政府信息不存在的審查標(biāo)準(zhǔn)和裁判方式

摘 要 在政府信息公開(kāi)訴訟中，行政機(jī)關(guān)以特定政府信息不存在為由答復(fù)的，應(yīng)當(dāng)對(duì)此承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任和說(shuō)明理由義務(wù)。人民法院也應(yīng)當(dāng)從法律和事實(shí)兩個(gè)層面對(duì)政府信息不存在這一狀態(tài)進(jìn)行審查，并在結(jié)合答復(fù)程序合法性審查的基礎(chǔ)上，審慎選擇適用恰當(dāng)?shù)呐袥Q方式。

關(guān)鍵詞 政府信息 公開(kāi) 不存在 審查標(biāo)準(zhǔn) 裁判方式

作者簡(jiǎn)介：徐冉，南京大學(xué)法學(xué)院，在職碩士研究生，研究方向：行政法與行政訴訟法。

中圖分類號(hào)：D630 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.10.301

陽(yáng)光是最好的防腐劑。公開(kāi)政府信息，增加行政透明度，是全面、深入推進(jìn)依法行政，建設(shè)法治政府、法治國(guó)家、法治社會(huì)的必由之路。 2007年國(guó)務(wù)院《政府信息公開(kāi)條例》的制定出臺(tái)是我國(guó)行政公開(kāi)法制建設(shè)一個(gè)顯著的里程碑，為公民獲取、分享、利用政府信息提供了制度保障，同時(shí)也為人民法院審查政府信息公開(kāi)案件提供了明確依據(jù)。實(shí)踐中，政府信息公開(kāi)案件類型多樣，其中因政府信息不存在答復(fù)引發(fā)的行政爭(zhēng)議占有重要地位，而且此類案件審查尺度、裁判標(biāo)準(zhǔn)目前尚未實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一，給行政審判實(shí)踐帶來(lái)諸多困難，值得深入思考和研究。

一、案情

原告吳懷松等七人系江蘇省宿遷市宿豫區(qū)順河鎮(zhèn)文昌居委會(huì)三組居民。吳懷松等七人于2011年4月1日向其所在的宿遷市宿豫區(qū)順河鎮(zhèn)人民政府（下稱順河鎮(zhèn)政府）郵寄了《江蘇省政府信息公開(kāi)申請(qǐng)表》，要求被告順河鎮(zhèn)政府依法公開(kāi)宿遷市宿豫區(qū)順河鎮(zhèn)鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）土地利用總體規(guī)劃。被告在收到吳懷松等七人的申請(qǐng)后，未向七原告給予任何答復(fù)。原告認(rèn)為被告沒(méi)有依法給予答復(fù)的行為構(gòu)成行政不作為，提起行政訴訟，要求確認(rèn)被告行政不作為違法，并要求判決被告公開(kāi)宿遷市宿豫區(qū)順河鎮(zhèn)鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）土地利用總體規(guī)劃。另查明，宿遷市宿豫區(qū)順河鎮(zhèn)舊的鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）土地利用總體規(guī)劃于2010年底到期，新修編的土地利用總體規(guī)劃正在審批中，尚未生效。

法院審理認(rèn)為，雖然順河鎮(zhèn)1997-2010年的土地利用總體規(guī)劃已到期，新修編的土地利用總體規(guī)劃正在審批之中，但被告順河鎮(zhèn)政府仍應(yīng)依法在十五個(gè)工作日內(nèi)給予答復(fù)。被告順河鎮(zhèn)政府收到政府信息公開(kāi)申請(qǐng)后一直未給予任何形式的答復(fù)，違反了《政府信息公開(kāi)條例》有關(guān)答復(fù)期限的規(guī)定，故依法應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其答復(fù)行為程序違法。同時(shí)，從本案查明的事實(shí)看，宿遷市宿豫區(qū)順河鎮(zhèn)舊的鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）土地利用總體規(guī)劃已于2010年底到期，新修編的土地利用總體規(guī)劃正在審批之中，尚不具備主動(dòng)公開(kāi)的條件。被告順河鎮(zhèn)政府應(yīng)當(dāng)在新的土地利用總體規(guī)劃生效后依法及時(shí)公開(kāi)該信息。原告吳懷松等人在該政府信息不存在的情況下，通過(guò)申請(qǐng)的方式要求公開(kāi)順河鎮(zhèn)土地利用總體規(guī)劃缺乏事實(shí)依據(jù)，該訴訟請(qǐng)求依法不能成立。在被告順河鎮(zhèn)政府已當(dāng)庭告知相關(guān)事實(shí)，說(shuō)明未能公開(kāi)信息的理由后，原告吳懷松等人仍然堅(jiān)持要求公開(kāi)土地利用總體規(guī)劃，缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，故應(yīng)依法判決駁回訴訟請(qǐng)求。

二、事實(shí)和法律——政府信息不存在的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

政府信息是各級(jí)政府和行政機(jī)關(guān)在履行職責(zé)過(guò)程中制作或獲取的，以一定形式記錄和保存的信息。但實(shí)踐中，由于主客觀因素影響，行政機(jī)關(guān)在行使行政管理職權(quán)過(guò)程中沒(méi)有制作、獲取、記錄、保存信息的情況也較為常見(jiàn)，此時(shí)便不存在政府信息，也就沒(méi)有相應(yīng)的內(nèi)容可供公開(kāi)。而政府信息不存在，指的是在依申請(qǐng)公開(kāi)政府信息前提下，申請(qǐng)人申請(qǐng)的特定政府信息沒(méi)有相關(guān)記錄和保存。 這就意味著，政府信息不存在這一概念的適用情形通常存在于依申請(qǐng)公開(kāi)政府信息的場(chǎng)合，蘊(yùn)含在行政機(jī)關(guān)針對(duì)公民、法人或者其他組織申請(qǐng)行為的答復(fù)這一載體之中。因?yàn)閺膽?yīng)然意義上講，在政府主動(dòng)公開(kāi)的情形下，所有公開(kāi)的政府信息均應(yīng)是存在的，沒(méi)有公開(kāi)的則信息不存在。然而實(shí)踐中，基于主客觀因素影響，行政機(jī)關(guān)對(duì)于當(dāng)事人公開(kāi)特定政府信息的申請(qǐng)會(huì)給出“政府信息不存在”的答復(fù)，進(jìn)而引發(fā)行政爭(zhēng)議和訴訟。因此，如何界定政府信息不存在就顯得至關(guān)重要。一般情況下政府信息不存在的司法認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)借助事實(shí)和法律兩方面標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行衡量。首先，政府信息不存在應(yīng)當(dāng)是客觀上的不存在，換言之，就是事實(shí)上不存在，此乃信息不存在的最主要形式，典型表現(xiàn)為利害關(guān)系人申請(qǐng)公開(kāi)的信息不屬于被告行政機(jī)關(guān)的職權(quán)范圍，導(dǎo)致該信息客觀上是不可能存在和保存的。另一方面，政府信息不存在也可能是法律意義上的不存在，即盡管客觀形式上可能存在特定政府信息的文本和載體，但由于法律擬制和程序控制等原因，該信息不能成為或尚未成為法定意義上的政府信息，不具有法律確定的政府信息特征，此時(shí)該政府信息也是不存在的。本案中，原告申請(qǐng)公開(kāi)的鄉(xiāng)鎮(zhèn)土地利用總體規(guī)劃這一本應(yīng)主動(dòng)公開(kāi)的信息，但由于舊的土地利用總體規(guī)劃已經(jīng)作廢，新的規(guī)劃尚處于編修階段，以至于此時(shí)的規(guī)劃信息處于“真空”狀態(tài)，申請(qǐng)人所需求的政府信息尚未形成，客觀上也就不存在原告所申請(qǐng)的信息。這也表明，政府信息具有階段性和時(shí)效性，在新舊信息交替期間，特定政府信息是不存在的，而這種不存在，更多地體現(xiàn)為法律擬制上的不存在，即該信息具有存在的客觀必然性，但由于需要履行法律確定的程序性要求，尚不具備對(duì)外公開(kāi)的條件，故，此時(shí)的政府信息是不存在的。

三、單方或雙方——政府信息不存在的舉證責(zé)任分配

在政府信息公開(kāi)案件審理中，對(duì)政府信息不存在這一特定事實(shí)究竟應(yīng)由誰(shuí)來(lái)承擔(dān)證明責(zé)任，一直是困擾行政審判的突出問(wèn)題。有種觀點(diǎn)認(rèn)為，盡管行政訴訟法確立了被告行政機(jī)關(guān)負(fù)證明責(zé)任的基本原則，但對(duì)于政府信息不存在這一事實(shí)，依照民事訴訟證明責(zé)任理論中的“消極事實(shí)說(shuō)”，對(duì)主張消極事實(shí)的，對(duì)該事實(shí)不承擔(dān)舉證責(zé)任。因此，被告對(duì)政府信息不存在這一消極事實(shí)不負(fù)有證明責(zé)任。 但筆者以為，無(wú)論是立足理論分析還是制度研判，均應(yīng)當(dāng)將政府信息不存在的證明責(zé)任確定由被告行政機(jī)關(guān)來(lái)承擔(dān)。主要理由為：一是消極事實(shí)免除舉證說(shuō)，該理論本身并不周延。在訴訟過(guò)程中，對(duì)消極事實(shí)和積極事實(shí)的認(rèn)定不是絕對(duì)固定的，有時(shí)常因當(dāng)事人表述方式的不同而造成混淆不清的狀態(tài)，極有可能以形式上的消極狀態(tài)掩蓋實(shí)質(zhì)上的積極事實(shí)。二是法律規(guī)定其應(yīng)負(fù)舉證責(zé)任?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理政府信息公開(kāi)案件若干問(wèn)題的規(guī)定》第五條第一款規(guī)定：“被告拒絕向原告提供政府信息的，應(yīng)當(dāng)對(duì)拒絕的根據(jù)以及履行法定告知和說(shuō)明理由義務(wù)的情況舉證。”該解釋盡管沒(méi)有明確指出政府信息不存在的舉證責(zé)任，但可以認(rèn)定的是，此處“拒絕”應(yīng)當(dāng)包含了以“政府信息不存在”為理由的任何形式的拒絕。對(duì)此，被告當(dāng)然應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任。三是從行政訴訟功能來(lái)說(shuō)，行政訴訟具有監(jiān)督和促進(jìn)依法行政的職能，確定由被告對(duì)行政行為承擔(dān)舉證責(zé)任是落實(shí)監(jiān)督審查職能的必然要求。在行政管理活動(dòng)中，行政機(jī)關(guān)處于支配地位，掌控著包括相關(guān)信息在內(nèi)的大量資源，由其進(jìn)行舉證符合監(jiān)督目的，也切合行政管理客觀實(shí)際。在訴訟中，被告的證明責(zé)任主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面：一方面，是否應(yīng)當(dāng)存在——就被告是否具備制作和保存的法定職責(zé)進(jìn)行舉證；另一方面，是否存在——就被告是否履行合理的檢索查找義務(wù)進(jìn)行舉證。 本案中，被告主張?jiān)嫔暾?qǐng)公開(kāi)的土地利用總體規(guī)劃舊的已經(jīng)作廢，新的規(guī)劃在編修中尚未出臺(tái)，該政府信息不存在。據(jù)此，被告應(yīng)當(dāng)對(duì)該特定政府信息不存在的事實(shí)予以舉證證明，以確切證明該政府信息不存在。從本案審查情況看，被告向法院提供了兩份關(guān)鍵的證據(jù)：一是2011年8月24日，宿遷市國(guó)土資源局宿豫分局出具的證明一份，證明順河鎮(zhèn)修編后的土地利用總體規(guī)劃正在審批中；二是被告順河鎮(zhèn)政府1997年-2010年的土地利用總體規(guī)劃圖。而上述二份證據(jù)材料足以表明舊的規(guī)劃已經(jīng)失效，新的規(guī)劃尚未生效，該規(guī)劃信息客觀上并不存在。

當(dāng)然，被告政府信息不存在負(fù)證明責(zé)任，并不排除原告有舉證的權(quán)利，原告可以就該信息存在提供證據(jù)，亦可以提供該信息存在的確切線索，以駁斥政府信息不存在的事實(shí)。另外，根據(jù)原告申請(qǐng)或者在特定情形下，法院亦可以依職權(quán)進(jìn)行調(diào)查核實(shí)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理政府信息公開(kāi)案件若干問(wèn)題的規(guī)定》第五條第五款對(duì)此予以了確認(rèn)，即“被告主張政府不存在，原告能夠提供該政府信息系由被告制作或保存的相關(guān)線索的，可以申請(qǐng)人民法院調(diào)取證據(jù)。”該規(guī)定最大限度地滿足了對(duì)政府信息不存在案件的審查需要，也有利于保障維護(hù)原告合法權(quán)益。

四、駁回或支持——政府信息公開(kāi)案件判決方式的選擇與適用

政府信息公開(kāi)案件判決方式的選擇與適用也是司法審判中一個(gè)值得關(guān)注的問(wèn)題。從最高法院的司法解釋和全國(guó)法院審判實(shí)踐看，立足國(guó)情，尊重客觀事實(shí)，保障原告知情權(quán)，成為現(xiàn)階段指導(dǎo)政府信息公開(kāi)案件的主要思想。從最高法院司法解釋規(guī)定的判決種類來(lái)看，主要有駁回訴訟請(qǐng)求、重新答復(fù)、責(zé)令公開(kāi)、確認(rèn)違法四種。本案中，原告通過(guò)快遞郵寄方式向被告申請(qǐng)公開(kāi)土地利用總體規(guī)劃信息，被告收到申請(qǐng)后，在規(guī)定期限內(nèi)未作答復(fù)，在程序上已構(gòu)成違法，應(yīng)當(dāng)判決責(zé)令其限期作出答復(fù)。但該案件審理中查明，原告等人申請(qǐng)公開(kāi)的政府信息根本不存在，不具備可公開(kāi)的內(nèi)容和條件，且被告已經(jīng)在訴訟過(guò)程中向法庭和原告作出了解釋和說(shuō)明并舉證證實(shí)，應(yīng)該說(shuō)，實(shí)體上已經(jīng)保障了原告等人的知情權(quán)，即便判決責(zé)令書面答復(fù)亦無(wú)任何實(shí)際意義，因此，綜合本案實(shí)際情況，人民法院作出駁回原告訴訟請(qǐng)求的判決，但同時(shí)在裁判說(shuō)理部分對(duì)被告不作為進(jìn)行否定性評(píng)價(jià)。可以說(shuō)，本案判決尊重了客觀事實(shí)，保障了原告的知情權(quán)，符合《最高人民法院關(guān)于審理政府信息公開(kāi)案件若干問(wèn)題的規(guī)定》第十二條第（一）項(xiàng)規(guī)定，即，不屬于政府信息、政府信息不存在、依法屬于不予公開(kāi)范圍或者依法不屬于被告公開(kāi)的，而被告已經(jīng)履行法定告知或者說(shuō)明理由義務(wù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)判決駁回原告的訴訟請(qǐng)求。這再次表明，依法合理選擇判決方式，對(duì)審理政府信息公開(kāi)案件至關(guān)重要，需要立足政府依法行政的現(xiàn)實(shí)階段，立足政府信息公開(kāi)總體層次，立足保障原告知情權(quán)的立場(chǎng)進(jìn)行合理選擇，以實(shí)現(xiàn)法律效果、社會(huì)效果、政治效果的良好統(tǒng)一。

注釋：

莫于川、林鴻潮.政府信息公開(kāi)條例釋義.中國(guó)法制出版社.2008.1.

李廣宇.政府信息公開(kāi)判例百選（第一版）.人民法院出版社.2013.191，194.

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