短線交易及歸入制度立法完善初探

劉　瑩

摘要:本文對證券短線交易收益歸入權(quán)問題進(jìn)行了探討，圍繞短線交易的法律規(guī)定、立法價值，分析我國現(xiàn)行立法有關(guān)短線交易規(guī)定存在的弊端，并提出完善意見。

關(guān)鍵詞:短線交易;內(nèi)幕交易;歸入權(quán);立法價值

就世界范圍來看，很多國家和地區(qū)均以打擊內(nèi)幕交易行為、維護(hù)證券市場公正秩序，為其證券立法的主要目標(biāo)之一。短線交易作為內(nèi)幕交易法律制度的一個重要組成部分，自然也就成為證券立法中一項(xiàng)不可或缺的內(nèi)容。我國《證券法》第47條的規(guī)定就是俗稱的短線交易收益歸入制度，但由于新法制定不久，一些基本理論問題尚有待澄清，法律執(zhí)行也有不盡人意之處，因此本文擬就此試做探討。

一、短線交易的法律規(guī)定

短線交易是上市公司的董事、監(jiān)事、經(jīng)理或主要股東違反證券法買賣期限的規(guī)定，在一定的期限內(nèi)，買進(jìn)或賣出所持有的公司股份的交易行為。按照短線交易規(guī)則，公司高層管理人員或主要股東違反規(guī)定買進(jìn)或賣出股票所獲利益歸于公司，公司有權(quán)且應(yīng)當(dāng)將該利益收歸公司所有的權(quán)利稱為歸入權(quán)。由此可見，短線交易與公司歸入權(quán)密切相關(guān)。短線交易是歸入權(quán)產(chǎn)生的原因，歸入權(quán)是短線交易形成的，是短線交易行為應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。有短線交易的存在就有歸入權(quán)的存在。因而，提及短線交易必然牽涉到歸入權(quán)規(guī)則。世界各國證券法都規(guī)定對短線交易獲得的利益應(yīng)收歸公司所有，而其有關(guān)短線交易的立法，一般均涵蓋以下幾個主要方面的內(nèi)容。

1.短線交易的主體范圍

短線交易的主體是公司的內(nèi)幕人。綜觀世界各國利地區(qū)的法律規(guī)定，短線交易的主體包括兩類，一是公司的董事、監(jiān)事和高級管理人員；一是公司的主要股東。但世界各國和地區(qū)規(guī)定的主體范圍并不完全一致，有的國家規(guī)定的要寬—些，除了公司的董事、監(jiān)事和主要股東外，還包括公司的高級管理人員；對主要股東持股的數(shù)額要求也不相同，分別適用5％或10％不等，要求的持股比例高低說明規(guī)范的短線交易的主體廣泛與否。

2.短線交易行為

短線交易包括兩個連續(xù)的買進(jìn)或賣出的行為，內(nèi)幕人于6個月內(nèi)，在兩個時間點(diǎn)上進(jìn)行兩次方向相反的交易，具體可以分解為兩個層次,第一個層次是內(nèi)幕人買入或賣出本公司股票；第二個層次是內(nèi)幕人在前一行為后6個月內(nèi)為相反行為，即賣出或買入本公司股票。內(nèi)幕人第一次買入或賣出是為了第二次賣出或買入，即第一層次是第二層次的手段，而第二層次是第一層次的目的。這兩個層次共同構(gòu)成內(nèi)幕人的完整的短線交易行為，缺一不可。

3.歸入權(quán)的行使

內(nèi)幕實(shí)施短線交易行為所得利益歸公司所有，上市公司可以對交易利益行使歸入權(quán)。歸入權(quán)對公司而言，是基于信賴?yán)骊P(guān)系而享有的權(quán)利：對公司內(nèi)幕人來說，是違反信賴忠實(shí)義務(wù)應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。歸入權(quán)的行使涉及行使主體、行使期限等問題，美國、日本等國家對此都有具體立法規(guī)定。

二、短線交易的立法價值

短線交易彌補(bǔ)了內(nèi)幕交易的不足。首先，短線交易無須證明內(nèi)幕信息的存在。構(gòu)成內(nèi)幕交易的一個前提條件就是內(nèi)幕信息的存在，公司內(nèi)幕人利用內(nèi)幕信息進(jìn)行交易。短線交易假定公司內(nèi)幕人都會利用內(nèi)幕信息進(jìn)行投機(jī)性交易謀取利益，只要具有公司內(nèi)幕人的身份就有濫用內(nèi)幕信息的可能。所以在法定期間內(nèi)，內(nèi)幕人不管是否實(shí)際利用內(nèi)幕信息，只要其進(jìn)行了本公司股票交易，則一律視為不正當(dāng)交易而加以禁止，并剝奪其交易收益?？梢?，短線交易是一種事前防范機(jī)制，免除了對內(nèi)幕人進(jìn)行交易指控所必須負(fù)擔(dān)的舉證責(zé)任。其次，短線交易無須證明內(nèi)幕人有過錯。內(nèi)幕交易適用過錯責(zé)任，各國都規(guī)定內(nèi)幕入利用或泄露內(nèi)幕信息必須具有主觀上的過錯。短線交易運(yùn)用客觀歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)，確定內(nèi)幕人的法律責(zé)任只須證明其在法定期間內(nèi)買賣股票即可成立，至于內(nèi)幕人是否具有利用內(nèi)幕信息進(jìn)行交易的意圖則無須過問。

三、我國有關(guān)短線交易的立法及完善

我國對內(nèi)幕人短線交易的規(guī)范主要集中體現(xiàn)在《證券法》和《公司法》中，具體有如下規(guī)定：

第—，發(fā)起人短線交易行為?！豆痉ā返?47條第一款規(guī)定：“發(fā)起人持有的本公司股份，自公司成之日起三年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓?！?/p>

第二，公司董事、監(jiān)事、高級管理人員的短線交易行為?！豆痉ā返?47條第二款規(guī)定：“公司董事、監(jiān)事和經(jīng)理應(yīng)當(dāng)向公司申報所持有的本公司的股票，并在任職期間不得轉(zhuǎn)讓?！?/p>

第三，公司主要股東的短線交易行為?！蹲C券法》第47條規(guī)定，持有一個股份有限公司已發(fā)行的股份5％的股東“將其所持有的該公司的股票在買進(jìn)后6個月內(nèi)賣出或者在賣出后6個月內(nèi)買進(jìn)，由此所得利益歸該公司所有”。

我國現(xiàn)現(xiàn)行立法有關(guān)短線交易規(guī)定存在一定弊端，筆者認(rèn)為，我國應(yīng)借鑒先進(jìn)立法經(jīng)驗(yàn)和做法從以下幾個方面對短線交易的法律規(guī)范加以完善。

1.關(guān)于短線交易的主體范圍

我國《證券法》第47條規(guī)定的短線交易主體過于狹窄，只限于持有公司5％股份的股東、董事、監(jiān)事和公司高級管理人員。筆者認(rèn)為，結(jié)合我國證券市場的實(shí)際情況，在遵循我國證券立法與國際通行的做法接軌的原則的基礎(chǔ)上并立足于短線交易的立法目的來考慮，短線交易的主體應(yīng)該擴(kuò)大。

(1)我國《證券法》僅規(guī)定上市公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員在任職期間不得轉(zhuǎn)讓其所持有的本公司股份，并未對其配偶于女買賣其任職期間的股份做出限制。我國應(yīng)當(dāng)從立法明確規(guī)定將上市公司的董事、監(jiān)事及高層管理人員的配偶子女納入短線交易的主體范疇。

(2)根據(jù)我國的《公司法》，法人董事一般不在短線交易的主體之列。但法人作為公司股份的實(shí)際持有人，有機(jī)會接觸公司的內(nèi)幕信息。基于立法目的的考慮，我國應(yīng)當(dāng)在《證券法》中明確將委派董事、監(jiān)事的法人納入短線交易的主體之列。

(3)《證券法》對于股東究竟以何人名義持有的股份列入5％沒有明確規(guī)定。為防止公司主要股東規(guī)避法律適用，借鑒美國“受益所有人”的做法并結(jié)合我國現(xiàn)實(shí)中受益所有人現(xiàn)象的存在，我國證券立法可以考慮對于某股東以他人名義持有的股份 一并計(jì)算在5％股份之內(nèi)。還有一點(diǎn)，我國《證券法》對于股東持有5％股份的時間點(diǎn)的規(guī)定也不明確。對此，美國法專門規(guī)定股東在買進(jìn)或賣出兩個點(diǎn)均需持有10％股份。 而我國目前的證券市場正處于發(fā)展成長期，內(nèi)幕交易、操縱市場、虛假陳述的行為比較嚴(yán)重，監(jiān)管部門監(jiān)管能力有限，因而，對于美國的做法不能一律照搬。所以，我國《證券法》宜將在買入或賣出任何一端的持股5％股東都納入短線交易主體范圍。

2.關(guān)于歸入權(quán)的行使

(1)擴(kuò)大歸入權(quán)行使的主體范圍。我國《證券法》規(guī)定由董事會行使內(nèi)幕人短線交易收益的歸入權(quán)。實(shí)踐中，經(jīng)常發(fā)生公司董事會成員從事短線交易行為的現(xiàn)象，此時董事會行使歸入權(quán)的積極性是有疑問的。倘若不賦予公司股東代表訴訟權(quán)，董事會怠于行使歸入權(quán)有可能損害公司股東的合法權(quán)益。雖然《證券法》有規(guī)定，股東有權(quán)向人民法院提起訴訟，但并不能從中推導(dǎo)出我國守法已確立了股東代表訴訟制度。有人認(rèn)為我國之所以沒有規(guī)定股東訴權(quán)，系出于“防范濫訴的目的”，但有效發(fā)揮歸入權(quán)對短線交易的規(guī)范作用需要加強(qiáng)歸入權(quán)行使的功能，因而我國證券立法有必要借鑒美國、日本等國家的做法，確立股東代位訴訟制度。

(2)確立歸入權(quán)行使的期間。我國《證券法》對于短線交易歸入權(quán)行使期間并未做出規(guī)定。為避免短線交易的利益歸屬長期處于不確定狀態(tài)，便利股東提起代表訴訟，參照美國和我國臺灣地區(qū)證券立法規(guī)定，我國可以在證券法中規(guī)定短線交易歸入權(quán)應(yīng)當(dāng)自獲得利益之日起2年內(nèi)行使。

由于我國證券市場還不成熟，亟需完善合理的法律法規(guī)進(jìn)行規(guī)范。短線交易作為內(nèi)幕交易的事前防范機(jī)制，我國應(yīng)盡量完善之，使其在維護(hù)證券市場交易公平等方面發(fā)揮積極作用。

參考文獻(xiàn)：

[1]舒智勇:內(nèi)部人短線交易收益歸入法律制度研究 [D]；四川大學(xué)；2006年.

[2]陸薇:內(nèi)幕交易行為構(gòu)成要件與法律責(zé)任比較研究 [D]；暨南大學(xué)；2007年.

[3]馮建平:短線交易及歸入權(quán)的若干問題探討 [J]；法律適用； 2004年07期；25-27.

[4]朱謙:短線交易的幾個法律問題研究——兼評《中華人民共和國證券法》第42條[J];法商研究-中南政法學(xué)院學(xué)報；2000年05期;110-115.

[5]趙威:證券短線交易規(guī)制制度研究[J]；比較法研究；2004年05期;47-57.

[6]張浩:淺論我國短線交易立法的缺陷及完善[J];湖南財(cái)經(jīng)高等?？茖W(xué)校學(xué)報；2003年05期；80-82.