論我國刑事訴訟中親屬拒證權(quán)的引入與適用

張佳翔 黃鈺

[摘 要]盡管2012修改后的刑訴法賦予了被告人配偶、父母、子女拒絕強(qiáng)制出庭的權(quán)利，但并未真正免除親屬證人的作證義務(wù)。同時由于“筆錄中心主義”在刑事司法實(shí)踐中根深蒂固，而“以審判為中心”的理念仍未被貫徹落實(shí)，近親屬拒絕強(qiáng)制出庭的權(quán)利客觀上架空了被告人的質(zhì)證權(quán)。親屬證人這一強(qiáng)制出庭豁免權(quán)并非真正意義上的拒證權(quán)，我國刑事訴訟亟需引入完整意義上的親屬拒證權(quán)。在借鑒吸收古今中外有益的實(shí)踐探索的基礎(chǔ)上，理論上需進(jìn)一步明確親屬拒證權(quán)的權(quán)利主體、權(quán)利內(nèi)容、行使程序和權(quán)利保障，為將來我國刑事訴訟立法制度的構(gòu)建提供有益的理論參考。

[關(guān)鍵詞]親親相隱；親屬拒證權(quán)；制度構(gòu)建

一、問題的提出

親親相隱是我國的一項(xiàng)傳統(tǒng)法律制度。該制度所彰顯和維護(hù)的人倫親情具有普世價(jià)值，對于維護(hù)家庭和諧與社會和諧具有重要意義，因此被不同歷史時期的立法所繼承并加以完善。盡管作為一項(xiàng)制度的“親親相隱”在當(dāng)下我國出現(xiàn)了斷裂，但作為一種價(jià)值理念的“親親相隱”并未從普羅大眾的內(nèi)心情感中抹去。2012年修改后的刑訴法第一百九十三條第一款賦予了被告人的配偶、父母與子女免于強(qiáng)制出庭的權(quán)利。總體上看，該條款的修訂無疑是一大進(jìn)步，是對此次修法將“尊重與保障人權(quán)”確立為刑事訴訟基本原則的具體呼應(yīng)和貫徹。但是否就像贊賞者認(rèn)為的那樣，我國就此正式確立了親屬拒證權(quán)？答案是否定的，正如陳光中教授所言，這樣的規(guī)定“與國際通行的親屬拒絕做證權(quán)相距甚遠(yuǎn)，頗有‘猶抱琵琶半遮面之感”[1]。最終確立完整意義上的親屬拒證權(quán)，仍需法律職業(yè)共同體的共同努力。本文將說明當(dāng)今將親屬拒證權(quán)引入刑事訴訟的規(guī)范依據(jù)、理論依據(jù)，進(jìn)而闡明如何構(gòu)建真正完整意義上的親屬拒證權(quán)。

二、我國刑事訴訟引入親屬拒證權(quán)的依據(jù)

（一）規(guī)范依據(jù)

我國現(xiàn)行《刑事訴訟法》第一條開宗明義的規(guī)定“根據(jù)憲法，制訂本法”，由此可知《憲法》是制訂我國刑訴法的根本規(guī)范依據(jù)。不僅我國《憲法》第三十三條第三款規(guī)定“國家尊重和保障人權(quán)”，同時《憲法》第四十九條第一款規(guī)定“婚姻、家庭受國家的保護(hù)”，而該條款位于《憲法》第二章，而該章專門用來規(guī)定“公民的基本權(quán)利和義務(wù)”。由此可知，家庭權(quán)在我國是公民的一項(xiàng)基本權(quán)利，那么國家自然就對公民的家庭權(quán)負(fù)有兩項(xiàng)義務(wù)，即消極的不予干涉公民家庭權(quán)的義務(wù)和積極的保護(hù)公民的家庭權(quán)免受侵害的義務(wù)。而親屬關(guān)系是建立在血緣基礎(chǔ)之上，拒絕做對親屬不利的證言是人的本能使然，是人的一項(xiàng)自然權(quán)利。親屬拒證權(quán)對于人倫親情的保護(hù)，對于家庭和諧關(guān)系的維護(hù)來說都至關(guān)重要?？紤]到家庭權(quán)的基本權(quán)利屬性，親屬拒證權(quán)作為家庭權(quán)的組成部分，也具有基本權(quán)利的性質(zhì)。

（二）理論依據(jù)

家庭作為社會的基本單元，家庭和睦關(guān)系著社會和諧。親屬拒證權(quán)作為儒家倫理的產(chǎn)物，與西方的自然法思想具有異曲同工之妙。而西方的自然法學(xué)派認(rèn)為“惡法非法”，只有符合人性的法才是良法。而現(xiàn)行《刑事訴訟法》第六十二條第一款規(guī)定“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)”。這就意味著任何人只要符合證人的條件就必須作證，哪怕自己的證言會導(dǎo)致自己的親屬承受法律上的不利，這種一刀切的立法規(guī)定無疑是強(qiáng)迫個人違背自己的本性去履行法律義務(wù)。此外，若如此的話，很有可能將親屬推到犯罪嫌疑人或被告人的對立面，會讓其產(chǎn)生被拋棄感，以至于對這個家庭和社會產(chǎn)生絕望，一旦如此，刑罰的特殊預(yù)防效果將大打折扣，其一旦重歸社會后再犯的可能性依然很大。這種立法不但難以獲得公民內(nèi)心的認(rèn)同，也很難稱得上是良法，而親屬拒證權(quán)的引入能夠解決法律義務(wù)與人倫親情之間的對立與沖突。

其次，親屬拒證權(quán)符合刑法的期待可能性理論。期待可能性是指在行為人在實(shí)施某一具體行為時，根據(jù)行為時的主客觀情況，如果法律不能期待他實(shí)施合法行為，就不應(yīng)該認(rèn)為他的行為構(gòu)成犯罪，也就是我們古老的法諺所說的“法不強(qiáng)人所難”。親屬拒證權(quán)正是刑法期待可能性理論的鮮明表現(xiàn)，它在被告、犯罪嫌疑人的親屬證人迫不得已實(shí)施違法行為的境地下，不是強(qiáng)人所難而是給以充分的關(guān)注和同情，不僅體現(xiàn)了對基于血緣親情而為之行為的認(rèn)可，還包括對人趨利避害的本性的尊重，蘊(yùn)涵著獨(dú)特的人文關(guān)懷精神[2]。此外，親屬拒證權(quán)也符合美國法學(xué)家富勒所講的“法律的道德性”，富勒在其著作《法律的道德性》系統(tǒng)論述了法治的八大原則，法的可行性便是其中之一。法的可行性意味著，任何一項(xiàng)法律都要考慮其所規(guī)范的對象的具體情況，不能強(qiáng)迫一般人實(shí)施其根本無法做到的行為?？紤]到法所調(diào)整的對象具有一般性，即使某一個體能夠?qū)嵤┠骋恍袨?，但絕大多數(shù)人無法依照法的要求行為的話，那么這個立法就不具有內(nèi)在道德即不符合“程序自然法”。而我國現(xiàn)行《刑事訴訟法》關(guān)于強(qiáng)迫親屬作證的規(guī)定就不符合富勒所強(qiáng)調(diào)的“程序自然法”的內(nèi)在要求，在刑事訴訟引入親屬拒證權(quán)無疑能夠提升現(xiàn)行《刑事訴訟法》的道德

品質(zhì)。

三、我國親屬拒證權(quán)的制度構(gòu)建

（一）親屬拒證權(quán)的權(quán)利主體

關(guān)于親屬拒證權(quán)的權(quán)利主體，我國學(xué)界主要存在著“單主體說”和“雙主體說”。單主體說又分為兩種，一種認(rèn)為親屬拒證權(quán)的權(quán)利主體為被追訴人，另一種認(rèn)為被追訴人的近親屬為權(quán)利主體；雙主體說認(rèn)為該權(quán)利歸屬于被追訴人本人及其近親屬，并認(rèn)為被追訴人的權(quán)利為主權(quán)利，近親屬的權(quán)利為從權(quán)利[3]。

筆者認(rèn)為談?wù)撨@一問題應(yīng)放到中國語境下，在我國，無論民事訴訟還是刑事訴訟均將當(dāng)事人或者被追訴人排除在證人資格之外，在刑事訴訟中，犯罪嫌疑人或被告人的供述與辯解是單獨(dú)的法定證據(jù)種類，與證人證言截然不同。行使親屬拒證權(quán)的邏輯前提是，拒證權(quán)人需具備證人資格，不具有證人資格，那么當(dāng)事人不享有拒證權(quán)。從不得強(qiáng)迫自證其罪角度考慮，若犯罪嫌疑人或者被告人能夠做自己案件的證人，那么無論在邏輯上還是實(shí)踐中其都存在被強(qiáng)迫自證其罪的風(fēng)險(xiǎn)。而且親屬拒證權(quán)的目的是通過免除親屬的強(qiáng)制作證義務(wù)來避免親屬被迫做出對被追訴人不利的證言，從而避免親自將自己的親人送上被告席，也避免被追訴人的親屬遭受精神上和倫理上的折磨，進(jìn)而維護(hù)親情倫常關(guān)系和家庭和諧。權(quán)利作為一種行為自由，意味著既可以行使也可以放棄行使。而任何一種關(guān)系都是相互的，對于親屬而言，其行使親屬拒證權(quán)的前提是其與被追訴人之間的親屬關(guān)系仍然值得去維護(hù)，而一旦二者之間仍有血緣關(guān)系只表象但已無親情之實(shí)質(zhì)，那么親屬就可以放棄行使。而一旦將親屬拒證權(quán)賦予被追訴人，那么任何一個正常思維的被追訴人都會行使這項(xiàng)權(quán)利，這也就意味著親屬將被迫維持這種已經(jīng)名存實(shí)亡的親屬關(guān)系，這也違背了一項(xiàng)權(quán)利的行使止于他人權(quán)利的邊界這樣一個公認(rèn)的權(quán)利限制原則。另外，當(dāng)被害人是被追訴人的近親屬時其是否享有親屬拒證權(quán)？當(dāng)犯罪發(fā)生在熟人之間時，在我國法律語境下被害人在刑事案件中只能是當(dāng)事人而不能是證人，其對案件情況的描述是被害人陳述。如果是自訴類犯罪，被害人為了維護(hù)家庭關(guān)系可以通過不予告訴的方式實(shí)現(xiàn)維護(hù)家庭關(guān)系的目的，親屬拒證權(quán)沒有存在的必要。而在公訴類案件中，被害人也可以通過做出對被追訴人有利的陳述來達(dá)到與親屬拒證權(quán)一樣的效果，畢竟司法機(jī)關(guān)要尊重被害人陳述的自愿性，因此，當(dāng)親屬成為被害人時，無需單獨(dú)賦予其親屬拒證權(quán)。至于親屬拒證權(quán)中親屬的主體范圍，筆者認(rèn)為，應(yīng)從我國家庭結(jié)構(gòu)的實(shí)際情況出發(fā)，也要兼顧城鄉(xiāng)差異和社會可接受度，立法可將同胞兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女和外孫子女也納入親屬拒證權(quán)的主體范圍。

（二）親屬拒證權(quán)的權(quán)利內(nèi)容

親屬拒證權(quán)至少應(yīng)包括兩方面內(nèi)容：第一方面，權(quán)利人可自主決定是否行使拒證權(quán)；第二方面，權(quán)利人仍可以辯方證人的身份出庭做證。

首先，任何一種類型關(guān)系均具有相互性，其關(guān)系主體需為復(fù)數(shù)，只有一方主體無法建立關(guān)系。因此，任何一種類型的關(guān)系的維護(hù)，需要雙方均認(rèn)同他們之間的關(guān)系，或者說該關(guān)系的存在對其有意義有價(jià)值。親屬關(guān)系更是如此，而親屬拒證權(quán)作為一種以維系親情倫常為目的的權(quán)利設(shè)計(jì)，其更應(yīng)該尊重權(quán)利人的主觀意愿，因此，應(yīng)賦予權(quán)利人以選擇權(quán)，由其自主決定是否行使該權(quán)利，當(dāng)權(quán)利人認(rèn)為該親情關(guān)系的維系已無必要時，可主動放棄該權(quán)利的行使。其次，從權(quán)利的屬性上看，其作為一種行為自由，本身就意味著權(quán)利人享有主動選擇的空間，意味著既可以行使也可以放棄行使，因此，應(yīng)賦予權(quán)利人以選擇權(quán)。此外，只有強(qiáng)迫親屬所做的對被追訴人不利的證言即控方證言才會對親情關(guān)系造成破壞，也才會違背親屬的主觀意愿，而親屬多數(shù)情況下會積極主動地做有利于被追訴人的即辯方證言，這不僅不會違背親屬的主觀意愿而且有利于實(shí)現(xiàn)親屬拒證權(quán)的設(shè)立目的。親屬拒證權(quán)本質(zhì)上是禁止強(qiáng)迫親屬做控方證人，即拒證權(quán)實(shí)際上是指不利證言的拒證權(quán)，因此，權(quán)利人仍可以自愿選擇以辯方證人的身份出庭作證。

（三）親屬拒證權(quán)的權(quán)利邊界

親屬拒證權(quán)的設(shè)立本質(zhì)上是兩種價(jià)值衡量取舍的結(jié)果。當(dāng)出現(xiàn)親屬拒證權(quán)的行使將危及更大的價(jià)值這種情況時，應(yīng)將親屬拒證權(quán)的行使排除在外。筆者認(rèn)為，在以下兩種情形中，親屬拒證權(quán)應(yīng)被禁止行使：第一危害國家安全、公共安全、國防安全的犯罪不得適用。根據(jù)價(jià)值位階原則來看，國家法益高于一切，社會法益又高于個人法益。這種情況下，發(fā)現(xiàn)真相、懲罰犯罪的需求更為迫切，被追訴人與親屬間的私情理應(yīng)讓位于公共的安全與幸福。第二是當(dāng)犯罪發(fā)生在親屬之間時不得適用。前已述及，親屬拒證權(quán)的設(shè)立目的是通過免除親屬的強(qiáng)制做證義務(wù)來避免親屬被迫做出對被追訴人不利的證言，進(jìn)而維護(hù)親情倫常關(guān)系和家庭和諧。由于親屬之間的犯罪行為嚴(yán)重傷害了彼此的感情，違背了人倫綱常，那么就意味著維護(hù)親屬關(guān)系的必要性已經(jīng)喪失，其與發(fā)現(xiàn)真相之間的價(jià)值沖突自然就不復(fù)存在。

（四）親屬拒證權(quán)的程序保障

無救濟(jì)則無權(quán)利，任何權(quán)利如果缺乏必要而完備的保障手段就難以得到有效的實(shí)現(xiàn)。親屬拒證權(quán)是一項(xiàng)貫穿于偵查、起訴、審判這一刑事訴訟全流程的權(quán)利，而權(quán)利人行使權(quán)利的前提是知曉該權(quán)利的存在，因此，在不同的訴訟階段，偵查、起訴和審判機(jī)關(guān)在詢問親屬證人時應(yīng)分別事先告知其具有拒證權(quán)。上述機(jī)關(guān)若為事先告知，那么其從親屬證人處獲得的對于犯罪嫌疑人或被告人的不利證言當(dāng)然無效，且不得作為采取強(qiáng)制措施、提請審查起訴、提起公訴、定罪判刑的根據(jù)。相應(yīng)地，親屬證人應(yīng)向上述機(jī)關(guān)提供能夠證明其具備行使拒證權(quán)的法定資格的材料，其是否具備親屬拒證權(quán)最終應(yīng)在庭前會議或者開庭時由法官調(diào)查清楚后做出最終認(rèn)定。而且對于親屬證人放棄行使拒證權(quán)的選擇，也應(yīng)有法官在庭前會議或者開庭時對于其放棄行使的自愿性、真實(shí)性、明知性進(jìn)行審查認(rèn)定。防止偵查和起訴機(jī)關(guān)為了提高工作效率和追訴犯罪而強(qiáng)迫親屬證人放棄拒證權(quán)。若在一審的審判階段法官未履行上述職責(zé)，導(dǎo)致被告人遭受不利制裁的，被告人可以程序違法為由提起上訴，二審法院可通過撤銷原判實(shí)現(xiàn)對程序性違法行為的程序性制裁，進(jìn)而切實(shí)保障親屬拒證權(quán)從“規(guī)范權(quán)利”轉(zhuǎn)變?yōu)椤皩?shí)在權(quán)利”。

（五）親屬拒證權(quán)的立法完善

盡管2012年修改后的刑訴法第一百九十三條第一款賦予了被告人的配偶、父母與子女免于強(qiáng)制出庭的權(quán)利，但這距離真正完整意義上的親屬拒證權(quán)相距甚遠(yuǎn)。首先，該條款所確立的親屬范圍過窄；其次，并未完全免除近親屬的強(qiáng)制作證義務(wù)。盡管該條款的目的是維系人倫親情和家庭關(guān)系的和諧，但由于中國的刑事司法實(shí)踐中實(shí)際上奉行著一種被陳瑞華教授所定義為“以案卷筆錄為中心”的裁判模式，即法官普遍通過閱讀檢察機(jī)關(guān)移送的案卷筆錄來展開庭前準(zhǔn)備活動，對于證人證言、被害人陳述、被告人供述等言詞證據(jù)，普遍通過宣讀案卷筆錄的方式進(jìn)行法庭調(diào)查，普遍通過援引偵查人員所制作的案卷筆錄來做出裁決[4]。因此即使親屬證人不出庭，但其庭外所做的對被告人不利的證言仍會通過其他方式進(jìn)入法庭，由于我國尚未確立傳聞證據(jù)規(guī)則，這實(shí)際上變相剝奪了被告人的質(zhì)證權(quán)，對于被告人而言得不償失。因此，下一步的《刑事訴訟法》修改一定要汲取前述教訓(xùn)。在接下來的立法中，首先，應(yīng)明確規(guī)定親屬證人的拒證權(quán)，免除近親屬免予強(qiáng)制作證義務(wù)；其次，明確規(guī)定該拒證權(quán)貫穿于偵查、起訴、審判這一刑事訴訟的全流程；另外，明確規(guī)定偵查、起訴、審判機(jī)關(guān)詢問證人前的親屬拒證權(quán)告知義務(wù)，并規(guī)定未履行告知義務(wù)獲取的親屬證人不利證言一律無效；最后，針對剝奪親屬證人拒證權(quán)的程序違法行為，立法賦予被告人以上訴權(quán)，通過程序性制裁撤銷對被告人的不利判決。

結(jié)束語

綜上所述，親屬拒證權(quán)在刑事訴訟中的引入契合國人的情感認(rèn)同，有著深厚的理論基礎(chǔ)和規(guī)范依據(jù)，也符合國際潮流，同時也與國內(nèi)刑事訴訟保障人權(quán)這一改革趨勢具有內(nèi)在的一致性。

參考文獻(xiàn)

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[4]陳瑞華.刑事訴訟的中國模式（第二版）[M].北京：法律出版社，2010.

作者簡介：張佳翔（1992— ），男，漢族，河南平頂山人，河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)，在讀碩士。研究方向：訴訟法學(xué)。

黃鈺（1996— ），女，漢族，河南周口人，河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)，在讀碩士。

研究方向：訴訟法學(xué)。