采用意向招標解決"拆分合同"問題的探討

劉亞萍　史靜

摘 要：“拆分合同”問題，在中石油反腐倡廉、強化合規(guī)工作的大背景下，是一個非常敏感的問題。如果任其存在則觸犯合規(guī)底線，如果不能妥善解決，盡管形式合規(guī)，但企業(yè)利益可能遭受損失。就此，建議采取意向招標的方式，解決“拆分合同”的問題。

一、“拆分合同”原因分析

（一）難以招標

一是工作量難以預(yù)估。帶壓補漏、電力裝置維修維護、油井自能熱洗等零星項目，具有分散性、頻發(fā)性、突發(fā)性、應(yīng)急性的特點，無法準確預(yù)測全年具體工作量、實施地點及時間，按照現(xiàn)行招標規(guī)定，不適合招標?！墩袠送稑朔ā返谑鶙l規(guī)定：招標人采用公開招標方式的，應(yīng)當發(fā)布招標公告。依法必須進行招標的項目的招標公告，應(yīng)當通過國家指定的報刊、信息網(wǎng)絡(luò)或者其他媒介發(fā)布。招標公告應(yīng)當載明招標人的名稱和地址、招標項目的性質(zhì)、數(shù)量、實施地點和時間以及獲取招標文件的辦法等事項。因此，此類沒有具體工作量、實施地點和時間的項目難以組織招標。

二是沒有工程預(yù)算。對全年要實施的零星工程項目，比如房屋維修，由于沒有具體的工程量，無法做出預(yù)算，專業(yè)主管部門以此為由，對招標方案不予審批通過。

三是沒有項目組織部門。中石油2019年巡視之前，一些規(guī)模較大的二級單

位，按照本單位職責分工，由三級單位如作業(yè)區(qū)就其成本范圍內(nèi)的項目簽訂合同，顯然，對三級單位都要實施的同類項目，缺乏主管部門統(tǒng)一組織招標。

（二）成本過高

目前，實踐中為了避免出現(xiàn)被上級單位認定為“拆分合同”問題，往往將同一性質(zhì)的項目全部發(fā)包給關(guān)聯(lián)交易單位或多元企業(yè)，再由其轉(zhuǎn)包給一家或數(shù)家社會企業(yè)并收取“管理費”，增加了項目實施成本。另一方面，關(guān)聯(lián)單位或多元企業(yè)的工程定額標準高于社會企業(yè)。對于“花錢”精打細算的三級單位，寧愿冒著被認定為“拆分”的風(fēng)險，選擇社會企業(yè)施工。

石油港字[2018]197號文件——關(guān)于印發(fā)《大港油田公司基建工程計價依據(jù)（2018版）》的通知

（三）阻工影響

社會企業(yè)在處理臨時占地、化解阻工糾紛等方面，具備較強的協(xié)調(diào)能力，如果由關(guān)聯(lián)交易單位或多元企業(yè)承攬項目，遇上述問題，需要相關(guān)單位負責解決，影響項目效率。所以，這也是項目單位寧愿冒著被認定為拆分的風(fēng)險，選擇社會企業(yè)的原因之一。

二、采取常規(guī)招標風(fēng)險分析

對易被拆分的零星項目，按照常規(guī)方式招標，存在以下問題：

（一）中標人無工作量引發(fā)風(fēng)險。一些招標項目，不采用意向招標直接產(chǎn)生多名中標人，排名第一的中標人，全年甚至數(shù)年工作量為零，招標人極有可能承擔締約過失責任或違約責任。

（二）唯一中標人無能力履行的風(fēng)險。由于這類項目盡管合同金額不高，但非常分散，按照常規(guī)招標選中的唯一中標人沒有能力同時履行合同。比如某工程監(jiān)理項目，采用常規(guī)方式招標，中標人很難勝任全油田范圍內(nèi)的所有項目，易引發(fā)監(jiān)理市場混亂，從而產(chǎn)生法律糾紛。

（三）中標價格變更等存在風(fēng)險隱患。對合同有效期限較長的零散性項目，采用常規(guī)方式招標，遇市場價格波動，如果調(diào)整中標價格，容易引起不符合招投標法的風(fēng)險。在較長的履行期限內(nèi)，很有可能發(fā)生市場價格波動，調(diào)整合同價格能夠更好地保護雙方當事人的利益，是合情合理的也是符合《合同法》規(guī)定的，但是依據(jù)《招投標法》，中標價格作為實質(zhì)性內(nèi)容，原則上不允許調(diào)整，而且，特別法優(yōu)于一般法，所以，既然采用了常規(guī)招標，就要適用特別法也就是《招投標法》，如果簽訂合同時還要調(diào)整價格，那么就存在法律風(fēng)險。

（四）中標人不按要求的時間簽訂合同存在法律風(fēng)險?！墩型稑朔ā返谒氖鶙l規(guī)定：招標人和中標人應(yīng)當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。顯然，自中標通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)簽訂合同是一個

強制性規(guī)定，但是目前一些物資采購的招標在發(fā)出中標通知書后又形成了集采公告，確定了價格有效期，在這個期間內(nèi)，合同簽訂的時間無法控制在法律規(guī)定的時間內(nèi)，存在法律風(fēng)險。

三、采取意向招標的依據(jù)

（一）法理依據(jù)

一是依據(jù)《合同法》的基本原則之合同自由原則，在不違反國家法律法規(guī)等規(guī)定的情形下，市場經(jīng)濟活動中選商自由、選商方式自由，即所謂“法無禁止即自由”。通俗地講，選商自由就是根據(jù)意愿自由選擇合同相對人，比如，商場購買一臺計算機，我可以根據(jù)需要選擇任意一家購買。選商方式自由就是締約合同時可以通過招標、談判等多種方式選擇合同相對人，比如購買計算機可以和一家討價還價，也可以把幾家放在一起貨比三家。二是依據(jù)《招投標法》規(guī)定，一個標段只能有一個中標人，但是上述各類零散性項目不是國家規(guī)定的必須招標的項目，每一個項目彼此獨立，為了形成履行過程競爭，可以采用意向招標的方式確定多個意向中標人，擇優(yōu)擇機簽訂合同。

（二）實際應(yīng)用

政府項目招標實例—廣東省惠州市某區(qū)“舊村改造與開發(fā)”意向合作商招標。該項目仍然采用公開招標的方式進行選商，通過設(shè)定評分標準確定意向合作商名單，在簽訂合同時與合作的意向合作商通過談判的方式確定。

中石油物資采購，廣泛存在“定商不定價”、“定價定多商”招標先例，其本質(zhì)仍然是意向招標，但這類招標沒有在招投標文件中明確何為意向招標，因此暴露出上述法律風(fēng)險問題，需要進一步規(guī)范。

2019年一季度，采油三廠油水井生產(chǎn)信息采集監(jiān)控裝置修理修繕項目嘗試進行意向招標，并取得成功，兩家意向投標人成為我方意向中標人，并完成了有效期為兩年的合同簽訂。

采油三廠油水井生產(chǎn)信息采集監(jiān)控裝置修理修繕項目招標方案部分內(nèi)容

因此，建議通過意向招標解決“拆分合同”問題。指定專業(yè)部門統(tǒng)一負責，借用招標的方式，選擇意向合作商，由合同承辦單位與選中的意向中標人的一家或多家簽訂合同，意向招標文件應(yīng)當清楚載明：意向投標人成為意向中標人后，只獲得了簽訂合同的機會，但不能保證一定能夠簽訂合同。意向招、投標文件構(gòu)成意向合作協(xié)議，意向合作商、意向中標價、意向合作期、意向工作量等構(gòu)成協(xié)議框架內(nèi)的主要內(nèi)容，在此框架下簽訂合同。有意合作商在意向投標之前就此要有清醒認識，有能力承受相應(yīng)風(fēng)險。

這樣，以最佳方案解決了“拆分合同”問題，且由于意向合作協(xié)議的實質(zhì)性條款均屬于“意向”，就可以消除易拆分項目采用常規(guī)方式招標引發(fā)的法律風(fēng)險。