從善意取得和表見代理制度談另一種法律思維方式

摘 要：關(guān)于善意取得的性質(zhì)，有原始取得和繼受取得之爭。因?yàn)槔^受取得是基于他人既存的權(quán)利而取得物權(quán)，而善意取得中處分人欠缺處分權(quán)，以至處分人當(dāng)然不享有物權(quán)，因而原始取得說成為通說。但是，原始取得說強(qiáng)調(diào)的是事實(shí)上是否有處分權(quán)，而筆者認(rèn)為，不妨直接由第三人的視角定性善意取得為繼受取得，補(bǔ)足處分權(quán)，因?yàn)槭欠翊嬖谔幏謾?quán)這一事實(shí)一開始對于第三人而言就是不存在的，是事后才了解的，而事后的了解是沒有即時的法律意義的。本文以定性善意取得為起點(diǎn)，結(jié)合表見代理，對傳統(tǒng)上純粹由事實(shí)層面分析問題的思路提出質(zhì)疑，并提出從另一個角度來思考問題的模式。

關(guān) 鍵 詞：善意取得；繼受取得；原始取得；表見代理

中圖分類號：D923.2 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1007-8207（2014）11-0070-06

收稿日期：2014-10-10

作者簡介：王惠（1972—），女，吉林白山人，中共白山市委黨?？粕缃萄惺抑魅?，副教授，研究方向?yàn)樾姓▽W(xué)、司法制度。

善意取得制度涉及到原權(quán)利人、讓與人和受讓人三方關(guān)系，法律后果也在三方之間相互發(fā)生。正是由于善意取得引起了復(fù)雜的法律關(guān)系，定性善意取得到底是原始取得還是繼受取得就變得尤為重要。我國通說采納原始取得說，而德國民法典以及德國學(xué)界普遍支持繼受取得說。學(xué)者們的討論一直在繼續(xù)，但多從純粹的邏輯分析上論證觀點(diǎn)。同樣的，對于定性表見代理制度屬于有權(quán)代理還是無權(quán)代理，學(xué)術(shù)界也不乏成熟的討論。

但是，少有學(xué)者轉(zhuǎn)變分析問題的視角，而來討論善意取得的性質(zhì)。同樣的思路也適用于定性表見代理制度上。本文試將此兩種制度放在一起討論，重在闡述法學(xué)研究中思維方式轉(zhuǎn)變的影響。

一、原始取得與繼受取得之別以及我國立法的選擇

（一）原始取得與繼受取得

原始取得又稱固有取得，是物權(quán)的絕對發(fā)生，指非基于既存的權(quán)利，直接根據(jù)法律規(guī)定而取得物權(quán)。比如先占取得，時效取得中，物權(quán)取得的條件在于是否滿足先占和時效經(jīng)過的條件，至于原權(quán)利的有無和歸屬，在所不問。原始取得是基于事實(shí)行為產(chǎn)生的，一旦完成，原物上之負(fù)擔(dān)歸于消滅，效果等同于不曾發(fā)生。繼受取得又稱傳來取得，是基于他人既存的權(quán)利，是物權(quán)的相對發(fā)生，是基于法律行為產(chǎn)生的，既依賴他人意思表示而取得的物權(quán)，與原權(quán)利的有無和歸屬息息相關(guān)。

（二）我國立法的選擇

善意取得是指，無權(quán)處分人在不法占有他人之物的情況下，交付物于買受人，若買受人取得時為善意，便取得相關(guān)物權(quán)，并對抗原權(quán)利人。長期以來我國立法缺乏善意取得的明確規(guī)定，直到2007年《物權(quán)法》才明確這一制度?！段餀?quán)法》106條規(guī)定，“無處分權(quán)人將不動產(chǎn)或者動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人的，所有權(quán)人有權(quán)追回；除法律另有規(guī)定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權(quán)：（一）受讓人受讓該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)時是善意的；（二）以合理的價格轉(zhuǎn)讓；（三）轉(zhuǎn)讓的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人。受讓人依照前款規(guī)定取得不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權(quán)的，原所有權(quán)人有權(quán)向無處分權(quán)人請求賠償損失。當(dāng)事人善意取得其他物權(quán)的，參照前兩款規(guī)定。”對照上述原始取得與繼受取得的概念，善意取得中，無權(quán)處分人無處分權(quán)，依常規(guī)思路，其行為在客觀上，對于第三人不是法律行為，而是事實(shí)行為。那么物權(quán)取得的原因，就不是處于基于意思表示而是根據(jù)法律的直接規(guī)定。買受人最終獲得的物權(quán)與原物權(quán)人可以是毫無關(guān)聯(lián)的。此種分析與原始取得說旨意渾然天成，因而善意取得的原始取得說幾乎成為無懈可擊之通說。

《物權(quán)法》108條規(guī)定“善意受讓人取得動產(chǎn)后，該動產(chǎn)上原有權(quán)利消滅，但是善意受讓人在受讓時知道或者應(yīng)當(dāng)知道的除外”，雖然憑此尚難判斷立法的選擇，因?yàn)楫吘褂幸粋€但書的存在。但是筆者認(rèn)為，立法是偏向于采納了原始取得說的。因?yàn)槿绻遣杉{繼受取得說，由于繼受的物權(quán)來自讓與人，理所應(yīng)當(dāng)同時接受原物之上的其它負(fù)擔(dān)，為了表現(xiàn)這種“理所應(yīng)當(dāng)”，更合理的表述應(yīng)該是：“善意受讓人取得動產(chǎn)時，該動產(chǎn)上原有權(quán)利并不因此消滅，但是受讓人在受讓時不知道或者不可能知道的除外?！蔽⒚钪g，立法的傾向已可以窺知一二。同樣支持原始取得說的還有《日本民法典》，其第186條規(guī)定，“對占有人，推定其以所有的意思，善良，平穩(wěn)而公然地開始占有動產(chǎn)者，如系善意無過失，則即時取得行使于該動產(chǎn)上的權(quán)利?！?/p>

二、如何定性善意取得更合理

（一）重視從受讓人角度考慮問題

細(xì)細(xì)推敲，似乎發(fā)現(xiàn)定性善意取得為原始取得有不妥之處。我們知道，時效取得是一定的事實(shí)狀態(tài)持續(xù)經(jīng)過一定期間，而產(chǎn)生物權(quán)變動的效果。雖然這種事實(shí)狀態(tài)要求占有人以行使物權(quán)的意思而存在，但是這個意思是單純對物的支配這層意思，不同于產(chǎn)生意思表示的效果意思。同樣的，在無主物先占制度中，“先占”確實(shí)也包含“以所有的意思”，但是這個意思也是單純對物支配的意思，不是效果意思。所以時效經(jīng)過和先占是不折不扣的事實(shí)行為。

再來分析善意取得。即使我們不承認(rèn)受讓人和讓與人之間的行為是法律行為，但它至少是一種交易。此時受讓人當(dāng)然是有意思的，而且這個意思不僅僅是對物的單純支配，它是必須向讓與人表示的，重要的是，對于讓與人來說，它分明是旨在產(chǎn)生效果的意思。而這一層意義是絕對區(qū)別與時效取得和先占取得的。這也就是為什么把三者都定性為原始取得總感覺存在不同一性的原因。日本有學(xué)者也認(rèn)為，“善意取得究與先占和實(shí)效取得這類原始取得的典型有異，故仍以就善意取得的效力做個別檢討為宜”。[1]善意取得中的這個交易行為是可以從受讓人和無權(quán)處分人這兩個角度來審視其性質(zhì)的。從無權(quán)處分人角度看，不是物權(quán)人，不存在處分權(quán)，更何談意思表示，當(dāng)然不構(gòu)成法律行為，這無可厚非。但是從善意第三人角度看，他信任受讓人有處分權(quán)，他所認(rèn)定的行為性質(zhì)卻是法律行為。前一個角度是事實(shí)層面的，是客觀上的，后一個角度是經(jīng)驗(yàn)層面的，是交易當(dāng)時受讓人判斷下的。這個矛盾的關(guān)鍵在于第三人主觀判斷的介入。通常情況下，第三人知道受讓人是否具有處分權(quán)，是不存在第三人判斷的問題的，也就是在其非善意的情況下，當(dāng)然應(yīng)該根據(jù)事實(shí)上處分權(quán)的有無判斷行為的性質(zhì)，這時，客觀上的事實(shí)和受讓人主觀認(rèn)定是一致的。但是善意取得中，受讓人判斷處分權(quán)的有無不是通過看事實(shí)上是否授予，而是根據(jù)一般生活經(jīng)驗(yàn)得出的。當(dāng)然，對于一個法律問題的定性只可以是唯一的，傳統(tǒng)選擇了由事實(shí)層面判斷，筆者認(rèn)為其帶有些許概念法學(xué)的味道。在市場經(jīng)濟(jì)的大背景下，學(xué)者們?yōu)榱斯膭罱灰?，設(shè)計(jì)了很多有利保障交易的法律制度，比如善意取得，比如表見代理，筆者稱它們?yōu)橛布?，而軟件是什么，軟件是我們?yīng)該多以人性化的思路，多從善良交易人的角度去分析和解釋問題。所以，筆者建議不妨扭轉(zhuǎn)視角，改變傳統(tǒng)上事實(shí)層面的定性，而從經(jīng)驗(yàn)層面定性，因?yàn)槭欠翊嬖谔幏謾?quán)這一事實(shí)一開始對于第三人而言就是不存在的，是事后才了解到的，而事后的了解對他而言是沒有即時的法律意義的，效果早已塵埃落定。如果把善意取得定性為繼受取得，我們會發(fā)現(xiàn)很多問題并使我們豁然開朗。

（二）債權(quán)合同無效的理由已瓦解

從善意取得和無權(quán)處分制度來看，善意取得的原始取得說也是站不住腳的。我國《合同法》規(guī)定的無權(quán)處分效力待定（關(guān)于無權(quán)處分中處分的定義，是有爭議的，按照學(xué)理，處分行為是物權(quán)行為，但是結(jié)合法條上下，此處顯然是指負(fù)擔(dān)行為，即訂立合同的行為）并不合理，此意見學(xué)界已有較多論證，在此不再詳細(xì)展開，結(jié)論是對于負(fù)擔(dān)行為，應(yīng)該承認(rèn)有效。即買賣合同的訂立者，并不要求對合同中涉及的標(biāo)的物有處分權(quán)才使得合同有效。原立法使負(fù)擔(dān)行為其效力待定的目的在于以為這樣可以保護(hù)原權(quán)利人利益，而這種想法只是一廂情愿，承認(rèn)合同有效不表示物權(quán)已經(jīng)變動，并不會傷害原權(quán)利人的利益。如果物權(quán)沒有變動，那么通說理論和合同法的規(guī)定的區(qū)別僅在于，前者追究的是違約責(zé)任，后者追究的是締約過失責(zé)任，違約責(zé)任反而在權(quán)利義務(wù)的確定上更加明確。而如果物權(quán)變動了，且受讓人是善意的，那么即便合同無效，物權(quán)也一樣轉(zhuǎn)移。這種立法沒有帶來任何實(shí)效，付出的代價卻是破壞了合理的法律邏輯。

因?yàn)槲覈徊晌餀?quán)行為獨(dú)立性理論，所以債權(quán)行為的效果直接影響物權(quán)行為的效果，一旦采繼受取得說，那么債權(quán)行為無效使得物權(quán)行為也無效，不能產(chǎn)生使善意第三人確定終局地取得物權(quán)的效果。因?yàn)榇藭r原權(quán)利人可以根據(jù)不當(dāng)?shù)美蠓颠€原物。所以要規(guī)避這個死穴，只有定性其善意取得是原始取得，這樣也就無所謂債權(quán)行為效力了，這其實(shí)是一直以來支持原始取得說的一個重大理由。然而，依先前分析，債權(quán)行為無效是根據(jù)合同法得出的結(jié)論（此時，無權(quán)處分人無權(quán)訂立合同，效力待定，原權(quán)利人不追認(rèn)，因而債權(quán)行為無效），但是，學(xué)界理論的態(tài)度和新近的《物權(quán)法》和《合同法》解釋二都正在努力地糾正著這一點(diǎn)，隨之而來的是支持原始取得說的理由開始瓦解。

（三）處分權(quán)之補(bǔ)足

在破解了支持原始取得說兩大理由后，我們再來看看德國學(xué)者一向主張支持繼受取得說的理由?！兜聡穹ǖ洹返?29條規(guī)定，“為讓與動產(chǎn)的所有權(quán)必須由所有人將物交付于受讓人，并就所有權(quán)的轉(zhuǎn)移雙方達(dá)成合意。”第932條規(guī)定“物雖不屬于讓與人，受讓人也得因929條規(guī)定的讓與成為所有人，但當(dāng)其依此規(guī)定取得所有權(quán)當(dāng)時為非善意者，不在此限。”德國主流觀點(diǎn)認(rèn)為，“善意取得制度唯可補(bǔ)正處分權(quán)權(quán)源的瑕疵，交易的法律行為有效，才有善意取得制度的適用?！盵2]“法律所補(bǔ)足的，系讓與人處分權(quán)之欠缺，繼受取得的性質(zhì)不因此而受影響”。[3]正如之前所分析的，讓與人是具有負(fù)擔(dān)行為能力的，他所欠缺的是實(shí)施物權(quán)行為（以防“處分權(quán)”概念產(chǎn)生混淆，筆者寧愿使用“物權(quán)行為”的概念）的能力。如前所述，從讓與人和受讓人兩個角度定性法律善意取得的性質(zhì)，可以得出不同的結(jié)論，為了避免不必要的麻煩，一項(xiàng)法律制度的定性最好是唯一的，筆者認(rèn)為這也是德國學(xué)者主張補(bǔ)足讓與人處分權(quán)的原因，這樣一來就徹底符合繼受取得的性質(zhì)了。必須強(qiáng)調(diào)的是，根據(jù)繼受取得說，讓與人被補(bǔ)足了物權(quán)行為的能力，此時受讓人因?yàn)樽屌c人而獲得物權(quán)，在整個交易行為中，似乎未涉及原權(quán)利人，按筆者的邏輯，他的權(quán)利理應(yīng)不歸于消滅。但是根據(jù)一物一權(quán)主義，一個物權(quán)的權(quán)利人不可能同時存在兩個，《德國民法典》第936條規(guī)定：“善意取得的動產(chǎn)所有權(quán)，如有第三人的權(quán)利存在時，并不消滅。不過，該第三人的權(quán)利，基于善意取得本身的要求，應(yīng)解為歸于消滅。”[4]可以說，善意取得的外貌特征與繼受取得完全相似，一旦處分權(quán)補(bǔ)足便是天衣無縫。

也許從事實(shí)層面來看，法律邏輯使原始取得說更為有利，但是筆者堅(jiān)信，法律是生活的法律，而不是書本上的法律?！皩⑸埔馊〉眉{入繼受取得，可以借助法律行為的一般理論，交易的一般規(guī)則等對善意取得制度涉及到各方當(dāng)事人之間的法律關(guān)系予以靈活調(diào)整，而不必仰賴更多的‘法律規(guī)定、‘特殊規(guī)則予以救濟(jì)”。[5]

（四）繼受取得說的優(yōu)勢

第一，只有承認(rèn)合同的有效性，合同中權(quán)利義務(wù)的約定才能起作用。王軼教授指出的若定性善意取得為原始取得會產(chǎn)生的三大矛盾中的一項(xiàng)就是，一方面認(rèn)為善意取得源自事實(shí)行為，一方面又不得不承認(rèn)仍發(fā)生繼受取得同一效力。史尚寬先生如此舉例說明“甲將丙寄托之金表以100元出賣于乙，而乙因善意取得其所有權(quán)時，其取得雖為原始取得，然乙對甲仍有支付100元代價的義務(wù)?！庇腥吮銧庝h相對的指出，在我國，根據(jù)《合同法》第51條，債權(quán)合同無效，所以上述案例中乙交付100元代價的義務(wù)是返還不當(dāng)?shù)美?，所以并不發(fā)生與原始取得同一效力。首先，《合同法》第51條的不合理處上文已經(jīng)論述。另外，即便退一步承認(rèn)乙此時構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?，根?jù)常識我們也可以得出結(jié)論，乙得的是原物主丙的利，怎么會和甲之間構(gòu)成不當(dāng)?shù)美P(guān)系？再者，買賣合同存在的目的不僅僅是為了一個物權(quán)的轉(zhuǎn)移，上述的例子還不夠典型，如果物權(quán)轉(zhuǎn)移以后發(fā)現(xiàn)有瑕疵了怎么辦？如果交付的物的數(shù)量有問題了怎么辦？如果合同是無效的怎么去追究受讓方的違約責(zé)任？受讓人當(dāng)然不能向原權(quán)利人去主張，但是如果認(rèn)定合同無效的話，也就失去了向無權(quán)處分人主張的依據(jù)，如果接受原始取得說怎樣去保護(hù)交易安全？

第二，“如果認(rèn)為無權(quán)處分人的行為只是事實(shí)行為，那么即使當(dāng)事人不具備相應(yīng)的民事行為能力，做出了不真實(shí)的意思表示，物權(quán)轉(zhuǎn)移損害了公共利益，只要買方出于善意都可以取得物權(quán)。”[6]如，無行為能力人甲出賣并轉(zhuǎn)移了家中貴重物品與乙，根據(jù)原始取得說，事實(shí)行為的主體并不要求具備行為能力，那么無論是有行為能力的人還是無行為能力的人做出的行為，都不會對結(jié)果產(chǎn)生影響。而在實(shí)踐中，根據(jù)常識我們也知道這個行為是無效的。這里顯然又是借助了法律行為的理論。

第三，關(guān)于我國《物權(quán)法》傾向于采納原始取得說的問題。為什么要傾向于？為什么不徹徹底底采納原始取得說？這是由于原始取得說根本上的缺陷所導(dǎo)致的。這也是王軼教授指出的若定性善意取得為原始取得會產(chǎn)生三大矛盾中的另一項(xiàng)，“一方面就受讓人動產(chǎn)權(quán)利的取得來采原始取得說，另一方面又不得不承認(rèn)該取得系屬原始取得的例外，不同于傳統(tǒng)的原始取得，這種例外體現(xiàn)在受讓人取得動產(chǎn)權(quán)利時，對于動產(chǎn)上的第三人權(quán)利非為善意時，第三人的權(quán)利不因而消滅。”[7]若一個物權(quán)是原始取得的，那么現(xiàn)在的權(quán)利人與原權(quán)利人可以說是完全扯不上關(guān)系的，如果獲得的是一個所有權(quán)，那就是個徹徹底底的所有權(quán)，可以對抗一切人的一切抗辯。所以，按照原始取得說，本不必要求106條那個但書，但是若省去但書，顯然有悖常理。這個問題同樣也只有定性為繼受取得后來解決。

三、表見代理的定性及效果

（一）無權(quán)代理還是有權(quán)代理

對于善意取得的性質(zhì)，學(xué)界還有無意義說，其觀點(diǎn)是，爭論善意取得到底屬于原始取得還是繼受取得意義不大，因?yàn)榫妥罱K效果來看，都是由善意第三人取得物權(quán)。雖然上文也提及繼受取得說可以借助法律行為的一般理論，但是這種效果的體現(xiàn)不夠明顯。我們不妨來看另一個與善意取得制度具有異曲同工之處的法律制度——表見代理。

表見代理制度和善意取得制度的相似之處在于，它們都是涉及三方利益，都在本人和第三人的利益權(quán)衡之間選擇保障第三人，以保障交易安全。體現(xiàn)了現(xiàn)代社會市場經(jīng)濟(jì)下鼓勵交易的特點(diǎn)?！逗贤ā?9條表明表見代理制度，“行為人沒有代理權(quán)，超越代理權(quán)，或者代理權(quán)終止后以被代理人的名義訂立合同，相對人有理由相信行為人是有代理權(quán)的，該代理行為有效?！?/p>

以上文對于善意取得制度相同的思路來做分析，從事實(shí)層面來看，即是否存在手把手授權(quán)行為，表見代理分明屬于無權(quán)代理，只是通過法律擬制規(guī)定，產(chǎn)生有權(quán)代理的效果，這也就是通說認(rèn)為表見代理屬于廣義的無權(quán)代理的依據(jù)。但是，從第三人的角度看，第三人是信賴行為人有代理權(quán)的，這種經(jīng)驗(yàn)層面的判斷，是該制度效果的決定因素。在一般情況下，第三人知道行為人是否有代理權(quán)，當(dāng)然是根據(jù)事實(shí)來判斷代理的性質(zhì)，此時客觀事實(shí)和第三人主觀認(rèn)識是一致的。但是表見代理中，不存在手把手的授權(quán)行為的事實(shí)，在交易行為發(fā)生的一瞬間第三人是不知道的，是事后才了解到的，所以是沒有即時法律意義的。通說固守著事實(shí)層面的因素，只承認(rèn)表見代理產(chǎn)生有權(quán)代理的效果，在此筆者認(rèn)為，外表授權(quán)也是代理權(quán)獲得的方式之一，直接由經(jīng)驗(yàn)層面對表見代理定性為有權(quán)代理。

（二）有權(quán)代理說更合理

如果說善意取得的性質(zhì)之爭還有些純粹學(xué)術(shù)味道的話，那么表見代理制度的性質(zhì)之爭是有很大的實(shí)際區(qū)別的?！逗贤ā返?9條規(guī)定：“相對人有理由相信行為人是有代理權(quán)的，該代理行為有效”。如果定性表見代理是無權(quán)代理，那么這個條文顯然只是個對相對人的授權(quán)性規(guī)定，因?yàn)榈谌诵袨榈哪康氖呛捅淮砣私灰祝M義無權(quán)代理的效果顯然是與其原意相悖的，但法律自然不會強(qiáng)迫第三人去接受恩惠，所以相對人可以放棄表見代理的效果，而實(shí)現(xiàn)狹義無權(quán)代理的效果，即由無權(quán)代理人承擔(dān)責(zé)任，無可厚非。而事實(shí)往往是在有些情況下，無權(quán)代理人比被代理人更具有經(jīng)濟(jì)上的優(yōu)勢。而若定性為有權(quán)代理，相對人則喪失這種選擇權(quán)，只可以與被代理人進(jìn)行交易。

再來分析到底哪一種效果更合理。對于相對人而言，表見代理制度本身是法律對其交易利益的保障，而且這種效果是符合相對人自己最初的選擇的。而如果繼續(xù)要求法律在當(dāng)相對人發(fā)現(xiàn)竟然代理人更具有優(yōu)勢的情況下，轉(zhuǎn)而再支持相對人選擇由代理人與其進(jìn)行交易和承擔(dān)責(zé)任，是不是使相對人處于一個過分有利的位置呢？而且這樣一來，其實(shí)是與相對人最初的意思相悖的，“既然善意第三人的確定是以交易當(dāng)時的對象為準(zhǔn)，那么法律就應(yīng)當(dāng)按照善意第三人的意思產(chǎn)生其所預(yù)期的法律效果，亦即使其交易行為發(fā)生法律效力，這一點(diǎn)需要通過代理行為的有效才能體現(xiàn)出來。我國合同法對表見代理制度后果的規(guī)定正是代理行為有效，這反映了善意第三人所追求的法律效果。這一效果是出自善意第三人的自由意思，因而只可能是一個主觀標(biāo)準(zhǔn)而由其自身決定?！盵8]否則，雖然法律從客觀上為第三人選擇了最有利的承擔(dān)責(zé)任的對象，但是細(xì)細(xì)想來，確實(shí)過分主導(dǎo)了第三人的自由，違背意思自治規(guī)則。在《民法》中，法律不必為當(dāng)事人操心過多。比如我國通過《合同法》的修訂，將原先《民法通則》中私人之間，在欺詐脅迫下發(fā)生的法律行為由絕對無效改變?yōu)榭沙蜂N，就是這種精神的體現(xiàn)。

四、變革的思維方式

法學(xué)理論研究是以理論的獲取為研究目的的，是通過邏輯化的方式來揭示事物的客觀規(guī)律的。法學(xué)中的法律理論研究也就是以揭示法律這種獨(dú)特的社會現(xiàn)象的一種思維活動。

法學(xué)中的法律理論研究是運(yùn)用概念來闡釋法律的規(guī)律，概念的展開及其運(yùn)動是法學(xué)中法律理論研究的基本形式，它特別注重理論前提假定的可靠性以及從前提假定到具體理論結(jié)論的推導(dǎo)過程在邏輯上的嚴(yán)密性和完整性，以確保獲得的理論結(jié)論的可靠性。至于這樣的理論結(jié)論在社會現(xiàn)實(shí)中是否具有實(shí)踐操作性及可行性，則不是法學(xué)中的法律理論研究所要考慮的。如果從另一個角度來思考這個問題，那么，從形式上看，法學(xué)中的法律理論研究就是對于那些用以表述法律思想和觀念的概念的邏輯化設(shè)計(jì)；從實(shí)質(zhì)上看，法學(xué)中的法律理論研究就是從歷史和現(xiàn)實(shí)的各種具體而實(shí)在的法律存在及其運(yùn)行的事實(shí)出發(fā)，在歸納、概括和抽象的基礎(chǔ)上形成相應(yīng)的概念，通過概念本身的展開和運(yùn)動，最終獲得邏輯完備的有關(guān)法律的理論結(jié)論。所以，法學(xué)中的法律理論研究也就不能不特別地以邏輯化的思維以及理論闡釋的邏輯完備性要求為要務(wù)。

法學(xué)中的法律理論研究所要揭示的法律的規(guī)律，都是客觀而實(shí)在的，也只有客觀而實(shí)在才能真正使人信服。而欲達(dá)此目的，研究者就必須在觀念、意識和精神上自覺地處于“法律”之外，以一個外部觀察者的立場和姿態(tài)，對法律進(jìn)行中立而客觀的觀察、描述和思考。而法學(xué)中的法律理論研究者在對法律做觀察式思考時，可以運(yùn)用的理論、方法與知識等學(xué)術(shù)資源卻是復(fù)合性的而不是單一的，而這可以確保法學(xué)中法律理論研究成果即體現(xiàn)為這種研究所揭示和發(fā)現(xiàn)的法律的規(guī)律——通過概念建構(gòu)起來的思想與觀念的體系——具有更高程度的客觀性、普遍性和全面性。

法律的目的在于建立一個穩(wěn)定普遍有效的體系，但是必須明確的是這個體系是為生活服務(wù)的，而非法律本身的完美。從事實(shí)層面說明問題當(dāng)然是主流思路，但其不可能是放之四海而皆準(zhǔn)的規(guī)律。特別在涉及多方利益權(quán)衡的時候，嘗試突破常規(guī)思路，從另一個角度思考，或許有柳暗花明的效果?！案鶕?jù)這種變革的思維方式，知識的客觀性并不來自于客體。要想獲得普遍必然有效的知識，我們必須從常識性的成見中解脫出來，以一個全新的視角去看待主體與客體的關(guān)系：知識不再由對象所決定，而是對象由我們的認(rèn)識能力所決定?！盵9]也許在解釋很多問題的時候我們不能做到面面俱到，但是不管是善意取得還是表見代理，這種制度出現(xiàn)的本身就不是法律邏輯上的必然結(jié)果，因?yàn)閺倪壿嬌现v，不可能支持任何人轉(zhuǎn)移自己沒有的權(quán)利，它們是體現(xiàn)時代價值取向的特殊制度。就像在市場經(jīng)濟(jì)欠發(fā)達(dá)的羅馬時代，核心價值思想是“余發(fā)現(xiàn)余物，余即收回”、“物在召喚主人”，而這才是符合正常邏輯的制度。既然無論采取何種說法都存在無法調(diào)和的地方，那么我們何不尋找一種更符合生活習(xí)慣，更方便的定性思路呢？善意取得和表見代理制度，用筆者主張的這種思路來定性，顯然有更合理的效果?！胺傻纳鼜膩聿辉谟谶壿?，而在于經(jīng)驗(yàn)”，嘗試換一個視角，也許就能讓復(fù)雜的邏輯死角豁然開朗。同樣的經(jīng)驗(yàn)也適用于思考表見代理，限制行為能力人行為效果等等制度。希望隨著理論研究的不斷深入與成熟，立法也能不斷完善。

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（責(zé)任編輯：劉亞峰）

Talking about another Mode of Legal Thinking from the Nature of

Acquirement in Good Faith and Appearance Agent System

Wang Hui

Abstract：About the nature of acquirement in good faith，there are two different statements：one is original acquisition，and the other is derivative acquisition.Derivative acquisition means someone gets the right from others 'existing right.However，in this system，the granter doesn't have the right of disposition.Hence，the statement of original acquirement has become the conmen statement.However，the statement of original acquirement emphasizes that whether someone has the virtual right of disposition，but I think we'd better define the nature from the view of the third party to make up the right of disposition，because the fact that whether the granter own the right of disposition is known later by the third party，which doesn't have immediate effect.This article，starting with determining the nature of acquirement in good faith，combining with appearance agent system，and show the author's query to the traditional way of thinking that analyzing the issue from the aspects of facts purely，and puts forward another mode of thinking.

Key words：acquirement in good faith；derivative acquisition；original acquisition；appearance agent system