(zhǔn)確識別市場經(jīng)濟(jì)活動中的政府失信行為，基于前文分析，筆者將政府失信構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)總結(jié)如下：

第一，政府失信的主體是政府機(jī)關(guān)及其法定代表人。政府機(jī)關(guān)可以延伸至承擔(dān)行政職能的法定管理機(jī)構(gòu)，村委會、居委會，法定代表人可以延伸至主要負(fù)責(zé)人、主要履職人員，但是一般公職人員不應(yīng)被視為政府失信行為的主體。第二，政府失信應(yīng)當(dāng)與相對人存在意思表示，并且以侵犯單個（集體）信賴?yán)鏋闃?biāo)準(zhǔn)，而不能延伸至面向所有公民的違法行為。第三，政府失信的內(nèi)容應(yīng)限定在民事合同內(nèi)，如一般政府采購合同、政府與社會資本合作合同、房屋租賃合同、招商引資合同、債務(wù)合同、招投標(biāo)合同、用工合同等等，其實(shí)質(zhì)是政府作為平等民事主體與其他市場主體進(jìn)行的市場交易行為。第四，政府失信的后果是降低了市場經(jīng)濟(jì)中的信用度，破壞了市場信用秩序。只有違反信用契約，侵害他人信用利益的行為才是真實(shí)的失信行為。最后，政府失信行為必須同時滿足以上四個要素，不能僅憑單一要素判斷。

注釋：

①參見《中共中央關(guān)于制定國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展第十四個五年規(guī)劃和二GA996三五年遠(yuǎn)景目標(biāo)的建議》。

②上海市發(fā)改委要求各單位編制政務(wù)誠信“三清單”；蘇州編制并發(fā)布《政務(wù)信用信息歸集目錄（試行）》；廣東佛山市政府辦公室編制了《政務(wù)誠信征信目錄》等。

③如《佛山市市直機(jī)關(guān)單位政務(wù)誠信征信目錄（試行）》將機(jī)關(guān)單位的政務(wù)誠信分為政務(wù)決策、執(zhí)行、監(jiān)督誠信和社會治理誠信四個方面；《佛山市市直公務(wù)人員政務(wù)誠信征信目錄（試行）》也將公務(wù)人員的誠信分為嚴(yán)守法紀(jì)、勤勉盡責(zé)、審慎用權(quán)、廉潔正直、崇德守信五個層面，并將領(lǐng)導(dǎo)干部的誠信分為正確決策、恪盡職守、嚴(yán)格監(jiān)管、防治濫權(quán)四個層面。

④從當(dāng)前我國各省級政府出臺的信用條例來看，基本都將“社會信用”定義為履行法定或約定義務(wù)的狀態(tài)。

⑤參見劉松山：《論政府誠信》，《中國法學(xué)》2003年第3期；楊海坤：《論政府誠信》，《廣州大學(xué)學(xué)報》（社會科學(xué)版）2007年第11期；陳翠玉：《政府誠信立法論綱》，《法學(xué)評論》2018年第5期。

⑥參見張鳴：《地方政府信用的內(nèi)涵、結(jié)構(gòu)要素及實(shí)際測量度》，《探索》2013年第4期；于新循，付賢禹：《從自律走向他律：我國政府信用的法制化探索》，《社會科學(xué)研究》2011年第2期；范柏乃，張騫，喻曉：《我國地方政府信用的法律體系建設(shè)研究》，《行政與法》2008年第7期。

⑦《指導(dǎo)意見》將政務(wù)誠信的指導(dǎo)原則分為了依法行政、政務(wù)公開、勤政高效、守信踐諾、失信懲戒五個部分，各地的實(shí)施方案也基本效仿。

⑧例如，淄博市淄川區(qū)人民政府松齡路街道辦事處、滄州市人民政府招待處、沈陽市大東區(qū)人民政府基建辦公室、南平市延平區(qū)人民政府水南街道羅源村民居委會等等，數(shù)據(jù)來源于最高人民法院中國執(zhí)行信息公開網(wǎng)，http：//zxgk.court.gov.cn，最后訪問時間2022年8月18日。

⑨參見《民法典》第97、101條。

⑩參見《北京市志愿服務(wù)促進(jìn)條例（修訂草案）》第32條。

B11參見《民法典》合同編，第543、562、563條。

B12依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》第2條，政府采購合同、招投標(biāo)合同、招商引資合同、政府債務(wù)合同均未列入，第2條第5項(xiàng)的政府和社會資本合作合同也僅指符合政府特區(qū)經(jīng)營領(lǐng)域的政府與資本合作協(xié)議，其余絕大部分政府與資本合作協(xié)議均為民事合同。

B13例如《政府采購法》《招標(biāo)投標(biāo)法》《民法典》等等。

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［作者簡介］ 孫銘杰，東南大學(xué)法學(xué)院碩士研究生，211189。

（責(zé)任編輯：浩?洋）

（校?對：木?子）