土地承包經(jīng)營權(quán)信托流轉(zhuǎn)主要法律問題研究——以中信——農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)集合信托計劃1301期為例*

劉光祥

(清華大學(xué)法學(xué)院，北京100871)

一、土地承包經(jīng)營權(quán)信托概述

(一)土地承包經(jīng)營權(quán)信托概念

土地承包經(jīng)營權(quán)是指農(nóng)戶等承包人對其承包經(jīng)營的耕地、林地、草地等農(nóng)村土地依法享有占有、使用和收益的權(quán)利，從事種植業(yè)、林業(yè)、牧業(yè)等農(nóng)業(yè)生產(chǎn)活動，保有收獲物的所有權(quán)的用益物權(quán)①崔建遠(yuǎn).物權(quán)法(第2版)［M］.北京:中國人民大學(xué)出版社，2011.260.。

將土地承包經(jīng)營權(quán)以信托的方式進(jìn)行流轉(zhuǎn)并沒有法律明確規(guī)定的概念，但《信托法》第2條對信托有明確的定義②《信托法》第2條:信托是指委托人基于對受托人的信任，將其財產(chǎn)權(quán)委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進(jìn)行管理或者處分的行為。，而土地承包經(jīng)營權(quán)只是其中的財產(chǎn)權(quán)而已，因此本文認(rèn)為土地承包經(jīng)營權(quán)信托是指委托人基于對受托人的信任，將土地承包經(jīng)營權(quán)委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進(jìn)行管理或者處分的行為。

值得注意的是現(xiàn)在湖南益陽、福建沙縣成立的土地信托公司所運行的土地信托，包括本文中討論的中信信托模式，嚴(yán)格意義上都指土地承包經(jīng)營權(quán)信托。因為按照《物權(quán)法》規(guī)定，土地上的用益物權(quán)包含了土地承包經(jīng)營權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)等諸多權(quán)利，而建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)等均有可能用到信托的方式來流轉(zhuǎn)，因此用土地信托并不準(zhǔn)確。但為了行文方便以及約定俗成的說法，以下若無特別說明，所指土地信托代替土地承包經(jīng)營權(quán)信托。

(二)土地承包經(jīng)營權(quán)信托發(fā)展

土地信托③國外的土地信托并非本文所說的土地承包經(jīng)營權(quán)信托，因國外包括美國、日本都實現(xiàn)土地私有，而國內(nèi)的土地為國家或集體所有，但產(chǎn)權(quán)的不同并不影響兩者具有共通性，即均是將土地上的權(quán)利信托給受托人，由受托人按照委托人的意愿來管理。最早起源于英國，由當(dāng)時的用益制度發(fā)展而來。1391年當(dāng)時的國王亨利一世與愛德華三世頒布了《死手法》，《死手法》禁止民眾將土地捐贈給教會，但民眾使用用益制度就可以規(guī)避此項禁令:即捐贈人將土地信托給受托人管理土地，受益人卻是教會，因此土地收益歸于教會④周小明.信托制度法理與實務(wù)［M］.北京:法律出版社，2013.1－2.。土地信托進(jìn)一步發(fā)展壯大則是在美國。美國的土地信托主要有土地保護(hù)信托⑤土地保護(hù)信托模式:土地信托組織保護(hù)土地資源的途徑通常有以下兩種:第一種是傳統(tǒng)的通過購買土地所有權(quán)來保護(hù)特定土地資源的開發(fā)利用的目的;第二種是通過購買土地發(fā)展權(quán)、地役權(quán)等來限制其他購買者或政府對土地可能進(jìn)行的不利于環(huán)境保護(hù)的開發(fā)和利用，原所有者不能隨意開發(fā)利用，而必須按照土地發(fā)展權(quán)的合同來執(zhí)行對土地的開發(fā)與利用。、社區(qū)土地信托⑥社區(qū)土地信托模式:一般是由社區(qū)里的居民、牧師、非營利組織及政府發(fā)起，他們作為委托人向社區(qū)土地信托公司提供資金或土地，社區(qū)土地信托公司作為受托者管理這些信托財產(chǎn)，受托人則利用信托財產(chǎn)建造較廉價的房屋，然向中低收入者出售不含土地價格和各種津貼的住房。、土地開發(fā)融資型信托⑦土地開發(fā)融資型信托模式:是指土地的所有人以委托人的身份將土地所有權(quán)信托給受托人成立自益信托，然后由受托人向土地開發(fā)者發(fā)行土地信托的受益憑證，委托人為了獲得資金，將受益憑證轉(zhuǎn)讓給他人。同時土地開發(fā)者再出資成立新的開發(fā)公司，由開發(fā)公司向受托人承租土地，開發(fā)管理土地。土地開發(fā)融資型土地信托模式主要是為了土地開發(fā)者服務(wù)，類似于中國的房地產(chǎn)信托，主要是為房地產(chǎn)商服務(wù)。。土地保護(hù)信托主要功能是為了保護(hù)環(huán)境;社區(qū)土地信托主要是為了保障中下層人民的基本住房需求;土地開發(fā)融資型信托主要用于商業(yè)運作，類似于中國的房地產(chǎn)開發(fā)信托。第一次將土地信托引進(jìn)亞洲的國家是日本，主要將土地及其附著物、地上權(quán)和土地租賃權(quán)作為信托財產(chǎn)⑧張軍建譯.信托法務(wù)與實務(wù)［M］.北京:中國財政經(jīng)濟(jì)出版社，2010.410.。日本土地信托模式主要有租賃型土地信托⑨租賃模式下受托人沒有處分土地及其附著物的權(quán)利，在信托期間受托人定期向委托人支付信托收益，當(dāng)土地信托終止時，原土地的所有權(quán)需要返回給委托人。，出售型土地信托⑩出售型土地信托受托人則有權(quán)處分土地及其附著物，委托人目的最終是為了出售土地及其附著物，當(dāng)土地信托終止時，委托人已經(jīng)喪失了土地的所有權(quán)。兩種。租賃型土地信托中受托人的主要職責(zé)是將土地出租出去;出售型土地信托受托人的職責(zé)則主要是將土地出售。

中國的土地信托主要是為了有效利用土地，即類似于日本的租賃型土地信托模式，因為當(dāng)土地信托終止時，原土地的土地承包經(jīng)營權(quán)需要返回給委托人。同時因為中國有嚴(yán)格的耕地保護(hù)制度，土地信托也有一定的保護(hù)耕地宗旨，即類似于美國的土地保護(hù)信托模式。

中國最早實踐運行中提倡土地信托概念的是浙江紹興。2001年浙江紹興首創(chuàng)土地信托流轉(zhuǎn)服務(wù)，設(shè)立村、鎮(zhèn)、縣三級信托服務(wù)中心，土地信托服務(wù)中心主要提供一些土地承包經(jīng)營權(quán)相關(guān)的信息，如轉(zhuǎn)讓土地的地理位置、面積，適宜種植狀況，轉(zhuǎn)讓人所同意的價格區(qū)間，并承諾在轉(zhuǎn)讓方與受讓方達(dá)成轉(zhuǎn)讓合同后，繼續(xù)提供后續(xù)服務(wù)[11]龐亮.我國農(nóng)村土地信托流轉(zhuǎn)機制研究［D］.東北農(nóng)業(yè)大學(xué)博士學(xué)位論文，31.。若轉(zhuǎn)讓方與受讓人對土地達(dá)成一致意見，則由村經(jīng)濟(jì)合作社反租農(nóng)戶該土地，再由村經(jīng)濟(jì)合作社將土地租賃給受讓人。

2010年在湖南益陽出現(xiàn)了中國首個土地信托公司，該土地信托公司由政府出資設(shè)立。具體操作過程是先由農(nóng)戶與土地信托公司簽訂土地信托合同，將土地承包經(jīng)營權(quán)信托給土地信托公司，再由土地信托公司將受托管理的土地整理開發(fā)，再轉(zhuǎn)租給種糧大戶或其他外來企業(yè)。2011年，福建沙縣也仿照湖南益陽，由政府出資設(shè)立土地信托公司，福建沙縣模式基本運作程序與湖南益陽模式基本相同[12]益陽市農(nóng)村土地信托流轉(zhuǎn)研究課題組.農(nóng)村土地信托流轉(zhuǎn)實證研究［M］.長沙:湖南人民出版社，2013.50－80.。

2010年還出現(xiàn)了首個由商業(yè)信托公司受托管理的土地信托。操作過程是首先五里明鎮(zhèn)由玉米種植合作社將其合法擁有的土地承包經(jīng)營權(quán)、魚塘承包經(jīng)營權(quán)委托給中糧信托公司，成立了國內(nèi)首個土地承包經(jīng)營權(quán)、魚塘承包經(jīng)營權(quán)的信托，之后再由中糧信托公司將土地承包經(jīng)營權(quán)和魚塘承包經(jīng)營權(quán)出租給他人。玉米種植合作則將以上信托的收益權(quán)作為質(zhì)押擔(dān)保，從龍江銀行肇東支行農(nóng)業(yè)貸款1000萬元[13]http://www.cofco－trust.com/templates/T_yestem_products/details.aspx?nodeid=41＆page=ContentPage＆contentid=185.。

2013年10月10日中信——農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)集合信托計劃誕生，此信托計劃并非首例土地信托，也并非首例信托公司受托管理的土地信托，但卻被業(yè)內(nèi)人士稱為土地信托第一單。因其意義的重大與深遠(yuǎn)，本文將在下文以中信信托模式為模版，分析中信信托為代表的信托公司可以采取以信托的方式流轉(zhuǎn)農(nóng)村土地的法律依據(jù)，以及此信托計劃中存在了哪些法律問題，并提出了改變中信信托模式現(xiàn)存設(shè)計的法律關(guān)系的建議。

(三)土地承包經(jīng)營權(quán)信托法律依據(jù)

《中華人民共和國物權(quán)法》(以下簡稱《物權(quán)法》)第128條[14]《物權(quán)法》第128條:土地承包經(jīng)營權(quán)人依照農(nóng)村土地承包法的規(guī)定，有權(quán)將土地承包經(jīng)營權(quán)采取轉(zhuǎn)包、互換、轉(zhuǎn)讓等方式流轉(zhuǎn)。、《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》(以下簡稱《農(nóng)村土地承包法》)第32條[15]《農(nóng)村土地承包法》第32條:通過家庭承包取得的土地承包經(jīng)營權(quán)可以依法采取轉(zhuǎn)包、出租、互換、轉(zhuǎn)讓或者其他方式流轉(zhuǎn)。、《農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法》第15條[16]《農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法》第15條:承包方依法取得的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)可以采取轉(zhuǎn)包、出租、互換、轉(zhuǎn)讓或者其他符合有關(guān)法律和國家政策規(guī)定的方式流轉(zhuǎn)。均規(guī)定了承包方除了轉(zhuǎn)包、出租、互換、轉(zhuǎn)讓等方式流轉(zhuǎn)土地外，還可以按照其他符合有關(guān)法律和國家政策規(guī)定的方式流轉(zhuǎn)土地。采取信托的方式流轉(zhuǎn)土地并不屬于轉(zhuǎn)包、出租、互換、轉(zhuǎn)讓方式，但可以歸屬于符合《中華人民共和國信托法》(以下簡稱《信托法》)等規(guī)定的其他方式。

根據(jù)《信托法》第7條[17]、第14條[18]《信托法》第14條:法律、行政法規(guī)禁止流通的財產(chǎn)，不得作為信托財產(chǎn)。法律、行政法規(guī)限制流通的財產(chǎn)，依法經(jīng)有關(guān)主管部門批準(zhǔn)后，可以作為信托財產(chǎn)。明確規(guī)定合法的信托財產(chǎn)權(quán)利即可以作為信托財產(chǎn)。從反面來說只要不是法律法規(guī)禁止流通的財產(chǎn)就可以作為信托財產(chǎn)。根據(jù)《物權(quán)法》第11章也規(guī)定土地承包經(jīng)營權(quán)是用益物權(quán)，是合法的信托財產(chǎn)，土地承包經(jīng)營權(quán)可以作為信托財產(chǎn)進(jìn)行流轉(zhuǎn)。

2013年中央1號文件《關(guān)于加快發(fā)展現(xiàn)代農(nóng)業(yè)進(jìn)一步增強農(nóng)村發(fā)展活力的若干意見》、2014年中央1號文件《關(guān)于全面深化農(nóng)村改革加快推進(jìn)農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化的若干意見》均提出發(fā)展多種形式的適度規(guī)模經(jīng)營，土地承包經(jīng)營權(quán)信托即屬于多種形式規(guī)模經(jīng)營的流轉(zhuǎn)方式之一。

同時也有多地地方政策在大力支持發(fā)展土地信托，如福建省《關(guān)于加快推進(jìn)現(xiàn)代農(nóng)業(yè)發(fā)展的若干意見》明確規(guī)定要在全省內(nèi)推廣沙縣土地信托流轉(zhuǎn)的模式，支持成立土地承包經(jīng)營權(quán)信托公司，也要健全縣鄉(xiāng)土地信托網(wǎng)絡(luò);浙江杭州市《關(guān)于2010年綜合配套改革試點工作實施意見》規(guī)定杭州市重點以鄉(xiāng)鎮(zhèn)為單位組建土地信托中心，探索土地信托機制;湖南益陽市《關(guān)于進(jìn)一步推進(jìn)農(nóng)村土地信托流轉(zhuǎn)試點工作的意見》、《益陽市農(nóng)村土地信托流轉(zhuǎn)工作領(lǐng)導(dǎo)小組關(guān)于印發(fā)〈2012年益陽市農(nóng)村土地信托流轉(zhuǎn)工作要點〉的通知》均對土地信托表示支持，加強土地信托流轉(zhuǎn)工作。

從以上宏觀法律政策背景分析得出，中央層面支持多種形式的土地流轉(zhuǎn)方式，同時部分省市也有相關(guān)政策明確推廣土地信托，這為以信托的方式推進(jìn)土地流轉(zhuǎn)改革提供了較大的空間與舞臺。

二、土地承包經(jīng)營權(quán)信托法律關(guān)系分析及存在的法律問題

(一)中信——農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)集合信托計劃1301期案例介紹

1.案情簡介

本信托計劃為結(jié)構(gòu)化集合信托計劃，自益信托，信托期限是12年，信托財產(chǎn)由A類委托人交付的A類信托財產(chǎn)及受托人發(fā)行的B類受益權(quán)、T類受益權(quán)募集的信托資金共同構(gòu)成。其中A類信托財產(chǎn)為位于安徽省宿州市埇橋區(qū)朱仙莊鎮(zhèn)朱廟村、塔橋村的5400畝土地承包經(jīng)營權(quán)(耕地)。

具體過程是先由宿州市埇橋區(qū)朱仙莊鎮(zhèn)朱廟村、塔橋村兩村農(nóng)戶分別與朱廟村、塔橋村村委會簽訂《農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)委托轉(zhuǎn)包合同》，再由朱廟村、塔橋村村委會分別與朱仙莊鎮(zhèn)鎮(zhèn)政府簽訂《委托管理協(xié)議》，然后由朱仙莊鎮(zhèn)鎮(zhèn)政府與埇橋區(qū)人民政府簽訂《委托管理協(xié)議》，最終由埇橋區(qū)政府與中信信托簽訂《信托合同》。同時，中信信托引進(jìn)安徽帝元農(nóng)業(yè)現(xiàn)代投資有限公司(以下簡稱安徽帝元)作為服務(wù)商，角色相當(dāng)于證券投資信托中的投資顧問，安徽帝元承諾對農(nóng)戶的基本地租收入承擔(dān)差額補足義務(wù)。中信信托還承諾將安徽帝元所支付的土地基本地租及其后期利用土地后增值部分的70%分配給區(qū)政府，再由區(qū)政府根據(jù)參與人的登記信息分配收益。A類委托人即區(qū)政府應(yīng)同時簽署《信托合同》、《流轉(zhuǎn)合同》，并按照《流轉(zhuǎn)合同》辦理備案登記的全部手續(xù)，且將信托土地實際交付受托人時信托才宣告成立[19]蒲堅.解放土地［M］.北京:中信出版社，2014.237.。

“中信——農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)集合信托計劃1301期”結(jié)構(gòu)示意圖

2.法律關(guān)系總述

在此信托計劃中存在以下五種法律關(guān)系:(1)委托轉(zhuǎn)包合同:朱廟村農(nóng)民、塔橋村農(nóng)民和朱廟村村委會、塔橋村村委會分別簽訂了《土地承包經(jīng)營權(quán)土地委托轉(zhuǎn)包合同》。(2)雙重委托合同:即先由朱廟村村委會和塔橋村村委會與朱仙莊鎮(zhèn)鎮(zhèn)政府分別簽訂《土地流通委托管理合同》，再由朱仙莊鎮(zhèn)鎮(zhèn)政府和埇橋區(qū)區(qū)政府簽訂《土地流通委托管理合同》。(3)信托合同:區(qū)政府與中信信托簽訂《信托合同》。(4)服務(wù)合同:中信信托與安徽帝元公司簽訂農(nóng)地流轉(zhuǎn)服務(wù)合同。(5)租賃關(guān)系:安徽帝元幫忙招租，將土地承包經(jīng)營權(quán)租賃給其他農(nóng)業(yè)公司等，若安徽帝元未尋找到合適承租方，則由安徽帝元自己承租該土地。本文主要敘述前三種法律關(guān)系。即委托轉(zhuǎn)包合同關(guān)系、雙重委托合同關(guān)系、信托合同關(guān)系。

(二)委托轉(zhuǎn)包(委托)層面法律關(guān)系及法律問題分析

1.委托轉(zhuǎn)包是委托關(guān)系還是轉(zhuǎn)包關(guān)系?

首先看農(nóng)戶與村委會的委托轉(zhuǎn)包合同，但此合同到底是委托合同還是轉(zhuǎn)包合同?由于涉及到商業(yè)秘密，本文并未得到原始的土地轉(zhuǎn)包合同樣本，按照蒲堅在《解放土地》所述，農(nóng)民與村委會簽訂的是轉(zhuǎn)包合同，他們之間是轉(zhuǎn)包關(guān)系[20]蒲堅.解放土地［M］.北京:中信出版社，2014.241.。那到底委托合同還是轉(zhuǎn)包合同呢?

本文一種解釋認(rèn)為農(nóng)民與村委會簽訂的是轉(zhuǎn)包合同。若是轉(zhuǎn)包合同，此轉(zhuǎn)包合同是否違反了國家規(guī)定的反租倒包政策而無效?

《中共中央關(guān)于做好農(nóng)戶承包地使用權(quán)流轉(zhuǎn)工作的通知》、《中共中央國務(wù)院關(guān)于切實加強農(nóng)業(yè)基礎(chǔ)建設(shè)進(jìn)一步促進(jìn)農(nóng)業(yè)發(fā)展農(nóng)民增收的若干意見》中均明確禁止反租倒包，依法制止鄉(xiāng)、村組織通過“反租倒包”等形式侵犯農(nóng)戶土地承包經(jīng)營權(quán)等行為[21]“反租倒包”是指鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府或村集體經(jīng)濟(jì)組織將已經(jīng)承包到戶的土地通過租賃形式集中到集體(稱為反租)，進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)劃和布局，有的還進(jìn)行必要的整治，然后將土地的使用權(quán)通過市場的方式，承包給農(nóng)業(yè)經(jīng)營大戶或者從事農(nóng)業(yè)經(jīng)營的公司(稱為倒包)的土地經(jīng)營方式。。因為反租倒包過程中，集體經(jīng)濟(jì)組織或者村民委員會容易濫用管理權(quán)力以公共利益為名、以維護(hù)集體所有者利益為由，強迫農(nóng)戶流轉(zhuǎn)土地，個別鄉(xiāng)村集體組織干部還可以從中賺取差價。也有學(xué)者認(rèn)為:土地制度安排，反租倒包是社區(qū)成員集體選擇的結(jié)果，它本身并不具有剝奪農(nóng)戶利益的特性[22]田傳浩，鄔愛其.農(nóng)地“反租倒包”的實際與思考［J］.調(diào)研世界，2003，(2).。張曙光也認(rèn)為政府雖然不提倡反租倒包，但現(xiàn)在外部農(nóng)業(yè)企業(yè)到農(nóng)村包地已經(jīng)成為土地流轉(zhuǎn)的主要形式，因此要具體問題具體分析[23]張曙光.土地流轉(zhuǎn)與農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化［EB/OL］.http://www.aisixiang.com/data/33908.html.。《農(nóng)村土地承包經(jīng)營法》第33條第1款[24]《農(nóng)村土地承包經(jīng)營法》第33條第1款:平等協(xié)商、自愿、有償，任何組織和個人不得強迫或者阻礙承包方進(jìn)行土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)。、《農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法》第6條[25]《農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法》第6條:承包方有權(quán)依法自主決定承包土地是否流轉(zhuǎn)、流轉(zhuǎn)的對象和方式。任何單位和個人不得強迫或者阻礙承包方依法流轉(zhuǎn)其承包土地。均規(guī)定，農(nóng)戶將合法所有的土地承包經(jīng)營權(quán)進(jìn)行流轉(zhuǎn)是自己的權(quán)利，任何組織、個人不得強迫、阻礙。

從法理上來講:《農(nóng)村土地承包經(jīng)營法》屬于全國人大制定的法律，《中共中央國務(wù)院關(guān)于切實加強農(nóng)業(yè)基礎(chǔ)建設(shè)進(jìn)一步促進(jìn)農(nóng)業(yè)發(fā)展農(nóng)民增收的若干意見》屬于國務(wù)院制定的行政規(guī)章，全國人大制定的法律其效力高于國務(wù)院制定的行政規(guī)章。

從司法上來看，同樣在于某與北京市房山區(qū)青龍湖鎮(zhèn)口頭村經(jīng)濟(jì)合作社農(nóng)村土承包合同糾紛上訴案中，于某先與村經(jīng)濟(jì)合作社自愿簽訂《土地經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)合同書》，后又以村委會違法了反租倒包的規(guī)定而申請流轉(zhuǎn)合同無效。但北京市一中院認(rèn)為:北京市房山區(qū)青龍湖鎮(zhèn)口頭村經(jīng)濟(jì)合作社和于某自愿簽訂的《土地經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)合同書》，是雙方當(dāng)事人的真實意思表示，其內(nèi)容并不違反現(xiàn)行法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，應(yīng)屬合法有效[26]于某與北京市房山區(qū)青龍湖鎮(zhèn)口頭村經(jīng)濟(jì)合作社農(nóng)村土地承包合同糾紛上訴案(2013)一中民終字第1651號。。

因此若是轉(zhuǎn)包合同，則不能機械地理解中央的有關(guān)反租倒包政策，如果農(nóng)民有權(quán)自愿將田地轉(zhuǎn)租給村委會，中央禁止所有的反租倒包行為反倒剝奪了農(nóng)戶的自由轉(zhuǎn)讓的權(quán)利。但是根據(jù)《農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法》第35條[27]《農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法》第35條:轉(zhuǎn)包是指承包方將部分或全部土地承包經(jīng)營權(quán)以一定期限轉(zhuǎn)給同一集體經(jīng)濟(jì)組織的其他農(nóng)戶從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營。轉(zhuǎn)包后原土地承包關(guān)系不變，原承包方繼續(xù)履行原土地承包合同規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)。接包方按轉(zhuǎn)包時約定的條件對轉(zhuǎn)包方負(fù)責(zé)。承包方將土地交他人代耕不足一年的除外。，轉(zhuǎn)包是只能轉(zhuǎn)給同一集體經(jīng)濟(jì)組織的其他農(nóng)戶，顯然農(nóng)戶將土地轉(zhuǎn)包村委會也并不合乎《農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法》第35條，因為村委會非其他農(nóng)戶。由于國家明文規(guī)定禁止村委會返租倒包，雖然轉(zhuǎn)租是農(nóng)戶的自由權(quán)利，但村委會是赤裸裸的反租倒包行為，本文認(rèn)為轉(zhuǎn)包合同略有瑕疵，但依然可以認(rèn)定為轉(zhuǎn)包合同。

本文另外一種解釋則認(rèn)為農(nóng)民與村委會簽訂的是委托合同。依據(jù)是根據(jù)浙江省農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)合同示范文本[28]《農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)委托流轉(zhuǎn)協(xié)議》(適用于村經(jīng)濟(jì)合作社或其他中介服務(wù)機構(gòu)代為農(nóng)戶流轉(zhuǎn)土地承包經(jīng)營權(quán)時使用):三、委托權(quán)限乙方按照下列第種方式授權(quán)范圍內(nèi)行使相關(guān)權(quán)利:1.乙方與土地受讓方協(xié)商流轉(zhuǎn)事宜，流轉(zhuǎn)合同由甲方與受讓方簽訂。2.乙方與土地受讓方協(xié)商流轉(zhuǎn)事宜并代為簽訂土地委托流轉(zhuǎn)合同，監(jiān)督土地受讓方履行流轉(zhuǎn)合同約定。，村委會代為流轉(zhuǎn)合同時，既可以代理農(nóng)戶與承租人簽訂合同，也可以由農(nóng)戶自己來簽訂合同。雖然安徽省并未明確確定具體的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)合同示文本，但由于在簽訂信托合同時區(qū)政府是委托人，同時之所以設(shè)計多層委托關(guān)系，就是為了將土地承包經(jīng)營權(quán)集中起來，這樣操作起來更方便高效，因此本文認(rèn)為可能性之一是農(nóng)民已經(jīng)授權(quán)村委會代理農(nóng)民將土地轉(zhuǎn)包出去，如果這樣理解，則委托轉(zhuǎn)包合同可以理解為委托關(guān)系，只不過委托的是一種轉(zhuǎn)包權(quán)。

同時本文認(rèn)為將轉(zhuǎn)包關(guān)系解釋為租賃關(guān)系可以化解農(nóng)戶必須轉(zhuǎn)包給集體經(jīng)濟(jì)組織成員的規(guī)定。轉(zhuǎn)包合同經(jīng)過三層委托后，則區(qū)政府最后擁有表面上土地承包經(jīng)營權(quán)的轉(zhuǎn)包權(quán)，雖然此時轉(zhuǎn)包的對象依然不是本集體經(jīng)濟(jì)組織成員，違反了《農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法》第35條轉(zhuǎn)包必須轉(zhuǎn)包給本集體經(jīng)濟(jì)組織成員的規(guī)定，依然略有瑕疵?！掇r(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法》第35條第5款，并沒有規(guī)定出租必須要出租給本集體經(jīng)濟(jì)組織成員[29]《農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法》第35條第5款:出租是指承包方將部分或全部土地承包經(jīng)營權(quán)以一定期限租賃給他人從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營。。崔建遠(yuǎn)教授也認(rèn)為兩者具有質(zhì)的同一性，我國現(xiàn)行法把轉(zhuǎn)包與出租作為并列的相互獨立的法律形式，是人為的割裂一項法律制度[30]崔建遠(yuǎn).土地上的權(quán)利群研究［M］.北京:法律出版社，2004.216.，因此若解釋為租賃關(guān)系則依然合同有效。也有學(xué)者不同意轉(zhuǎn)包即租賃的關(guān)系:如果是簡單的轉(zhuǎn)包關(guān)系，可以視為租賃關(guān)系，但是如果轉(zhuǎn)包行為還有一定支配權(quán)意思，即轉(zhuǎn)包帶有一定的物權(quán)行為，其效力相當(dāng)于設(shè)定與永佃權(quán)相當(dāng)?shù)臋?quán)利，轉(zhuǎn)包權(quán)的效力強于租賃關(guān)系，因此轉(zhuǎn)包與租賃并不相同[31]袁震.農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)形式之法理分析［J］.河北法學(xué)，2011，(6).。本文只是傾向于認(rèn)定委托轉(zhuǎn)包合同是一種租賃關(guān)系，否則轉(zhuǎn)包合同只能轉(zhuǎn)包給本集體經(jīng)濟(jì)組織成員，則此項轉(zhuǎn)包合同涉嫌直接違反《農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法》第35條。但由于中信信托關(guān)于中信信托模式案例的交易結(jié)構(gòu)及其具體的合同內(nèi)容為商業(yè)秘密，所以本人只是暫時認(rèn)為農(nóng)戶與村委的合同為轉(zhuǎn)包合同關(guān)系或者為委托關(guān)系，下文依然按照蒲堅的說法，雙方簽訂的合同為轉(zhuǎn)包關(guān)系。至于委托轉(zhuǎn)包合同是否為租賃關(guān)系對后續(xù)影響不大，因為無論為轉(zhuǎn)包合同關(guān)系還是租賃關(guān)系，由于土地承包經(jīng)營權(quán)均保持在農(nóng)民手中，因此對信托關(guān)系的后續(xù)影響是相同的，至于影響相同的原因本文將在下文具體分析。

(二)信托層面法律關(guān)系及法律問題分析

1.信托財產(chǎn)分析

(1)信托財產(chǎn)能否確權(quán)不確地?

中信信托模式中，中信信托并沒有在完全完成土地確權(quán)的情況下采取了該信托計劃。中信信托采用的是一種土地間接確權(quán)的方案，即實行“確權(quán)不確地”，是指土地承包經(jīng)營權(quán)雖然屬于農(nóng)民，但土地由政府集中起來，把每戶土地用憑證的方式按照其土地份額及其他相關(guān)統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)占所有流轉(zhuǎn)土地的比例分配。

根據(jù)《信托法》第7條[32]《信托法》第7條:設(shè)立信托，必須有確定的信托財產(chǎn)，并且該信托財產(chǎn)必須是委托人合法所有的財產(chǎn)。規(guī)定，設(shè)立信托的信托財產(chǎn)必須能夠確定。即委托人用以設(shè)立信托財產(chǎn)必須要有明確的范圍，能夠獨立辨析，同時委托人設(shè)立信托的財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)權(quán)屬明確，不存在爭議。若土地沒有確權(quán)，則土地可能存在爭議，根據(jù)《土地管理法》第16條第3款規(guī)定[33]《土地管理法》第16條第3款:在土地所有權(quán)和使用權(quán)爭議解決前，任何一方不得改變土地利用現(xiàn)狀。，如果土地所有權(quán)、使用權(quán)存在爭議，在爭議解決前不得改變土地的利用現(xiàn)狀。同時根據(jù)《信托法》第11條[34]《信托法》第11條第2款:有下列情形之一的，信托無效:信托財產(chǎn)不能確定。，信托財產(chǎn)不能確定的嚴(yán)重后果是信托無效。

采取確權(quán)不確地的方式，只是政府對土地的一次土地權(quán)益再劃分，而這種確權(quán)的方式并沒有得到法律的正式認(rèn)可。確權(quán)不確地只能算是政府對該項目的一次隱性擔(dān)保，關(guān)于土地的實際情況是有的農(nóng)戶承包農(nóng)地大于其應(yīng)該承包的土地，有的農(nóng)戶承包土地小于其應(yīng)該承包的土地，現(xiàn)實情況較為復(fù)雜，現(xiàn)實中存在的問題并不會因一張?zhí)摂M的憑證而立刻煙消云散，只不過將問題隱藏起來，一旦農(nóng)戶不滿土地確權(quán)或因為土地利益分配等問題導(dǎo)致糾紛，則可能觸發(fā)這種矛盾，會直接影響到信托財產(chǎn)的有效性，也直接影響到受托人正常管理土地與承租人正常運營土地。

值得注意的是2014年中央1號文件《關(guān)于全面深化農(nóng)村改革加快推進(jìn)農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化的若干意見》提到農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)確權(quán)登記頒證工作，農(nóng)村土地可以確權(quán)確地，也可以確權(quán)確股不確地，但這種確權(quán)不確地還未得到法律的正式認(rèn)可。若土地承包經(jīng)營權(quán)確權(quán)不確地能夠進(jìn)一步得到相關(guān)法律明確認(rèn)可，則可以作為信托財產(chǎn)。

總之本文認(rèn)為推行土地信托，雖然《關(guān)于全面深化農(nóng)村改革加快推進(jìn)農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化的若干意見》規(guī)定可以確權(quán)不確地，但由于缺乏法律依據(jù)，同時因為其可能造成信托無效的嚴(yán)重后果，因此本文建議依然需要在土地確權(quán)能實施好的地方推行確權(quán)確地，一是可以避免因信托財產(chǎn)的不確定而帶來信托無效，二是在信托運行過程中即使出現(xiàn)矛盾，也能最大地減輕因為權(quán)屬爭議問題直接對受托人管理土地與承租人運營土地的影響。

(2)土地承包經(jīng)營權(quán)是信托財產(chǎn)嗎?

一般認(rèn)為土地承包經(jīng)營權(quán)信托中的財產(chǎn)是土地承包經(jīng)營權(quán)，大多數(shù)人都認(rèn)為中信信托模式中的財產(chǎn)是土地承包經(jīng)營權(quán)，因為從名稱看信托的財產(chǎn)就是土地承包經(jīng)營權(quán)。蒲堅也明文在《解放土地》中稱信托財產(chǎn)是土地承包經(jīng)營權(quán)[35]蒲堅.解放土地［M］.北京:中信出版社，2014.232。

農(nóng)民和村委會先簽訂了《土地承包經(jīng)營權(quán)土地委托轉(zhuǎn)包合同》，朱仙鎮(zhèn)政府、埇橋區(qū)政府都是接受村委會委托對外轉(zhuǎn)包。而根據(jù)《農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法》第35條第2款，轉(zhuǎn)包后原土地承包關(guān)系不變，土地承包經(jīng)營權(quán)仍在農(nóng)戶名下，顯然作為簽訂信托合同的區(qū)政府，并沒有取得土地承包經(jīng)營權(quán)。那能否在農(nóng)戶保留土地承包經(jīng)營權(quán)的情況下，順利實現(xiàn)土地承包經(jīng)營權(quán)信托?即信托財產(chǎn)依然是土地承包經(jīng)營權(quán)?這涉及到信托財產(chǎn)是否必須轉(zhuǎn)移的問題的討論。中國《信托法》第2條規(guī)定信托的定義時，采用了“委托人將財產(chǎn)委托給受托人”這樣模糊的規(guī)定，而并沒有用“轉(zhuǎn)移給”字眼，所以關(guān)于是否轉(zhuǎn)移有三種觀點:第一種觀點認(rèn)為財產(chǎn)權(quán)不需要轉(zhuǎn)移給受托人;第二種觀點是財產(chǎn)權(quán)可以轉(zhuǎn)移給受托人，也可以不轉(zhuǎn)移給受托人;最后一種觀點是財產(chǎn)權(quán)必須要轉(zhuǎn)移，本文將在下文一一解釋。

第一種觀點認(rèn)為“委托給”與“轉(zhuǎn)移給”有實質(zhì)的區(qū)別，“委托給”并不需要轉(zhuǎn)移財產(chǎn)權(quán)利，而是繼續(xù)由委托人保留信托財產(chǎn)，理由是根據(jù)《信托法》第28條[36]《信托法》第28條:受托人不得將其固有財產(chǎn)與信托財產(chǎn)進(jìn)行交易或者將不同委托人的信托財產(chǎn)進(jìn)行相互交易，但信托文件另有規(guī)定或者經(jīng)委托人或者受益人同意，并以公平的市場價格進(jìn)行交易的除外。受托人違反前款規(guī)定，造成信托財產(chǎn)損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。、第29條[37]《信托法》第29條:受托人必須將信托財產(chǎn)與其固有財產(chǎn)分別管理、分別記帳，并將不同委托人的信托財產(chǎn)分別管理、分別記帳。中多次使用了委托人的信托財產(chǎn)這一法律術(shù)語得出委托人擁有信托財產(chǎn)。同時《信托法》第15條[38]《信托法》第15條:信托財產(chǎn)與委托人未設(shè)立信托的其他財產(chǎn)相區(qū)別。設(shè)立信托后，委托人死亡或者依法解散、被依法撤銷、被宣告破產(chǎn)時，委托人是唯一受益人的，信托終止，信托財產(chǎn)作為其遺產(chǎn)或者清算財產(chǎn);委托人不是唯一受益人的，信托存續(xù)，信托財產(chǎn)不作為其遺產(chǎn)或者清算財產(chǎn);但作為共同受益人的委托人死亡或者依法解散、被依法撤銷、被宣告破產(chǎn)時，其信托受益權(quán)作為其遺產(chǎn)或者清算財產(chǎn)。關(guān)于設(shè)立信托后，若委托人發(fā)生死亡或者依法解散、破產(chǎn)等原因時，委托人是唯一受益人的，信托財產(chǎn)作為其遺產(chǎn)的規(guī)定，也可用來驗證這一觀點[39]張淳.《中華人民共和國信托法》中的創(chuàng)造性規(guī)定及其評析［J］.法律科學(xué)，2002，(2).。但信托的基本規(guī)則是由受托人來幫忙管理信托財產(chǎn)，如果信托財產(chǎn)一定在委托人手中，事實上與委托關(guān)系無異，因此此種說法已經(jīng)不為學(xué)術(shù)界和實務(wù)界認(rèn)可，本文在下文有具體解釋。

第二種觀點認(rèn)為《信托法》第2條的“委托給”，意味著財產(chǎn)可能轉(zhuǎn)移給受托人，也可能并未轉(zhuǎn)移給受托人，因此并不意味著信托財產(chǎn)的所有權(quán)一定歸受托人所有[40]何寶玉.信托法原理研究［M］.北京:中國政法大學(xué)出版社，2005.154－160.。事實上從《信托法》最開始起草時，就規(guī)定委托人必須要將財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給受托人，但二審稿中則將“轉(zhuǎn)移給”修改為“委托給”[41]卞耀武.中華人民共和國信托法釋義［M］.北京:法律出版社，2002.257.，在多位專家修改論證后最終立法為委托給有其深刻意義。轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的實質(zhì)是要實現(xiàn)信托財產(chǎn)的獨立性，而獨立性的實現(xiàn)不僅僅只能用轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的方式，更需要看信托法的具體規(guī)定以及交易結(jié)構(gòu)的設(shè)計。委托人保留信托財產(chǎn)權(quán)屬時，信托財產(chǎn)的獨立性仍然可以實現(xiàn)，即可以在農(nóng)民保留承包經(jīng)營權(quán)的基礎(chǔ)上，將承包經(jīng)營權(quán)通過信托登記明確為獨立的信托財產(chǎn)[42]樓建波.農(nóng)地流轉(zhuǎn)信托［N］.摸索潛行英大金融，2014－02－07.。根據(jù)《土地承包法》第38條[43]《土地承包法》第38條:土地承包經(jīng)營權(quán)采取互換、轉(zhuǎn)讓方式流轉(zhuǎn)，當(dāng)事人要求登記的，應(yīng)當(dāng)向縣級以上地方人民政府申請登記。未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。規(guī)定，土地承包經(jīng)營權(quán)登記后可以對抗善意第三人，即土地承包經(jīng)營權(quán)可以通過登記來保證信托財產(chǎn)的獨立性。江平教授也認(rèn)為《信托法》的“委托給”沒有規(guī)定為“轉(zhuǎn)移給”，可能被歷史證明是正確的[44]江平口述，陳夏紅整理.沉浮與枯榮:八十自述［M］.北京:法律出版社，2010.415.。按照上述解釋則認(rèn)為即使政府沒有土地承包經(jīng)營權(quán)，也可以采取另外一種路徑實現(xiàn)土地承包經(jīng)營權(quán)信托，因為土地承包經(jīng)營權(quán)可以不用轉(zhuǎn)移給信托公司。?

理論上來講土地承包經(jīng)營權(quán)可以不用轉(zhuǎn)移的說法似乎可行。但如果不轉(zhuǎn)移土地承包經(jīng)營權(quán)，則需要辦理信托登記。不過信托登記制度在中國卻處于一種缺失狀態(tài)，現(xiàn)行中國事實上此種行為并不具有操作性。雖然國務(wù)院辦公廳發(fā)布關(guān)于實施《國務(wù)院機構(gòu)改革和職能轉(zhuǎn)變方案》中要求國土部等相關(guān)部門出臺《不動產(chǎn)登記條例》，但《不動產(chǎn)登記條例》是否涉及土地承包經(jīng)營權(quán)，是否承認(rèn)信托登記都是一個未知數(shù)。因此若在信托登記制度較為完善的前提下，土地承包經(jīng)營權(quán)可以不用轉(zhuǎn)移就可以設(shè)立信托的設(shè)想方案更具有可操作性。同時即使承認(rèn)土地承包經(jīng)營權(quán)可以不轉(zhuǎn)移，可以通過信托登記來表彰信托財產(chǎn)的獨立性，也需要特殊的其他配套制度:因為如果土地承包經(jīng)營權(quán)既可以轉(zhuǎn)移給受托人，又可以不用轉(zhuǎn)移給受托人，那一時是受托人擁有信托財產(chǎn)，一時是委托人擁有信托財產(chǎn)，也會增加一些交易成本，需要兩套交易系統(tǒng)與規(guī)則，會對整個信托市場造成不必要的麻煩，因此需對此種設(shè)想需采取謹(jǐn)慎態(tài)度。

最后一種觀點認(rèn)為:《信托法》第2條中規(guī)定的“委托給”可以解釋為“委托”加“給”，“委托”可以解釋為設(shè)立信托的意思表示，而“給”則可以解釋為將信托財產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)移給受托人的行為。同時從《信托法》第15條看:信托財產(chǎn)與委托人未設(shè)立的信托財產(chǎn)相分離，若不轉(zhuǎn)移，很難與委托人未設(shè)立的信托財產(chǎn)相分離?！缎磐蟹ā返?4條第1款也明確規(guī)定受托人因承諾信托而取得的財產(chǎn)是信托財產(chǎn)，該條文說明信托財產(chǎn)必須要轉(zhuǎn)移給受托人[45]周小明.信托制度法理與實務(wù)［M］.北京:法律出版社，2013.113.。何錦璇在信托法立法時對“委托給”這樣模糊的規(guī)定提出了一個很現(xiàn)實的問題，如果財產(chǎn)不轉(zhuǎn)移，那實際行動中誰轉(zhuǎn)移財產(chǎn)來保證信托財產(chǎn)的獨立性，誰來承擔(dān)轉(zhuǎn)移信托財產(chǎn)的風(fēng)險[46]朱少平，葛毅，何錦璇.中國信托法起草資料匯編［M］.北京:中國檢察出版社，2000.133.?

日常所運行的信托產(chǎn)品，基本上都一致強調(diào)必須將財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給受托人。中信信托模式中也是如此操作，信托計劃的成立前提之一是A類信托財產(chǎn)已實際交付受托人[47]蒲堅.解放土地［M］.北京:中信出版社，2014.237.。即中信信托模式實際運作過程中，需要委托人將土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)移實際交付給受托人。

因此本文認(rèn)為土地承包經(jīng)營權(quán)作為信托財產(chǎn)，必須轉(zhuǎn)移更具有可操作性。但如果采取此種方案，那土地承包經(jīng)營權(quán)信托的信托財產(chǎn)到底什么呢?

其中一種可能性是承包土地承包經(jīng)營權(quán)作為信托財產(chǎn)，但可行性方案需要有一個能夠承載土地承包經(jīng)營權(quán)的主體，例如合作社的模式。農(nóng)戶將土地承包經(jīng)營權(quán)入股合作社，根據(jù)《農(nóng)民專業(yè)合作社法》第4條[48]《農(nóng)民專業(yè)合作社法》第4條:農(nóng)民專業(yè)合作社依照本法登記，取得法人資格。農(nóng)民專業(yè)合作社對由成員出資、公積金、國家財政直接補助、他人捐贈以及合法取得的其他資產(chǎn)所形成的財產(chǎn)，享有占有、使用和處分的權(quán)利，并以上述財產(chǎn)對債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。規(guī)定，農(nóng)民專業(yè)合作社具有法人資格，此時的土地承包經(jīng)營權(quán)已經(jīng)屬于合作社的法人財產(chǎn)，農(nóng)戶只是享有社員權(quán)。這也符合《關(guān)于加快發(fā)展現(xiàn)代農(nóng)業(yè)進(jìn)一步增強農(nóng)村發(fā)展活力的若干意見》規(guī)定的鼓勵和支持承包土地向農(nóng)民合作社流轉(zhuǎn)。但中信信托模式并沒有采取此種方案，因此在此方案，土地承包經(jīng)營權(quán)作為信托財產(chǎn)不合適。同時由于土地承包經(jīng)營權(quán)事實上具有一定的人身依附性，所以通過合作社來直接將土地隨意轉(zhuǎn)讓給其他人也并不合乎法律的原意，因此此種路徑還需要有更明確的法律解釋與說明。

本文認(rèn)為可以承認(rèn)土地經(jīng)營權(quán)(土地使用權(quán))或者土地承包經(jīng)營權(quán)派生出來的資產(chǎn)受益權(quán)作為信托財產(chǎn)的合法性。按照上文分析可以得知，中信信托模式轉(zhuǎn)包合同中，土地承包經(jīng)營權(quán)仍然在農(nóng)戶手中。那么土地經(jīng)營權(quán)(土地使用權(quán))能否設(shè)立信托?

首先的問題是，土地經(jīng)營權(quán)(土地使用權(quán))是否是一種獨立的權(quán)利形態(tài)?有學(xué)者認(rèn)為土地所有權(quán)、承包權(quán)、經(jīng)營權(quán)可以實現(xiàn)三權(quán)分離[49]沈敘元，張建華.農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的思考［J］.浙江經(jīng)濟(jì)，2006，(1).，有的學(xué)者則從事實層面認(rèn)為:我國的農(nóng)村已經(jīng)在事實上形成了三權(quán)分離的局面，即土地歸集體所有、承包權(quán)歸農(nóng)民所有、土地經(jīng)營權(quán)可以自由流轉(zhuǎn)[50]黃祖輝，王朋.農(nóng)村土地流轉(zhuǎn):現(xiàn)狀、問題及對策［J］.浙江大學(xué)學(xué)報(人文社會科學(xué)版).。但也有學(xué)者認(rèn)為土地經(jīng)營權(quán)并非法律上明確的概念，《物權(quán)法》規(guī)定了用益物權(quán)，包括土地承包經(jīng)營權(quán)、宅基地使用權(quán)等等，但并未明確規(guī)定土地經(jīng)營權(quán)，基于物權(quán)法定原則，因此并不承認(rèn)土地經(jīng)營權(quán)或使用權(quán)概念。土地承包經(jīng)營權(quán)是一個完整的用益物權(quán)，是一個不可分離的整體，而不能隨意分割為土地承包權(quán)和土地經(jīng)營權(quán)[51]丁關(guān)良，阮韋波.農(nóng)村集體土地產(chǎn)權(quán)“三權(quán)分離”論駁析［J］.山東農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)，2009，(10)。也有人認(rèn)為:農(nóng)村“土地使用權(quán)”指的是農(nóng)村建設(shè)用地或宅基地的使用權(quán)，而不是經(jīng)營承包的使用權(quán)[52]。

《憲法》第10條第4款規(guī)定了土地的使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓。同時事實上已經(jīng)有多地市已經(jīng)承認(rèn)了土地經(jīng)營權(quán)的合法性，地方政策如浙江寧波市《關(guān)于做好農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)工作提高土地規(guī)模經(jīng)營水平的意見》、安徽省合肥市《關(guān)于農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的意見》、河南省焦作市《關(guān)于推進(jìn)農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的意見》等，均規(guī)定了在穩(wěn)定農(nóng)村土地家庭承包經(jīng)營制度和土地承包關(guān)系的前提下，實行土地所有權(quán)、承包權(quán)和經(jīng)營權(quán)分離。國土資源部法律中心主任孫英輝2013年末接受采訪時認(rèn)為:土地承包經(jīng)營權(quán)中包含了承包和經(jīng)營兩個要素，要修改物權(quán)法，來確認(rèn)承包權(quán)和經(jīng)營權(quán)的內(nèi)容[53]國土資源部有關(guān)負(fù)責(zé)人談土地承包經(jīng)營權(quán)“再分離”［EB/OL］.［2013－12－29］.新華網(wǎng).。2014年中央1號文件《關(guān)于全面深化農(nóng)村改革加快推進(jìn)農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化的若干意見》更是明確提出:在落實農(nóng)村土地集體所有權(quán)的基礎(chǔ)上，穩(wěn)定農(nóng)戶承包權(quán)、放活土地經(jīng)營權(quán)，允許承包土地的經(jīng)營權(quán)向金融機構(gòu)抵押融資。即中央在某種程度也認(rèn)可土地經(jīng)營權(quán)的合法性。

因此本文認(rèn)為土地經(jīng)營權(quán)(土地使用權(quán))的性質(zhì)雖然有一定爭議，但從政策層面、事實操作層面已經(jīng)承認(rèn)了土地經(jīng)營權(quán)的合法性。即使土地經(jīng)營權(quán)是一種并不確定的權(quán)利形態(tài)，但如果受到當(dāng)?shù)卣呋蛘哒J(rèn)可依然可以操作。宿州市埇橋區(qū)剛好是安徽省省級農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)試點縣，安徽省明確鼓勵要探索以土地股權(quán)化等方式分離土地所有權(quán)、經(jīng)營權(quán)和使用權(quán)為目標(biāo)[54]馮長福.安徽日報農(nóng)村版，2008－04－22.。因此作為第一個吃螃蟹的中信信托，在中央與地方政策均支持土地經(jīng)營權(quán)的合法性情況下，以土地經(jīng)營權(quán)作為信托財產(chǎn)具有可行性。

土地經(jīng)營權(quán)(土地使用權(quán))是在已有確定的土地承包經(jīng)營權(quán)權(quán)利形態(tài)上派生出來的權(quán)利，即使不承認(rèn)土地經(jīng)營權(quán)(土地使用權(quán))的合法性，從另一個角度看，也可以認(rèn)為事實上土地使用權(quán)(土地經(jīng)營權(quán))是一種類似于資產(chǎn)收益權(quán)的權(quán)利。資產(chǎn)收益權(quán)能否設(shè)立信托?

業(yè)界多有疑問，一種觀點認(rèn)為委托人設(shè)立信托的財產(chǎn)必須在法律上有獨立的權(quán)利形態(tài)或者權(quán)利外觀。如果信托公司接受“特定資產(chǎn)收益權(quán)”作為信托財產(chǎn)設(shè)立信托，由于缺乏法律上獨立權(quán)利形態(tài)，依法將難以成立有效的信托[55]周小明.信托制度法理與實務(wù)［M］.北京:法律出版社，2013.132.。

另一種觀點則認(rèn)為，任何可以作為財產(chǎn)對象的權(quán)利、利益或物均可設(shè)定信托，任何法律承認(rèn)為有價值的被授予的權(quán)利亦可[56]張?zhí)烀?失去衡平法的信托法［D］.中國政法大學(xué)博士論文，2002.193.。中國銀監(jiān)會二部俞勇撰文稱資產(chǎn)收益權(quán)，是指通過法律文件約定其權(quán)利內(nèi)容并能獨立于基礎(chǔ)資產(chǎn)或權(quán)利交易的一項財產(chǎn)性權(quán)利，目前法律法規(guī)并未明確禁止該類資產(chǎn)收益權(quán)信托，但依然缺乏明確的法律規(guī)定支持[57]俞勇，范滿平，張福進(jìn).審慎開展“資產(chǎn)收益權(quán)”交易［N］，中國證券報，2012－02－04.。雖然銀監(jiān)會官員個人觀點不能代表監(jiān)管機構(gòu)觀點，但在某種程度上也表明銀監(jiān)會傾向于支持此種資產(chǎn)受益權(quán)的運作，只是需謹(jǐn)慎運行。同時在司法上“安信信托股份有限公司與昆山純高投資開發(fā)有限公司營業(yè)信托糾紛案”中，一審法院上海市第二中級人民法院、二審法院上海市高級人民法院均認(rèn)可了該資產(chǎn)受益權(quán)信托的有效性[58]鑒于信托合同系雙方當(dāng)事人真實意思表示，且未違反法律、法規(guī)的強制性規(guī)定，該合同合法有效。故安信信托股份有限公司與昆山純高投資開發(fā)有限公司之間存在信托法律關(guān)系。。筆者在用益信托網(wǎng)中，以資產(chǎn)收益權(quán)查詢，發(fā)現(xiàn)共有130個資產(chǎn)收益權(quán)信托產(chǎn)品正在運行[59]用益信托網(wǎng)，訪問于2014年4月1日，信托計劃項目由從珠海鏵創(chuàng)經(jīng)貿(mào)特定資產(chǎn)收益權(quán)受讓集合資金信托計劃到昆明東部生態(tài)城特定資產(chǎn)收益權(quán)流動化信托計劃。。因此，即使不認(rèn)可土地經(jīng)營權(quán)(土地使用權(quán))的獨立權(quán)利形態(tài)，那作為土地承包經(jīng)營權(quán)派生的權(quán)利形態(tài)，在實際具有可操作性。

因此認(rèn)為信托財產(chǎn)為土地承包經(jīng)營權(quán)，可以不轉(zhuǎn)移土地承包經(jīng)營權(quán)，但需要辦理信托登記來保證信托財產(chǎn)獨立性的觀點理論上雖然可行，但現(xiàn)實中無法操作。若承認(rèn)土地經(jīng)營權(quán)(土地使用權(quán))的合法性或者資產(chǎn)收益權(quán)能夠作為合法的信托財產(chǎn)，則在理論上、實務(wù)操作中更具有可行性，因此本文認(rèn)為中信信托模式中信托財產(chǎn)是土地經(jīng)營權(quán)(土地使用權(quán))或者土地承包經(jīng)營權(quán)中派生出來的資產(chǎn)收益權(quán)。若按照前文所述，即使轉(zhuǎn)包合同事實上被認(rèn)定為租賃關(guān)系，由于土地承包經(jīng)營權(quán)仍然在農(nóng)戶手中，信托財產(chǎn)依然只能是土地經(jīng)營權(quán)。

2.信托財產(chǎn)的權(quán)利主體分析

在中信信托模式中，通橋區(qū)政府與信托公司簽訂了《土地承包經(jīng)營權(quán)信托合同》，委托人與受益人均為通橋區(qū)政府，為自益信托，因此表面上看政府就是委托人。按上文分析，先是農(nóng)戶與村委會簽訂了委托合同，再由村委會經(jīng)過兩級委托到區(qū)政府，而土地承包經(jīng)營權(quán)由于轉(zhuǎn)包后依然保留在農(nóng)戶手中，作為土地承包經(jīng)營權(quán)信托的財產(chǎn)是土地經(jīng)營權(quán)(土地使用權(quán))或者資產(chǎn)收益權(quán)。但誰又是土地經(jīng)營權(quán)(土地使用權(quán))或者資產(chǎn)收益權(quán)的真正權(quán)利主體呢?

如果將農(nóng)戶與村委會的委托轉(zhuǎn)包合同解釋為轉(zhuǎn)包關(guān)系，則由村委會擁有土地經(jīng)營權(quán)(土地使用權(quán))或土地承包經(jīng)營權(quán)派生出來的資產(chǎn)受益權(quán)，村委會后來只是委托鎮(zhèn)政府、區(qū)政府管理。同理，如果將農(nóng)戶與村委會的委托轉(zhuǎn)包合同解釋為委托關(guān)系，則農(nóng)戶依然是土地經(jīng)營權(quán)(土地使用權(quán))或土地承包經(jīng)營權(quán)派生出來的資產(chǎn)受益權(quán)的權(quán)利主體。

但簽訂信托合同的卻是區(qū)政府，區(qū)政府擁有的是什么權(quán)利?根據(jù)《合同法》第396條[60]《合同法》第396條:委托合同是委托人和受托人約定，由受托人處理委托人事務(wù)的合同。，委托合同是受托人代理委托人處理事務(wù)，若未專門約定財產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)移，則并沒有轉(zhuǎn)移財產(chǎn)權(quán)利。即村委會后來只是委托鎮(zhèn)政府、區(qū)政府管理財產(chǎn)，并沒有另行約定轉(zhuǎn)移土地經(jīng)營權(quán)(土地使用權(quán))或土地承包經(jīng)營權(quán)派生出來的資產(chǎn)受益權(quán)，因此區(qū)政府事實上并不擁有任何實質(zhì)性的財產(chǎn)權(quán)利。按照《信托法》第7條的規(guī)定，委托人必須擁有一定的財產(chǎn)或財產(chǎn)權(quán)利[61]《信托法》第7條:設(shè)立信托，必須有確定的信托財產(chǎn)，并且該信托財產(chǎn)必須是委托人合法所有的財產(chǎn)。本法所稱財產(chǎn)包括合法的財產(chǎn)權(quán)利。。如果區(qū)政府不擁有任何財產(chǎn)權(quán)利是否會導(dǎo)致信托的無效?

本文認(rèn)為區(qū)政府與信托公司簽訂的信托合同有效。按照《合同法》第402條規(guī)定[62]《合同法》第402條:受托人以自己的名義，在委托人的授權(quán)范圍內(nèi)與第三人訂立的合同，第三人在訂立合同時知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系的，該合同直接約束委托人和第三人，但有確切證據(jù)證明該合同只約束受托人和第三人的除外。，受托人可以以自己的名義與第三人簽訂合同，同樣政府可以作為受托人代替委托人與中信信托簽訂合同。而且區(qū)政府與中信信托簽訂信托合同時，中信信托明顯知道村委會(或農(nóng)戶)與區(qū)政府之間的代理關(guān)系，因此該合同直接約束區(qū)政府和村委會(或農(nóng)戶)。按照《合同法》第402條，該信托合同直接約束村委會(或農(nóng)戶)與信托公司，即使政府與信托公司簽訂了信托合同，實際上的委托人仍然是村委會(或農(nóng)戶)，只是政府為村委會(或農(nóng)戶)的代理人。事實上銀信理財業(yè)務(wù)也是采取這種模式，而且在某種程度上受到了監(jiān)管機構(gòu)的認(rèn)可[63]銀信理財合作業(yè)務(wù)中，銀行通過法律理財產(chǎn)品募集客戶理財資金，銀行并非擁有客戶的資金，但是以自己的名義與信托公司簽訂信托合同，這一形式也得到了銀監(jiān)會的認(rèn)可，銀監(jiān)會多次發(fā)文規(guī)范銀信理財業(yè)務(wù)，如《銀行與信托公司業(yè)務(wù)合作指引》、《關(guān)于進(jìn)一步加強信托公司銀信合作理財業(yè)務(wù)風(fēng)險管理的通知》、《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范銀信合作有關(guān)事項的通知》，即在規(guī)范的同時事實上已經(jīng)認(rèn)可銀信合作這種形式，而銀行也沒有理財產(chǎn)品的所有權(quán)，但是依然以自己的的名義與信托公司簽訂信托合同。。

若政府作為表面委托人，村委會(或農(nóng)戶)是實質(zhì)的委托人，信托財產(chǎn)是土地經(jīng)營權(quán)，或土地經(jīng)營權(quán)、土地使用權(quán)派生出來的資產(chǎn)受益權(quán)，那此信托財產(chǎn)到底是單一的信托財產(chǎn)還是集合的信托財產(chǎn)?由于此信托計劃中信托財產(chǎn)由A類委托人交付的A類信托財產(chǎn)及B類、T類信托資金共同構(gòu)成，而土地經(jīng)營權(quán)只是其中的A類，因此信托財產(chǎn)為集合信托財產(chǎn)。根據(jù)《信托法》第29條規(guī)定，原則上受托人需要對信托財產(chǎn)一一對應(yīng)管理。將不同委托人的財產(chǎn)統(tǒng)一管理一般會有特別的監(jiān)管規(guī)定[64]周小明.信托制度法理與實務(wù)［M］.北京:法律出版社，2013.396.，如《信托公司合資金信托計劃管理辦法》，銀監(jiān)會專門授權(quán)信托公司可以將兩個或多個委托人交付的資金進(jìn)行集中管理。銀監(jiān)會并未授權(quán)信托公司將不同委托人的非資金的財產(chǎn)集中管理，但也并未有相關(guān)規(guī)范禁止。本文認(rèn)為集合財產(chǎn)信托應(yīng)參照《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》運行。在未有明確法律禁止時，集合財產(chǎn)信托也依然合法有效。

值得注意的是，依據(jù)《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》第29條第2款[65]《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》第29條第2款:信托受益權(quán)進(jìn)行拆分轉(zhuǎn)讓的，受讓人不得為自然人。機構(gòu)所持有的信托受益權(quán)，不得向自然人轉(zhuǎn)讓或拆分轉(zhuǎn)讓。、第53條[66]《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》第53條:動產(chǎn)信托、不動產(chǎn)信托以及其他財產(chǎn)和財產(chǎn)權(quán)信托進(jìn)行受益權(quán)拆分轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)當(dāng)遵守本辦法的相關(guān)規(guī)定。規(guī)定，財產(chǎn)權(quán)信托進(jìn)行受益權(quán)拆分轉(zhuǎn)讓的，受讓人不得為自然人。機構(gòu)所持有的信托受益權(quán)，也禁止向自然人轉(zhuǎn)讓或拆分轉(zhuǎn)讓。中信信托準(zhǔn)備在時機成熟將農(nóng)戶的土地收益權(quán)份額化并且憑證化，而信托合同中約定的受益人為政府，那受益權(quán)份額化應(yīng)該是政府將其完整的信托受益權(quán)拆分，均等劃分給農(nóng)戶，而政府也為機構(gòu)，將受益權(quán)拆分轉(zhuǎn)讓給農(nóng)戶明顯違反了上訴規(guī)定。

總之，本文認(rèn)為表面上信托委托人為區(qū)政府，實質(zhì)上委托人為村委會(或農(nóng)戶)，如果村委會與農(nóng)戶簽訂的委托轉(zhuǎn)包合同是轉(zhuǎn)包合同關(guān)系，則實質(zhì)委托人是村委會;如果認(rèn)為村委會與農(nóng)戶簽訂的委托轉(zhuǎn)包合同是委托合同關(guān)系，則實質(zhì)委托人是農(nóng)戶。值得注意的是，區(qū)政府作為機構(gòu)擁有的信托受益權(quán)，若在將來將信托受益權(quán)拆分轉(zhuǎn)讓給農(nóng)戶，則可能觸犯《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》而無效。

3.受托人分析

《土地承包經(jīng)營法》第33條[67]《土地承包經(jīng)營法》第33條:土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)應(yīng)當(dāng)遵循以下原則(四)受讓方須有農(nóng)業(yè)經(jīng)營能力。、《農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法》第9條[68]《農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法》第9條:農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的受讓方可以是承包農(nóng)戶，也可以是其他按有關(guān)法律及有關(guān)規(guī)定允許從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的組織和個人。在同等條件下，本集體經(jīng)濟(jì)組織成員享有優(yōu)先權(quán)。受讓方應(yīng)當(dāng)具有農(nóng)業(yè)經(jīng)營能力。均規(guī)定流轉(zhuǎn)中的受讓方應(yīng)當(dāng)具有農(nóng)業(yè)經(jīng)營能力。受讓人需要有農(nóng)業(yè)經(jīng)營能力到底指的是信托受托人還是使用土地的租賃人，并未有明確的法律解釋。土地的租賃人需要有農(nóng)業(yè)經(jīng)營能力毋庸置疑，但信托受托人是否需要有農(nóng)業(yè)經(jīng)營能力?首先，本文認(rèn)為此時的受讓方主要指的是租賃人。農(nóng)業(yè)部農(nóng)村經(jīng)濟(jì)體制與經(jīng)營管理司解讀2013年《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》時明確指出:將依照《農(nóng)村土地承包法》對工商企業(yè)租賃農(nóng)戶承包耕地設(shè)立準(zhǔn)入和監(jiān)管制度的具體方式[69]http://www.gov.cn/gzdt/2013－02/04/content_2326643.htm.，現(xiàn)在已經(jīng)出臺的《合肥市工商企業(yè)租賃農(nóng)戶承包土地準(zhǔn)入和監(jiān)管制度(試行)》也明確規(guī)定針對工商企業(yè)租賃農(nóng)民承包土地的行為。其次，按照國際稅收慣例，都承認(rèn)信托導(dǎo)管原理。信托導(dǎo)管原理是指信托只是向受益人分配信托利益的“管道”，委托人、受托人與受益人之間相互轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的行為往往不都具有實質(zhì)性的經(jīng)濟(jì)意義[70]徐孟洲，席月民.論我國信托稅制構(gòu)建的原則和設(shè)計［J］.稅務(wù)研究，2003，(11).。再次，由于土地信托是一項全新的流轉(zhuǎn)形式，若剛開始嚴(yán)格執(zhí)行受托人需要有農(nóng)業(yè)經(jīng)營能力，勢必會阻礙信托公司嘗試此項業(yè)務(wù)，這也不利于土地流轉(zhuǎn)制度的創(chuàng)新以及信托行業(yè)的發(fā)展。因此本文認(rèn)為受托人可以不需要必須有農(nóng)業(yè)經(jīng)營能力，但依然需要對受托人的資質(zhì)進(jìn)行一定的審核，具體標(biāo)準(zhǔn)需要銀監(jiān)會部門以及國土資源部門、農(nóng)業(yè)主管部門共同制訂。銀監(jiān)會主席助理楊家才在信托業(yè)年會上也認(rèn)為經(jīng)營土地信托的信托公司需要有一定資質(zhì)，“此花不宜凡夫采，留與蟾宮折桂人”。因此中信信托作為商業(yè)信托公司可以經(jīng)營土地信托業(yè)務(wù)。

值得注意的是，政府設(shè)立土地信托公司能否經(jīng)營土地信托業(yè)務(wù)。政府設(shè)立土地信托公司能否經(jīng)營土地信托業(yè)務(wù)，主要看土地信托業(yè)務(wù)是營業(yè)性信托還是民事信托。目前，我們國家對信托業(yè)進(jìn)行金融許可證管理，按照《關(guān)于〈中華人民共和國信托法〉公布執(zhí)行后有關(guān)問題的通知》第2條[71]《關(guān)于《中華人民共和國信托法》公布執(zhí)行后有關(guān)問題的通知》第2條:未經(jīng)人民銀行、證監(jiān)會批準(zhǔn)，任何法人機構(gòu)一律不得以各種形式從事營業(yè)性信托活動，任何自然人一律不得以任何名義從事各種形式的營業(yè)性信托活動。:營業(yè)性信托業(yè)務(wù)必須經(jīng)過人民銀行、證監(jiān)會[72]證監(jiān)會主要監(jiān)管證券信托相關(guān)業(yè)務(wù)。批準(zhǔn)。后來人民銀行將一部分監(jiān)督職能分給后來的銀監(jiān)會，即未經(jīng)銀監(jiān)會、證監(jiān)會批準(zhǔn)，從事營業(yè)信托是非法的。那土地信托公司經(jīng)營土地信托業(yè)務(wù)，是否是營業(yè)性信托活動?

《信托法》第3條[73]《信托法》第3條:委托人、受托人、受益人在中華人民共和國境內(nèi)進(jìn)行民事、營業(yè)、公益信托活動，適用本法。只是簡單規(guī)定了民事信托、營業(yè)信托，但并沒有作明確的區(qū)分。一種解釋認(rèn)為:營業(yè)信托是個人或法人以財產(chǎn)管理、財產(chǎn)增值為目的，委托營業(yè)性信托機構(gòu)進(jìn)行管理、處分而設(shè)立的信托。民事信托則是個人為撫養(yǎng)、贍養(yǎng)、處理遺產(chǎn)等目的而設(shè)立的信托，委托人以非營利的目的而設(shè)立的信托[74]卞耀武.中華人民共和國信托法釋義［M］.北京:法律出版社，2002.51.。農(nóng)民將土地信托給信托公司，主要是以管理財產(chǎn)，并有增值為目的。若按照以上觀點，土地信托業(yè)務(wù)是營業(yè)信托，需有銀監(jiān)會批準(zhǔn)的營業(yè)執(zhí)照。

另一種觀點則認(rèn)為:民事信托與營業(yè)信托的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是受托人是否是營業(yè)性信托機構(gòu)。因為現(xiàn)在委托人的目的一般都是混合的，除了簡單財產(chǎn)管理外，還會要求受托人對信托財經(jīng)進(jìn)行營利性管理。民事信托其從事的信托活動主要針對特定委托人而偶然發(fā)生，并不能以獲取報酬為目的而向不特定的委托人承攬信托業(yè)務(wù)[75]周小明.信托制度法理與實務(wù)［M］.北京:法律出版社，2013.61.。土地信托公司經(jīng)營土地信托業(yè)務(wù)顯然不是偶爾承擔(dān)土地信托業(yè)務(wù)。

唯一可以解釋的是土地信托公司成立的目的不以營利為目的，其承擔(dān)信托的目的也不是為了獲取信托報酬。依大陸法系傳統(tǒng)公司法理論，公司的概念主要由三個要素構(gòu)成，即獨立的人格、個人結(jié)合的社團(tuán)、以營利為目的，因此營利性是公司必備要素之一[76]施天濤.公司法論［M］.北京:法律出版社，2012.4.。具體如何認(rèn)定需要有權(quán)監(jiān)管機構(gòu)來認(rèn)定。如果湖南益陽、福建沙縣的土地信托公司可以解釋為并不是以取得信托報酬為目的，主要是為了土地流轉(zhuǎn)，為了服務(wù)農(nóng)民，則此類信托可歸類于民事信托，而民事信托并未要求相關(guān)業(yè)務(wù)資格，按照《信托法》第24條[77]《信托法》第24條:受托人應(yīng)當(dāng)是具有完全民事行為能力的自然人、法人。法律、行政法規(guī)對受托人的條件另有規(guī)定的，從其規(guī)定。法人或者自然人都可，土地信托公司屬于法人。若是營業(yè)信托，根據(jù)《信托公司管理辦法》第7條[78]《信托公司管理辦法》第7條:設(shè)立信托公司，應(yīng)當(dāng)經(jīng)中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會批準(zhǔn)，并領(lǐng)取金融許可證。未經(jīng)中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會批準(zhǔn)，任何單位和個人不得經(jīng)營信托業(yè)務(wù)，任何經(jīng)營單位不得在其名稱中使用“信托公司”字樣。法律法規(guī)另有規(guī)定的除外。、第10條[79]《信托公司管理辦法》第10條:信托公司注冊資本最低限額為3億元人民幣或等值的可自由兌換貨幣，注冊資本為實繳貨幣資本。申請經(jīng)營企業(yè)年金基金、證券承銷、資產(chǎn)證券化等業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)符合相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定的最低注冊資本要求。中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會根據(jù)信托公司行業(yè)發(fā)展的需要，可以調(diào)整信托公司注冊資本最低限額。規(guī)定，設(shè)立信托公司必需要經(jīng)過中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會(以下簡稱銀監(jiān)會)批準(zhǔn)，而且最低注冊資本為3億元。顯然益陽模式、沙縣模式的土地信托公司未經(jīng)批準(zhǔn)，注冊資金也未達(dá)到最低標(biāo)準(zhǔn)。

由于土地信托的特殊性，依然可以推動銀監(jiān)會賦予土地信托公司專營土地信托業(yè)務(wù)的權(quán)利。正如企業(yè)年金的性質(zhì)，《企業(yè)年金基金管理辦法》第1條[80]《企業(yè)年金基金管理辦法》第1條:為維護(hù)企業(yè)年金各方當(dāng)事人的合法權(quán)益，規(guī)范企業(yè)年金基金管理，根據(jù)勞動法、信托法、合同法、證券投資基金法等法律和國務(wù)院有關(guān)規(guī)定，制定本辦法。明確企業(yè)年金依據(jù)的法律之一是《信托法》，因此企業(yè)年金采取的是信托的形式，無疑企業(yè)年金對于受托人來講是營業(yè)性信托，但是企業(yè)年金的受托人并非只有信托公司，還有企業(yè)年金理事會[81]《企業(yè)年金試行辦法》第15條:建立企業(yè)年金的企業(yè)，應(yīng)當(dāng)確定企業(yè)年金受托人(以下簡稱受托人)，受托管理企業(yè)年金。受托人可以是企業(yè)成立的企業(yè)年金理事會，也可以是符合國家規(guī)定的法人受托機構(gòu)。，并不滿足《信托法》第24條所規(guī)定的受托人必須是法人或者自然人的要求。但《企業(yè)年金基金管理辦法》的制定者同時也有銀監(jiān)會，在某種程度上賦予了企業(yè)年金理事會受托人的資格，因此只要通過銀監(jiān)會批準(zhǔn)認(rèn)可即可。福建省公布的《關(guān)于加快推進(jìn)現(xiàn)代農(nóng)業(yè)發(fā)展的若干意見》也明確規(guī)定支持成立土地承包經(jīng)營權(quán)信托公司，因此可以讓以福建省為代表的政府與以中信信托為代表的信托公司去推動銀監(jiān)會賦予土地信托公司專營土地信托業(yè)務(wù)的權(quán)利。

三、完善土地承包經(jīng)營權(quán)信托的建議

中信信托模式中，確權(quán)不確地的推廣模式表面能迅速開展土地信托，但又隱藏了矛盾，甚至可能因信托財產(chǎn)不確定而無效;土地承包經(jīng)營權(quán)集合信托計劃的信托財產(chǎn)表面上是土地承包經(jīng)營權(quán)，但實際上是土地經(jīng)營權(quán)(土地使用權(quán))或者土地承包經(jīng)營權(quán)派生出來的資產(chǎn)收益權(quán)，中信——農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)集合信托計劃1301期也應(yīng)該稱為中信——農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán)集合信托計劃1301期。同時農(nóng)戶與村委會簽訂轉(zhuǎn)包合同也略有瑕疵，政府作為受托人與信托公司簽訂信托合同也涉嫌違反反租倒包政策。

更為重要的是農(nóng)戶將土地流轉(zhuǎn)出來先后有轉(zhuǎn)包合同，兩次委托管理合同，最后才是信托合同。在這里的轉(zhuǎn)包與兩次委托關(guān)系會帶來法律關(guān)系不夠穩(wěn)定的問題，同時還會有不必要的資金成本，因此在2014年5月30日的國務(wù)院會議上也同樣提到要規(guī)范信托業(yè)務(wù)，縮短融資鏈條[82]http://www.gov.cn/guowuyuan/2014－05/30/content_2690960.htm.。按照前文所述，若是委托管理，農(nóng)戶、村委會、鎮(zhèn)政府、區(qū)政府委托管理均是委托關(guān)系，《民法通則》第69條[83]《民法通則》第69條:有下列情形之一的，委托代理終止:(一)代理期間屆滿或者代理事務(wù)完成;(二)被代理人取消委托或者代理人辭去委托;(三)代理人死亡;(四)代理人喪失民事行為能力;(五)作為被代理人或者代理人的法人終止。、《合同法》第410條[84]《合同法》第410條:委托人或者受托人可以隨時解除委托合同。因解除合同給對方造成損失的，除不可歸責(zé)于該當(dāng)事人的事由以外，應(yīng)當(dāng)賠償損失。、第411條[85]《合同法》第411條:委托人或者受托人死亡、喪失民事行為能力或者破產(chǎn)的，委托合同終止，但當(dāng)事人另有約定或者根據(jù)委托事務(wù)的性質(zhì)不宜終止的除外。均規(guī)定了簽訂委托合同后，如果委托人或受托人死亡、喪失民事行為能力或破產(chǎn)時，委托合同即告終止，同時委托人與受托人都可以隨時解除合同。即使委托合同約定農(nóng)戶不能解除合同，但是由于法律明確規(guī)定了委托人、受托人有隨時解除合同的權(quán)利，合同約定的權(quán)利并不能對抗法律規(guī)定的權(quán)利。同時若委托人與受托人死亡或者破產(chǎn)，委托合同關(guān)系一般當(dāng)然終止，因此委托合同關(guān)系不夠穩(wěn)定。雖然雙方當(dāng)事人簽訂了較長期限的合同，但委托人可以隨時解除合同，不利于保持土地的長期流轉(zhuǎn)。

土地信托中，事實上農(nóng)民并不是信托中的直接當(dāng)事人，信托當(dāng)事人中委托人是區(qū)政府、受益人是區(qū)政府、受托人是中信信托公司。分配信托利益時，是由中信信托先分給區(qū)政府，再由區(qū)政府分，區(qū)政府分給鎮(zhèn)政府，鎮(zhèn)政府分給村委會，村委會再分給農(nóng)戶。事實上只是政府在享受信托制度的穩(wěn)定性、信托財產(chǎn)的獨立性功能。同時由于表面上的委托人與受益人都是政府，實質(zhì)上的委托人是村委會，資金受益分配也是直接分到政府，誰又能保證政府不會破產(chǎn)，政府官員不會挪用?中信信托模式中的交易結(jié)構(gòu)基本上是在拿政府的信用做擔(dān)保，因此本文認(rèn)為應(yīng)該完善其交易結(jié)構(gòu):

(一)建立雙層受托人的信托關(guān)系

信托一經(jīng)成立，根據(jù)《信托法》第15條、第16條[86]《信托法》第16條:信托財產(chǎn)與屬于受托人所有的財產(chǎn)(以下簡稱固有財產(chǎn))相區(qū)別，不得歸入受托人的固有財產(chǎn)或者成為固有財產(chǎn)的一部分。受托人死亡或者依法解散、被依法撤銷、被宣告破產(chǎn)而終止，信托財產(chǎn)不屬于其遺產(chǎn)或者清算財產(chǎn)。、第17條[87]《信托法》第17條:除因下列情形之一外，對信托財產(chǎn)不得強制執(zhí)行:(一)設(shè)立信托前債權(quán)人已對該信托財產(chǎn)享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，并依法行使該權(quán)利的;(二)受托人處理信托事務(wù)所產(chǎn)生債務(wù)，債權(quán)人要求清償該債務(wù)的;(三)信托財產(chǎn)本身應(yīng)擔(dān)負(fù)的稅款;(四)法律規(guī)定的其他情形。對于違反前款規(guī)定而強制執(zhí)行信托財產(chǎn)，委托人、受托人或者受益人有權(quán)向人民法院提出異議。，除非信托法或者信托文件另有規(guī)定，信托不因委托人或受托人的解除而解除，也不為委托人、受托人被解散、破產(chǎn)等原因而終止。而且信托財產(chǎn)與委托人未設(shè)立信托的其他財產(chǎn)相區(qū)別，與屬于受托人所有的財產(chǎn)相區(qū)別，信托財產(chǎn)一般也不得強制執(zhí)行。信托的這種穩(wěn)定性與獨立性，在某種程度上與土地的社會保障功能不謀而合，即土地承包經(jīng)營權(quán)作為信托之后，因為穩(wěn)定性、獨立性，可以為農(nóng)民提供最基本的長期穩(wěn)定保障。

農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)雖然屬于農(nóng)民所有，但事實上推進(jìn)土地流轉(zhuǎn)的依然是政府，政府直接與信托公司簽訂信托合同同樣會涉嫌違反國家反租倒包的政策，政府也更可能侵犯農(nóng)戶的土地承包經(jīng)營權(quán)。因此本文建議以政府設(shè)立的土地信托公司來代替政府幫助農(nóng)戶管理土地。本文主要提倡雙層信托結(jié)構(gòu)。受托人同時為土地信托中心和信托公司。

我國《信托法》第31條[88]《信托法》第31條:同一信托的受托人有兩個以上的，為共同受托人。共同受托人應(yīng)當(dāng)共同處理信托事務(wù)，但信托文件規(guī)定對某些具體事務(wù)由受托人分別處理的，從其規(guī)定。共同受托人共同處理信托事務(wù)，意見不一致時，按信托文件規(guī)定處理;信托文件未規(guī)定的，由委托人、受益人或者其利害關(guān)系人決定。規(guī)定了同一信托，受托人可以有多個，即為共同受托人。同一信托中設(shè)置共同受托人，可以提高受托人的整體信用度，共同受托人一般是借助對方優(yōu)勢，共同保證信托目的的順利實現(xiàn)?！蹲C券投資基金法》第2條[89]《證券投資基金法》第2條:在中華人民共和國境內(nèi)，通過公開發(fā)售基金份額募集證券投資基金(以下簡稱基金)，由基金管理人管理，基金托管人托管，為基金份額持有人的利益，以資產(chǎn)組合方式進(jìn)行證券投資活動，適用本法;本法未規(guī)定的，適用《中華人民共和國信托法》、《中華人民共和國證券法》和其他有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定。就明確規(guī)定了證券投資基金由基金管理人、基金托管人共同管理。同時還可以通過共同受托人之間的相互監(jiān)督，保值信托財產(chǎn)?！缎磐蟹ā返?2條[90]《信托法》第32條:共同受托人處理信托事務(wù)對第三人所負(fù)債務(wù)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。第三人對共同受托人之一所作的意思表示，對其他受托人同樣有效。共同受托人之一違反信托目的處分信托財產(chǎn)或者因違背管理職責(zé)、處理信托事務(wù)不當(dāng)致使信托財產(chǎn)受到損失的，其他受托人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。規(guī)定，共同受托人中其中某受托人對外的意思表示對其他共同受托人也有效，對外所負(fù)債務(wù)需要承擔(dān)連帶責(zé)任。因此由于需要對其他共同受托人的行為承擔(dān)責(zé)任，共同受托人之間肯定會互相監(jiān)督對方，否則需要對外共同承擔(dān)責(zé)任。設(shè)置共同受托人還可以保持信托事務(wù)的連續(xù)性，《信托法》第32條規(guī)定，即使其中一受托人的職責(zé)終止，其他受托人需要按照信托合同繼續(xù)管理信托財產(chǎn)。

中信信托之所以設(shè)置復(fù)雜的交易環(huán)節(jié)，有一個重要原因是中信信托避免直接與農(nóng)民一一打交道，且避免直接解決農(nóng)民糾紛問題，但如上文所述，環(huán)節(jié)越多，其穩(wěn)定性越差，甚至可能因政府領(lǐng)導(dǎo)人的更換而引起信托的不穩(wěn)定。設(shè)置雙層信托結(jié)構(gòu)則可以解決上述問題，但需要提前做好受托人責(zé)任分工。如土地信托公司在前期主要做好歸集土地，確權(quán)土地，在管理信托階段主要代表農(nóng)戶做監(jiān)察人，同時分配農(nóng)戶信托利益，解決與土地相關(guān)的農(nóng)業(yè)糾紛;而商業(yè)信托公司則主要負(fù)責(zé)引進(jìn)高科技農(nóng)業(yè)公司，發(fā)行后期信托資金以支持土地承包經(jīng)營權(quán)信托中所需要的資金。以上職責(zé)的分工需要在信托文件中約定清楚。而政府以入股土地信托公司的模式參與土地信托，既能發(fā)揮政府的信用擔(dān)保作用，又不以自己的名義直接參與土地信托的過程，避免違反反租倒包的政策等等。土地信托公司負(fù)責(zé)解決與農(nóng)戶和土地相關(guān)事宜，而商業(yè)信托公司負(fù)責(zé)解決金融資本與引進(jìn)具有先進(jìn)生產(chǎn)力的科技農(nóng)業(yè)公司，正如圣經(jīng)中所說:上帝的歸上帝，凱撒的歸凱撒。

當(dāng)然若流轉(zhuǎn)土地屬于國有農(nóng)場，則并不需要設(shè)置雙層受托人結(jié)構(gòu)。因為土地信托公司主要是起到前期確權(quán)，與農(nóng)戶打交道，解決農(nóng)戶糾紛，分配信托利益等作用，但國有農(nóng)場確權(quán)較好，農(nóng)戶并不是其中的厲害關(guān)系人，委托人與受益人關(guān)系比較簡單，因此在國有農(nóng)場模式信托公司作為受托人即可，并不需要雙層受托人結(jié)構(gòu)。

(二)設(shè)立相關(guān)受益人保護(hù)機制

在農(nóng)戶直接擔(dān)任委托人的情況下，受益人是農(nóng)戶自己。一般土地信托中，農(nóng)戶較多，集多數(shù)農(nóng)戶的農(nóng)地在一起而設(shè)立的信托是一種集團(tuán)信托[91]集團(tuán)信托是指受托人把所受托的眾多委托人的信托財產(chǎn)集中成一個整體予以管理或者處分的信托，其特是同時存在眾多委托人和眾多受益人。。因為存在眾多委托人和眾多受益人[92]中野正俊，張軍建.信托法［M］.北京:中國方正出版社，2004.34.，同時為了發(fā)揮土地的保障功能，保護(hù)農(nóng)民權(quán)益，最好能賦予農(nóng)民一定的監(jiān)督權(quán)力，如規(guī)定受益人大會制度，可參照《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》第42條[93]《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》第42條:出現(xiàn)以下事項而信托計劃文件未有事先約定的，應(yīng)當(dāng)召開受益人大會審議決定:(一)提前終止信托合同或者延長信托期限;(二)改變信托財產(chǎn)運用方式;(三)更換受托人;(四)提高受托人的報酬標(biāo)準(zhǔn)。，具體規(guī)定召開受益人大會的情形。即使委托人是村合作社，依然需要為了保護(hù)農(nóng)戶利益而由農(nóng)戶代表參加受益人大會。原因是由于受益人數(shù)量上眾多，在行使受益權(quán)時有可能在思想、時間等各個方面不統(tǒng)一，有部分受益人外出打工，部分受益人甚至脫離原集體到城市居住。雖然《信托法》賦予了委托人諸多權(quán)利，如土地承包經(jīng)營權(quán)經(jīng)營的知情權(quán)、土地承包經(jīng)營權(quán)信托管理方法調(diào)整的變更權(quán)等，但由于農(nóng)戶對相關(guān)知識如法律、財務(wù)知識的欠缺，即使信托法賦予了委托人相關(guān)權(quán)利，也可能對受托人并不能起有效監(jiān)管作用，因此設(shè)立信托監(jiān)察人可彌補這方面的欠缺。2006年日本《信托法》修改時，也新規(guī)定了信托監(jiān)督人和受益人代理人制度。即使受益人已經(jīng)特定或已經(jīng)存在，如果受益人本身并不具備監(jiān)督受托人的能力，仍可以為了受益人的利益而選任信托監(jiān)督人或受益人代理人[94]趙廉慧.日本信托法修改及其信托觀念的發(fā)展［J］.北方法學(xué)，2009，(4).。同樣，農(nóng)戶因缺乏相關(guān)知識與法律意識，也不具備監(jiān)督受托人的能力，也同樣需要選任監(jiān)察人，至于監(jiān)察人的選任、義務(wù)及職責(zé)，應(yīng)參照《信托法》第六章有關(guān)監(jiān)察人的規(guī)定。在中國農(nóng)村社會保障不健全的情況下，如此也能有效保護(hù)農(nóng)民的利益，使土地的保障功能繼續(xù)發(fā)揮。