遺囑信托受托人選任規(guī)則的反思與重構(gòu)

徐 衛(wèi)

一、問題的提出

在英美國家，遺囑信托是過去數(shù)個世紀中唯一得到承認的私人信托，生前信托只是相對較晚才出現(xiàn)的信托形式?！?〕［美］約翰·G．斯普蘭克林：《美國財產(chǎn)法精解》（第2版），鐘書峰譯，北京大學出版社2009年版，第456～457頁。在日本，高齡化社會的來臨，使得遺囑日漸受到重視，連帶提升了遺囑信托的利用與發(fā)展，至平成16年，遺囑信托已增至近4萬件?！叭毡镜倪z囑信托得到了發(fā)展，從而一改原來美其名曰的遺囑信托其實就是遺囑執(zhí)行性信托的面貌，揭開了日本自己真正的遺囑信托的一頁?！薄?〕張軍建：《信托連續(xù)受益人制度》，載《湖南大學學報》（社會科學版）2011年第4期，第151頁。在我國目前的實踐中，遺囑信托并不多見。但近年來，隨著媒體對英國戴安娜王妃、美國“流行天王”邁克爾·杰克遜、香港影星梅艷芳、沈殿霞等所立遺囑信托的披露和報道，民眾對遺囑信托的觀念已經(jīng)不再陌生。同時我國經(jīng)濟發(fā)展迅速，富者越來越多，據(jù)2012年胡潤研究院與興業(yè)銀行聯(lián)合發(fā)布的《2012中國高凈值人群消費需求白皮書》顯示，個人資產(chǎn)在600萬元以上的人群達到270萬人，個人資產(chǎn)達到億元以上的高凈值人群數(shù)量約6．35萬人?！?〕古曉宇：《270萬富人資產(chǎn)超600萬》，載《京華時報》2012年3月28日，第47版。當人們的財富到達一定規(guī)模時，就不再滿足于那種通過繼承等方式簡單地將財富轉(zhuǎn)移給子女的方案，而更多的是想讓其財富在其死后能繼續(xù)增值并讓自己所有后代能持續(xù)地享受收益。在此方面，遺囑信托因其特殊的結(jié)構(gòu)使其能滿足富者的這一需求?？梢韵嘈?，遺囑信托在我國未來必有一定的適用前景。

遺囑信托的潛在需求對健全的遺囑信托制度設計提出了要求。在遺囑信托制度構(gòu)建中，所有的規(guī)則都需要進行精心設計。就此而言，遺囑信托受托人選任規(guī)則更值得重視。因為在信托中，信托目的的實現(xiàn)、受益人利益的兌現(xiàn)等都依賴于受托人的管理，受托人是信托的關(guān)鍵因素，“選擇正確的受托人對于有效的信托管理和信托目的的實現(xiàn)都是至關(guān)重要的”?！?〕Andrew R．Fischer，and Elder Abuse，“A Private Problem That Requires Private Solutions”，8Health＆Biomedical Law Society（2012），100．在這個意義上，受托人選任問題可視為信托制度中的重大問題。在遺囑信托中，信托當事人結(jié)構(gòu)比較特殊，由于委托人在遺囑信托成立生效時已死亡，遺囑信托的當事人只有受托人和受益人，在此情況下，出現(xiàn)受托人選任問題時，立法者通?？紤]的是受益人的角色參與。如我國《信托法》第13條第2款規(guī)定：“遺囑指定的人拒絕或者無能力擔任受托人的，由受益人另行選任受托人；受益人為無民事行為能力人或者限制民事行為能力人的，依法由其監(jiān)護人代行選任。遺囑對選任受托人另有規(guī)定的，從其規(guī)定?！边@種由受益人選任受托人的規(guī)定是否合乎遺囑信托制度設計的價值選擇，是否吻合信托法的主流趨勢，是否有助于遺囑信托制度的發(fā)展，究竟如何設計遺囑信托受托人的選任規(guī)則較為妥當，這些問題值得進行深入研討，以便健全和完善我國的信托立法，滿足未來民眾對遺囑信托的適用需求，促進我國遺囑信托制度的發(fā)展。

二、需選任遺囑信托受托人的情形

在設立契約信托時，若指定的人拒絕擔任受托人或者沒有指定受托人，契約信托無法成立。因為《信托法》第8條第3款規(guī)定，采取信托合同形式設立信托的，信托合同簽訂時，信托成立。受托人拒絕擔任受托人或者沒有指定受托人，自然不存在信托合同的簽訂問題，信托合同沒有簽訂，信托當然不成立。遺囑信托則不同，遺囑信托在委托人死后才開始成立生效，若遺囑信托在受托人拒絕擔任受托人等情況下不成立，將導致許多遺囑信托可能無法成立，畢竟，此時委托人已死亡，委托人無法再通過自己的重新指定行為對上述情況加以彌補。果真如此，將對遺囑信托不利，也違反遺囑人（委托人）的意愿。所以，指定的人拒絕擔任受托人等情況的發(fā)生并不影響遺囑信托的有效成立。對此，有的立法有明確的規(guī)定，如《馬耳他信托與受托人法》（2011年修改）〔5〕馬耳他是位于地中海中部的島國。19世紀成為英國殖民地，1964年正式宣布獨立，2004年加入歐盟，2007年成為申根公約會員國。馬耳他信托法許多規(guī)定都比較細膩。例如，《馬耳他信托與受托人法》第18條第7項規(guī)定：“受托人死亡時，其繼承人或遺囑執(zhí)行人應立即將全部信托財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給根據(jù)信托文件或者法院指定的后續(xù)受托人。在法人受托人破產(chǎn)、解散或者終止時，上述信托財產(chǎn)轉(zhuǎn)移的義務由有權(quán)約束法人受托人的人（如董事、清算人、臨時管理人以及類似人員）履行，而不管當時情況下所適用的程序和形式。在上述義務沒有履行之前，所有掌控信托財產(chǎn)的人應負責保管信托財產(chǎn)并對受益人負有受信義務?！逼渲校粌H規(guī)定了財產(chǎn)保管的義務，還規(guī)定了財產(chǎn)轉(zhuǎn)移的義務。而我國《信托法》第39條第2款規(guī)定：“受托人職責終止時，其繼承人或者遺產(chǎn)管理人、監(jiān)護人、清算人應當妥善保管信托財產(chǎn)，協(xié)助新受托人接管信托事務?！边@里并沒有規(guī)定信托財產(chǎn)的轉(zhuǎn)移義務，不如馬耳他的規(guī)定直接和明確。第9條第15款c項規(guī)定：“在繼承開始時，即使指定的受托人不再是遺囑所指的信托受托人或者沒有受托人，遺囑中的財產(chǎn)安排也是有效的。這種安排可以解釋為遺囑所列的受托人為臨時受托人?！眅項規(guī)定：“受托人拒絕擔任信托的受托人或受托人辭任皆不影響遺囑信托的運行，在此情況下，本法第19、20條可以適用?！碑斎唬z囑信托雖然有效成立，但受托人職位的空缺是需要通過選任的方式加以彌補的。畢竟，受托人是信托的必要當事人。所有的信托，不管是明示信托還是默示信托，不管擬制信托、法定信托還是意定信托，也不管是目的信托還是非目的信托，其中可以不存在委托人（如擬制信托、法定信托），也可以不存在受益人（如目的信托），但絕不可以沒有受托人。沒有受托人，信托財產(chǎn)將無歸屬的主體，信托財產(chǎn)的管理也將無從談起。

在遺囑信托中，需要選任受托人的情形除包括遺囑指定的人拒絕擔任受托人或無能力擔任受托人之外，還包括遺囑中根本沒有指定受托人。遺憾的是，許多立法對于后一種情形卻沒有涉及。例如，我國臺灣地區(qū)“信托法”第46條規(guī)定：“遺囑指定之受托人拒絕或不能接受信托時，利害關(guān)系人或檢察官得聲請法院選任受托人。但遺囑另有訂定者，不在此限?！边@里選任受托人僅限于“遺囑指定之受托人拒絕或不能接受信托”兩種情況，而沒有考慮遺囑根本沒有指定受托人的情況。美國《統(tǒng)一信托法》第7章第4條規(guī)定：“（a）出現(xiàn)下列情況，受托人職位空缺：①被指定為受托人的人拒絕接受受托人職位；②被指定為受托人的人不能識別或并不存在；③受托人辭任；④受托人失去資格或被解任；⑤受托人死亡；或者⑥管理人被指定為個人受托人。（b）假如一個或較多的共同受托人仍在職位上，受托人職位的空缺不需要填補，如果一個信托沒有受托人在職，受托人職位的空缺必須填補……”在此規(guī)定中，也沒有考慮遺囑中沒有指定受托人的情況。該條（a）②項中所說的“被指定為受托人的人……并不存在”不是指遺囑沒有指定受托人，而是指遺囑指定了受托人，但被指定的人事實上并不存在。這與遺囑根本沒有指定受托人是完全不同的概念。

我國《信托法》第13條第2款規(guī)定：“遺囑指定的人拒絕或者無能力擔任受托人的，由受益人另行選任受托人；受益人為無民事行為能力人或者限制民事行為能力人的，依法由其監(jiān)護人代行選任。遺囑對選任受托人另有規(guī)定的，從其規(guī)定?！备鶕?jù)這一規(guī)定，我國《信托法》規(guī)定的遺囑信托受托人選任僅限于“遺囑指定的人拒絕或者無能力擔任受托人”的情況，同樣沒有涉及遺囑中未指定受托人的情況。

有人認為，在大陸法系，受托人是信托文件必須要記載的事項，不會產(chǎn)生委托人沒有指定受托人的情形?！?〕陳向聰：《信托法律制度研究》，中國檢察出版社2007年版，第199頁。這種看法是不成立的，雖然我國《信托法》第9條要求信托文件應載明受托人，但并不等于法律上的“應然”一定會成為“實然”。在現(xiàn)實中，民眾由于不熟悉遺囑信托的基本構(gòu)造或者存在疏忽等原因，完全可能出現(xiàn)在設定信托的遺囑中沒有指定受托人的情況。一旦委托人沒有指定受托人，是否會影響遺囑信托的有效設立呢？有學者指出，遺囑信托在缺乏受托人時，我國沒有法院公權(quán)力介入的規(guī)定，由此可能導致遺囑信托無效。對在遺囑中沒有指定受托人的情況，必須適用我國信托法信托生效要件的規(guī)定，根據(jù)《信托法》第9條關(guān)于設立信托的書面文件應記載事項的規(guī)定，受托人項目是信托書面文件的必要記載事項，缺乏受托人的遺囑信托是無效的?！?〕前注〔6〕，陳向聰書，第113頁。這種看法值得商榷。雖然我國《信托法》第9條要求設立信托的書面文件“應當”載明受托人的姓名或名稱，但不能因此將其理解為決定信托成立或效力的必要記載事項?！啊畱敗辉~在具體法律條文中含義是多種多樣的。在中國大陸目前的法律制度中和語境下，其含義只能通過在具體情形下的解釋來確定，而不能簡單地通過字面標識作簡單化的理解。在民事法律規(guī)范中，‘應當’一詞多數(shù)情況下并不具有強制性的法律意義，只具有提倡性的法律意義，當事人的約定如果與法律所提倡的法律規(guī)定相違背也并不當然無效。”〔8〕吳永科、張麗：《“應當”詞義考》，載《煙臺大學學報》（哲學社會科學版）2012年第3期，第16頁。既然如此，就不能根據(jù)《信托法》第9條以書面記載欠缺受托人來認定遺囑信托無效或不成立。

在傳統(tǒng)的信托法上，信托的成立僅僅強調(diào)三個確定性原則，即信托財產(chǎn)的確定性、受益人的確定性、信托目的的確定性，并沒有強調(diào)受托人的確定性。在我國《信托法》第11條關(guān)于信托無效的規(guī)定中，也只是規(guī)定“信托財產(chǎn)不能確定”和“受益人或者受益人范圍不能確定”的信托無效，并沒有規(guī)定缺乏受托人的信托無效。更重要的是，在委托人于遺囑信托中沒有指定受托人時，此時因委托人已明示給受益人以財產(chǎn)上之利益，若信托行為無效，遺產(chǎn)將由繼承人繼承，對受益人并不公平；再者，信托雖然以對受托人之信賴為基礎，但與信托目的相比，僅屬次要因素；且在有指定受托人之場合，其接受信托的效力是溯及地發(fā)生（溯及遺囑人死亡時發(fā)生效力），在其接受前尚無管理義務，與此相比較，在自始即未指定受托人之場合，尚無認定信托行為無效的必要?！?〕范瑞華等：《遺囑信托業(yè)務研究》，載智庫·文檔（http：∥doc．mbalib．com／view／bb9d502322fc4535ccfe 1868cbde05ed．html，最后訪問時間2012－12－10）。因此，遺囑中沒有指定受托人時，從尊重遺囑人意愿等角度，應使遺囑信托有效。既然遺囑信托有效，那么也必然面臨選任受托人以彌補受托人職務空缺的問題。

需要選任受托人的情形不僅存在于遺囑信托的設立環(huán)節(jié)，甚至在遺囑信托存續(xù)過程中，受托人職責終止，同樣需要選任受托人。根據(jù)我國《信托法》第39條第1款規(guī)定，在下列情況下，受托人職責應當終止：①死亡或者被依法宣告死亡；②被依法宣告為無民事行為能力人或者限制民事行為能力人；③被依法撤銷或者被宣告破產(chǎn)；④依法解散或者法定資格喪失；⑤辭任或者被解任；⑥法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。在受托人職責終止的情況下，信托不會終止。因為信托是“以財產(chǎn)為基礎的”，〔10〕Tamar Frankel，F(xiàn)iduciary Law（Oxford：Oxford University Press，2011），p．233．而信托財產(chǎn)獨立是“信托最基本的特點”。〔11〕Alexandra Braun，“Italy：The Trust Interno”，in David Hayton（Ed．），The International Trust，3 edition（Bristol：Jordan Publishing Limited，2011），p．801．這種“獨立”使受托人的存在與信托的存在之間并不存在必然的邏輯關(guān)系。相反，“信托有自己的生命，它并不依賴于受托人存在與不存在的事實。沒有受托人的信托就像是一艘輪船。雖然其中的船員都遇難了，沒有人駕馭，但這艘船仍然是一艘船。一旦找到新的船員，它能再次駛向大海”?！?2〕Kenneth G．C．Reid，“Patrimony Not Equity：the trust in Scotland”，8European Review of Private Law 3（2000），433．正因如此，我國《信托法》第52條明確規(guī)定：“信托不因委托人或者受托人的死亡、喪失民事行為能力、依法解散、被依法撤銷或者被宣告破產(chǎn)而終止，也不因受托人的辭任而終止。但本法或者信托文件另有規(guī)定的除外?！奔热恍磐胁唤K止，在此情況下，就產(chǎn)生了選任新受托人以彌補受托人職務空缺的問題。

三、遺囑信托受托人選任的規(guī)范模式

前文已述，遺囑人設立遺囑信托時，一旦沒有指定受托人，或指定的受托人拒絕擔任受托人或無能力擔任受托人，或者信托存續(xù)過程中受托人職責終止，就需要選任受托人。對于受托人的選任，依據(jù)私法自治，當然首先應依信托文件的規(guī)定辦理。在信托文件沒有規(guī)定受托人選任問題時，如何處理則存在規(guī)范上的差異。從國外或境外的一些立法或法律草案的規(guī)定來看，主要存在三種模式。

第一種是申請法院選任模式，即由相關(guān)主體申請法院選任受托人。例如，2006年修改的《日本信托法》第6條規(guī)定，遺囑信托未指定受托人，或指定之受托人不接受或不能接受信托時，可以由利害關(guān)系人申請，由法院選任受托人。我國臺灣地區(qū)“信托法”第46條規(guī)定，遺囑指定的受托人拒絕或不能接受信托時，利害關(guān)系人或檢察官可以申請法院選任受托人，遺囑另有規(guī)定的不在此限?！恶R耳他信托與受托人法》（2011年修改）第18條第3項規(guī)定：“在信托缺乏受托人或多數(shù)受托人中存在職位空缺而不能通過其他方式填補時，最后一位受托人、任一受托人、任一受益人或總檢察長可以向法院申請選任新受托人?！薄犊笨嗣穹ǖ洹返?273條第1款也規(guī)定：“如信托人未任命受托人或不可能任命受托人或撤換受托人，法院可以應利害關(guān)系人的要求，并在通知它指定的人后，任命受托人?！痹谏鲜鲆?guī)定中，在受托人缺位而需要選任受托人時，除非遺囑另有規(guī)定，否則都是由法院依據(jù)相關(guān)當事人的申請而選任，只是在申請的主體上略微存在差異而已。

第二種是法院直接選任模式，即法院在受理或處理有關(guān)遺囑信托糾紛的過程中，當其發(fā)現(xiàn)受托人存在空缺或選任受托人有利于遺囑信托等情況下，即使遺囑信托當事人或利害關(guān)系人沒有提出選任受托人的申請，出于遺囑信托有效運作的考慮，法院有權(quán)自主決定選任受托人。如《紐約州民法典草案》第972條規(guī)定：“當受托人職位空缺，而設立信托文件沒有規(guī)定實際可行的指定受托人的方法時，最高法院可指定一名新受托人。”英國1925年《受托人法》第36條第1款規(guī)定，若出現(xiàn)受托人死亡、離開英國超過12個月、想解除其全部信托職責或授予的權(quán)力、拒絕擔任受托人、不適合擔任受托人、沒有能力從事受托人應從事的行為、尚未成年等情況時，下列人員可以通過書面方式選任受托人：①信托文件規(guī)定的有權(quán)選任受托人的人；②沒有上述人員或上述人員不能或不愿意選任受托人，即為當時尚存或繼任的受托人或者最后尚存或繼任的受托人的個人代表人。同時該法第41條第1款規(guī)定：“只要選任新受托人是有利的并且發(fā)現(xiàn)缺乏法院的幫助，選任新受托人很困難或不切實際，法院就可以發(fā)布命令選任新受托人以取代現(xiàn)任受托人或在現(xiàn)行受托人之外增設新受托人，或者在沒有受托人的情況下，選任受托人。特別是，在不損害前述條款一般性規(guī)定的情況下，法院可以發(fā)布命令選任新受托人取代……喪失行為能力、破產(chǎn)、清算或解散的公司受托人?！笨梢?，盡管該法第36條第1款對選任受托人規(guī)定了選任權(quán)的主體和順序，但第41條第1款又特別規(guī)定，法院享有單獨選任受托人的權(quán)力。從法院選任受托人的角度來看，也屬于一種特殊的法院直接選任模式。

第三種是法院最后補充模式，即由相關(guān)主體選任受托人，在其無法選任時，再由法院選任受托人。例如，《圣克茲信托法》第27條第1款規(guī)定，信托文件沒有規(guī)定受托人的選任問題時，信托監(jiān)察人可以選任受托人，沒有信托監(jiān)察人，則由當前受托人選任，沒有當前受托人，則由最后存續(xù)的受托人選任，沒有最后存續(xù)受托人，由最后存續(xù)受托人的清算人或個人代表人選任，如果沒有這樣的人，法院可以選任受托人?！兜习菪磐蟹ā返?0條第2項和第4項規(guī)定，信托文件沒有規(guī)定新受托人的選任問題時，現(xiàn)任受托人可以選任新受托人，沒有現(xiàn)任受托人，法院可以選任一名新受托人。有權(quán)力選任新受托人者如果不行使其選任權(quán)，法院可以解除其職務并選任一名新受托人?！栋Ｈ肀葋喢穹ǖ洹返?20條規(guī)定：“①受托人可以由信托設立者或其指定的人選任；沒有上述人員時，由法院選任。②被選任的人拒絕任職或死亡或失去行為能力時，信托設立者授權(quán)的人可以選任新受托人；沒有上述人員時，由法院選任?！薄睹绹y(tǒng)一信托法》采取的也是這種模式，該法第704（c）條規(guī)定：“非慈善信托受托人職位出現(xiàn)空缺而需要填補時，須按下列優(yōu)先順序進行補充：①信托文件指定的作為繼任受托人的人；②全體合格受益人一致同意指定的人；③法院選任的人?！睆纳鲜鲞@些規(guī)定可以看出，在法院最后補充模式中，對于選任受托人的先行權(quán)利主體，除信托文件指定的人之外，其他有選任權(quán)的主體在設置上存在差異：《圣克茲信托法》規(guī)定的先行選任權(quán)主體依次是信托監(jiān)察人、當前受托人、最后存續(xù)受托人、最后存續(xù)受托人的清算人或個人代表人。《迪拜信托法》規(guī)定的先行選任權(quán)主體僅僅是現(xiàn)任受托人。《埃塞俄比亞民法典》規(guī)定的先行選任權(quán)主體是信托設立者或其指定的人。《美國統(tǒng)一信托法》規(guī)定的先行選任權(quán)主體是全體合格受益人。不過，值得注意的是，在先行選任權(quán)的主體中，除美國信托法賦予了受益人先行選任權(quán)，其他立法都沒有賦予受益人這一權(quán)利。

我國信托法無法歸于上述三種模式之中。根據(jù)《信托法》第13條第2款的規(guī)定，遺囑信托未指定受托人、指定的人拒絕或無能力擔任受托人，遺囑信托并不當然無效，而是通過另行選任受托人的方法補足受托人職務。選任受托人的主體除非遺囑另有規(guī)定，否則由受益人另行選任受托人；受益人為無民事行為能力人或者限制民事行為能力人的，由其監(jiān)護人代行選任?？梢姡覈杉{的是比較獨特的模式，可稱為受益人選任模式。在受托人職責終止而選任受托人時同樣采取的是這一模式?！缎磐蟹ā返?0條第1款規(guī)定：“受托人職責終止的，依照信托文件規(guī)定選任新受托人；信托文件未規(guī)定的，由委托人選任；委托人不指定或者無能力指定的，由受益人選任；受益人為無民事行為能力人或者限制民事行為能力人的，依法由其監(jiān)護人代行選任?！边z囑信托不同于生前契約信托，遺囑信托是作為遺囑的內(nèi)容而被設立的，只能在委托人死亡時生效。因此，在遺囑信托中，當受托人職責終止時，委托人已不存在。依據(jù)《信托法》第40條第1款的規(guī)定，由委托人選任受托人的可能性也不存在。一旦信托文件對新受托人的選任沒有規(guī)定，根據(jù)該款規(guī)定，同樣應由受益人或其監(jiān)護人選任。不難看出，我國信托法與前述三種模式最大的區(qū)別在于：在前三種模式中，無論哪一種模式都有法院的介入，只是法院介入的時間和方式存在差異而已。我國則沒有規(guī)定法院的介入權(quán)，而直接規(guī)定由受益人或其監(jiān)護人選任。有人指出，我國沒有法院公權(quán)力介入的規(guī)定是因為我國法院對非訴訟事務的管轄權(quán)不像英美那樣廣泛，信托法不宜為人民法院創(chuàng)設新的管轄權(quán)。在這種情況下，宜由信托受益人自行選任新受托人，以解決遺囑信托缺乏受托人的問題。而且由受益人選任新受托人，不僅程序簡單、節(jié)省時間，還能較好地體現(xiàn)受益人的利益。這一規(guī)定也與《信托法》第40條關(guān)于“受托人終止時選任受托人”的規(guī)定保持一致?！?3〕何寶玉：《信托法原理研究》，中國政法大學出版社2005年版，第201頁。

四、我國遺囑信托受托人選任規(guī)則的修正

傳統(tǒng)信托法理論強調(diào)信托的所有權(quán)本質(zhì)，認為受益人擁有衡平法上的所有權(quán)?！?4〕David Hayton，Paul Matthews and Charles Mitchell，Underhill and Hayton：Law of Trusts and Trustees，18th edition（Kennewick：Butterworths Law，2010），p．19．因此，受益人利益往往是研究者關(guān)注的核心和焦點，而委托人的意愿往往處于次要地位。如有人在談到受益人選擇其他受托人的權(quán)利時指出，委托人與受托人的交易本身包含了一默示條款，即受托人應為受益人最大利益管理信托。如果受益人想選擇其他人取代受托人，只要不違反委托人的實質(zhì)目的，他們當然可以這樣做，而且可以假定這種情況并不違反實質(zhì)目的，或許更好的是，實質(zhì)目的標準可以忽視?！?5〕See Ronald Chester ＆Sarah Reid Ziomek，“Removal of Corporate Trustees under the Uniform Trust Code and Other Current Law：Does a Contractual Lense Help Clarify the Rights of Beneficiaries”，67Missouri Law Review（2002），275．在信托的權(quán)利構(gòu)造上，我國信托法并沒有采取英美國家所主張的受益人享有衡平法所有權(quán)的立場，而是賦予受益人債權(quán)化的權(quán)利。因此，在委托人和受益人利益之間，我國信托法并沒有絕對地偏向于受益人，如《信托法》第49條第1項規(guī)定：“受益人可以行使本法第二十條至第二十三條規(guī)定的委托人享有的權(quán)利。受益人行使上述權(quán)利，與委托人意見不一致時，可以申請人民法院做出裁定?！北M管如此，在遺囑信托受托人選任的問題上，卻明顯地體現(xiàn)了受益人意愿和利益優(yōu)先的立場。無論是遺囑信托成立后的受托人選任還是受托人職責終止后的受托人選任，只要信托文件沒有對受托人選任做出明確規(guī)定，都由受益人或其監(jiān)護人選任（《信托法》第13條和第40條），并沒有賦予其他主體選任的權(quán)利，也沒有賦予其他主體申請法院選任的權(quán)利。

在信托運行過程中，忽略委托人意愿的做法是值得商榷的。委托人的意愿是信托法中最主要的“指路牌”（guidepost）。〔16〕S．I．Strong，“Arbitration of Trust Disputes：Two Bodies of Law Collide”，45Vanderbilt Journal of Transnational Law（2012），1193．在某種意義上，甚至可以說，“未執(zhí)行委托人的意愿侵犯了委托人作為財產(chǎn)所有者的消極自由——這種自由是所有者財產(chǎn)權(quán)的基礎”?！?7〕Kent D．Schenkel，“Exposing the Hocus Pocus of Trusts”，45Akron Law Review（2012），97．所以，在19世紀末及20世紀大部分時間當中，美國法都朝著偏愛委托人的方向發(fā)展。目前，雖然美國信托法要在委托人意愿和受益人財產(chǎn)權(quán)之間實現(xiàn)平衡，平衡的鐘擺正向中間位置回擺。但“鐘擺”只是朝著中間方向回擺而已，而不是超越這一位置，信托文件中所體現(xiàn)的委托人的意愿依然具有很大的反響力?！?8〕Thomas P．Gallanis，“The New Direction of American Trust Law”，97Iowa Law Review（2011），237．

在遺囑信托中，委托人的意愿更應予以關(guān)注和優(yōu)先尊重，理由在于：第一，被繼承人通過設立信托將遺產(chǎn)轉(zhuǎn)移給受托人而不直接通過遺贈的方式轉(zhuǎn)移給受益人，其目的即在于剝奪受益人對信托財產(chǎn)的控制和支配。這種“剝奪”本身就說明遺囑人在給予受益人利益時，有自己的特殊意愿在其中。第二，遺囑信托是通過遺囑設立而成的，遺囑是遺囑信托設立的基礎。遺囑行為不同于契約行為，它是一種身份行為而非純粹的財產(chǎn)行為。身份行為不同于財產(chǎn)行為，前者原則上應特別尊重當事人的意愿。〔19〕施啟揚：《民法總則》，中國法制出版社2010年版，第49頁。既然遺囑是一種特殊的身份行為，自然應尊重遺囑人的意愿。同樣地，作為以遺囑為基礎而設立的遺囑信托也應特別關(guān)注遺囑人（委托人）的意愿，而不能單純地由受益人的行為加以左右。正如有人指出，死者的意愿可以通過受益人的行為完全加以忽略，“這似乎是十分荒唐的”?！?0〕Dawn Watkins，“The（Literal）Death of the Author and the Silencing of the Testator’s Voice”，24Law ＆Literature（2012），72．

既然如此，在受托人選任的問題上，不能在信托文件對受托人選任問題沒有規(guī)定的情況下，就放棄對委托人意愿的考慮。受托人作為信托管理的主體，對信托目的的實現(xiàn)起著至關(guān)重要的作用，對受托人的選任更應注重委托人的意愿，至少不能忽略委托人的意愿。正是基于此，《印度信托法》表現(xiàn)出對委托人意愿優(yōu)先考慮的立場，該法第74條關(guān)于“選任新受托人規(guī)則”中即強調(diào)，在選任受托人時，“法院應當考慮（a）信托文件中明確規(guī)定或者可以推定的委托人意愿……”。而在這一方面，我國信托法卻有所忽略。根據(jù)前面所述，我國信托法在信托文件沒有規(guī)定的情況下，直接規(guī)定由受益人選任受托人，這種做法在有些情況下可能并不符合委托人的意愿：假設受益人有揮霍浪費的習慣，委托人對受益人不放心才通過遺囑設立信托，如果由受益人選任受托人，受托人就很有可能根據(jù)受益人的想法管理信托，從而極有可能使信托財產(chǎn)迅速耗盡。即使受益人沒有揮霍的習性，若簡單地由受益人選任受托人，選出來的受托人會依據(jù)受益人的眼色行事，一切聽從受益人的意愿，這將導致信托運行過程中委托人的意愿被忽略。

尤其是，在遺囑信托中，當事人的結(jié)構(gòu)非常靈活。即使在某人已被指定為受益人的情況下，仍然可以選其為受托人。有人指出，英美法信托是一種“分裂轉(zhuǎn)移型”的運作模式，是通過分裂所有權(quán)的方式展開的，是為了受托人以外的他人利益而設立的管理工具。于是，英美法信托的受托人不能同時成為受益人，“受托人”和“受益人”的身份是相互沖突的?！?1〕李世剛：《論〈法國民法典〉對羅馬法信托概念的引入》，載《中國社會科學》2009年第4期，第107頁。這種看法其實并非正確。信托制度是極具靈活性的制度。其中之一即體現(xiàn)為信托當事人的靈活性，尤其是受托人的靈活性：受托人不僅可以由委托人擔任（宣言信托的場合），也可以由受益人擔任，只要受托人不擔任同一信托的唯一受益人即可，因為在受托人不是唯一受益人的情況下，信托財產(chǎn)名義上的所有權(quán)與實質(zhì)上的所有權(quán)并沒有完全集合于一個主體身上，并沒有破壞上述所指的“分裂轉(zhuǎn)移”效果。在遺囑信托中，這種將受益人之一指定為受托人的做法可能較為常見，也有一定的現(xiàn)實需要。例如，在立遺囑人以自己的全體法定繼承人為受益人設立遺囑信托時，遺囑人出于對局外人的不信任，通常將自己最信任且最有財產(chǎn)管理能力的繼承人指定為受托人，要求其為包括他自己在內(nèi)的全體繼承人（受益人）的利益管理財產(chǎn)。假如不允許受益人擔任受托人，那么一旦有管理才能和值得信任的繼承人被指定為遺囑受益人，就不能再讓其管理信托財產(chǎn)，這并不符合遺囑人的意愿。因此，基于信托結(jié)構(gòu)的靈活性和遺囑信托的現(xiàn)實需要，受益人可以且有必要擔任受托人。既然如此，若允許受益人選任受托人，就有可能出現(xiàn)共同受益人選任其中的某一受益人擔任受托人的情況。一旦如此，被指定的受托人就會站在受益人的角度考慮問題，畢竟，他自己也是受益人團體中的一員，站在受益人角度考慮問題就是為自己考慮問題，這樣一來，委托人的意愿被忽略的風險就會進一步加大。

因此，為保證遺囑信托能在尊重委托人的意愿之下運行，避免受托人在信托事務的處理上單純地受受益人左右和關(guān)注受益人利益，在受托人職位存在空缺需要填補時，不能賦予受益人直接選任權(quán)，而是應當限制受益人的參與角色。也許正是基于這個原因，在前述“法院最后補充模式”中的先行選任受托人主體的設置上，雖然有的立法設置了諸多的先行選任權(quán)主體，也沒有賦予受益人先行選任權(quán)?！妒タ似澬磐蟹ā返?7條第1款的規(guī)定即是如此，該條規(guī)定的先行選任權(quán)主體依次是信托監(jiān)察人、當前受托人、最后存續(xù)受托人、最后存續(xù)受托人的清算人或個人代表人，其中并沒有受益人。即使在英國，雖然其在信托問題上遵循的是1841年桑德茲訴沃提爾（Saunders v．Vautier）一案中的立場——信托的核心是受益人的利益而不是委托人的意愿，但在受托人選任的問題上，從英國1925年《受托人法》第36條和第41條的規(guī)定來看，并沒有賦予受益人選任受托人的權(quán)利。目前，唯一賦予受益人選任權(quán)的是《美國統(tǒng)一信托法》第704（c）條，其將“全體合格受益人”作為受托人選任的先行主體。盡管如此，在美國的普通法中，在信托文件缺乏授權(quán)的情況下，受益人無權(quán)選任新受托人，盡管法院在選任受托人時考慮受益人的意愿?！?2〕William M．McGovern，Sheldon F．Kurtz，David M．English，Principles of Wills，Trusts and Estates（St．Paul：West Group，2012），p．599．可見，否定受益人對受托人的直接選任權(quán)是主流立法的做法。

受益人不能擔任選任受托人的權(quán)利主體，那么是否可以基于減輕司法壓力的考慮，采納前述《圣克茲信托法》《迪拜信托法》的做法，將信托監(jiān)察人或現(xiàn)任受托人作為選任權(quán)的主體呢？答案也是否定的。信托監(jiān)察人是在信托中被授予了代替受托人行使相應權(quán)力的人（或委員會或?qū)嶓w）。〔23〕Philip J．Ruce，“The Trustee and the Trust Protector：A Question of Fiduciary Power．Should a Trust Protector Be Held to a Fiduciary Standard？”59Drake Law Review（2010），68．有人認為，“信托監(jiān)察人是信托指定的公正第三人”?！?4〕Christopher M．Reimer，“The Undiscovered Country：Wyoming’s Emergence as a Leading Trust Situs Jurisdiction”，11Wyoming Law Review（2011），181．果真如此，由信托監(jiān)察人選任受托人當然是一個合適的主體。然而必須看到，信托設置信托監(jiān)察人可以是為了保護受益人的利益，也可以僅僅是出于保護委托人的意愿和計劃的目的。在受益人或受益人的代表人擔任信托監(jiān)察人時，信托監(jiān)察人可能更加有助于受益人的利益而不是委托人的利益。相反，在委托人的代表人擔任信托監(jiān)察人的情況下，信托監(jiān)察人可能有助于委托人意愿的實現(xiàn)，而不是受益人意愿或利益的實現(xiàn)。〔25〕Thomas P．Gallanis，“The New Direction of American Trust Law”，97Iowa Law Review（2011），218．可見，信托監(jiān)察人并非是“公正”的第三人，基于其設定目的的不同，其行事中考慮問題的角度也不一樣，如果信托監(jiān)察人的設置是為了更加有助于受益人的利益，那么由其擔任受托人選任權(quán)的主體，可能造成對委托人意愿的忽略。至于現(xiàn)任受托人，也不能擔任選任受托人的權(quán)利主體。委托人指定某人為受托人是基于對其財產(chǎn)管理能力和品行的信賴，而不是基于對其選任受托人能力的信賴。選任受托人與管理財產(chǎn)屬于不同的技能，能夠管理好財產(chǎn)的人不一定在挑選受托人方面具有戰(zhàn)略眼光，因此，由現(xiàn)任受托人擔任受托人選任權(quán)主體并不一定符合委托人的意愿。

信托監(jiān)察人和現(xiàn)任受托人都不適合擔任選任受托人的權(quán)利主體，那么在遺囑信托中，是否可以由遺囑人（委托人）的繼承人選任受托人呢？對此有肯定立法例，如《馬耳他信托與受托人法》（2011年修改）第19條第2項規(guī)定：“拒絕或視為拒絕接受受托人職位的受托人可在知悉其被指定為受托人的合理時間內(nèi)放棄對他的指定。該放棄應書面通知委托人或其他受托人?！钡?項規(guī)定：“如果委托人死亡或者下落不明，也沒有其他受托人，本條第2項所指的受托人可以向法院申請解除對其受托人職位的指定，法院若認為適當者，可以發(fā)布這種命令。”第4項規(guī)定：“遺囑信托中，在委托人死亡之日起三個月內(nèi)，受托人既不根據(jù)本條第2項規(guī)定也不根據(jù)本條第3項規(guī)定采取行動的，委托人的繼承人以及遺囑公證人等可以根據(jù)信托文件或本法的規(guī)定選任受托人。”在上述規(guī)定中，明確賦予了委托人的繼承人選任受托人的權(quán)利。這種做法其實并不妥當。在遺囑信托中，遺囑信托的受益人與遺囑信托委托人（遺囑人）的繼承人之間往往存在利害關(guān)系（尤其當受益人范圍與繼承人范圍并不完全一致時更是如此），很難期待繼承人能夠為被繼承人之意旨，妥善行使委托人的權(quán)利。也許正是基于這種考慮，2006年《日本信托法》第147條明定委托人的繼承人原則上不承繼委托人之法律地位。因此，委托人的繼承人不宜擔任選任受托人的權(quán)利主體。

綜上，在遺囑信托受托人選任的主體設置上，為尊重委托人的意愿，不應賦予受益人選任權(quán)，也不能賦予信托監(jiān)察人、現(xiàn)任受托人和委托人的繼承人選任權(quán)?；谧鹬睾捅Ｕ衔腥艘庠傅目紤]，應根據(jù)信托文件的規(guī)定進行選任，信托文件沒有規(guī)定的，應由相關(guān)主體申請法院選任，而不應由某一主體直接選任受托人，即采納前述的“申請法院選任模式”。相關(guān)的申請主體可以是現(xiàn)任受托人，也可以是受益人、信托監(jiān)察人、遺囑執(zhí)行人等。法院在選任受托人時，應當優(yōu)先考慮委托人設立信托的目標和潛在的意圖，在此基礎上，可以考慮信托管理的有效進行以及受益人的利益和意愿。美國愛荷華州信托法規(guī)定，法院在挑選受托人時，應考慮有行為能力的受益人對受托人的提名以及未成年或無行為能力的受益人之監(jiān)護人對受托人的提名。〔26〕Martin D．Begleiter，“Son of The Trust Code－the Iowa Trust Code After Ten Years”，59Drake Law Review（2011），340．這種做法即體現(xiàn)了對受益人利益和意愿的考慮。但值得注意的是，這種考慮應在尊重委托人意愿的基礎上進行，而不得作為優(yōu)先考慮的因素。

需要指出的是，前面有觀點認為我國法院對非訴訟事務的管轄權(quán)不像英美那樣廣泛，不宜為法院創(chuàng)設新的管轄權(quán)，在受托人選任上不宜采取法院介入模式。這種看法是值得商榷的。法院介入非訴事務在我國其實是比較常見的，例如，我國《民法通則》第21條第1款規(guī)定：“失蹤人的財產(chǎn)由他的配偶、父母、成年子女或者關(guān)系密切的其他親屬、朋友代管。代管有爭議的，沒有以上規(guī)定的人或者以上規(guī)定的人無能力代管的，由人民法院指定的人代管?！庇秩?，《破產(chǎn)法》第13條規(guī)定：“人民法院裁定受理破產(chǎn)申請的，應當同時指定管理人?！钡?2條第1、2款規(guī)定：“管理人由人民法院指定。債權(quán)人會議認為管理人不能依法、公正執(zhí)行職務或者有其他不能勝任職務情形的，可以申請人民法院予以更換?！钡?0條第1款規(guī)定：“債權(quán)人會議設主席一人，由人民法院從有表決權(quán)的債權(quán)人中指定?！痹偃?，《公司法》第184條規(guī)定：“……逾期不成立清算組進行清算的，債權(quán)人可以申請人民法院指定有關(guān)人員組成清算組進行清算。人民法院應當受理該申請，并及時組織清算組進行清算。”另外，《民事訴訟法》第57條規(guī)定：“無訴訟行為能力人由他的監(jiān)護人作為法定代理人代為訴訟。法定代理人之間互相推諉代理責任的，由人民法院指定其中一人代為訴訟?！笨梢姡谪敭a(chǎn)代管人、破產(chǎn)管理人、債權(quán)人會議主席、清算組等問題上，民法、破產(chǎn)法、公司法、訴訟法都賦予了法院廣泛的介入權(quán)。既然如此，在遺囑信托中確立法院對受托人選任的介入權(quán)并無不可，換句話說，采取“申請法院選任模式”并無法律上的障礙。

結(jié) 論

“在信托關(guān)系中，尊重委托人意愿和執(zhí)行受益人的衡平受益權(quán)之間存在著固有的緊張關(guān)系?！薄?7〕John H．Langbein，“Burn the Rembrandt？Trust Law’s Limits on the Settlor’s Power to Direct Investments”，90Boston University Law Review（2010），381．受益人是信托財產(chǎn)利益的實質(zhì)所有者，遺囑信托制度的構(gòu)建關(guān)注受益人的權(quán)利本身沒有錯，重視受益人利益的保護也沒有錯，但受益人的權(quán)利配置也不能走入極端。遺囑信托制度如果過于強化受益人的權(quán)利，可能違反遺囑人（委托人）的意愿，進而會抑制遺囑人消費“遺囑信托制度”的積極性。遺囑信托本身是以遺囑為基礎的，它內(nèi)在地要求尊重委托人的意愿，以委托人意愿為立法考量的首要要素。我國信托法規(guī)定，在受托人職位出現(xiàn)空缺需要彌補時，如果信托文件沒有規(guī)定受托人的選任，就由受益人或其監(jiān)護人選任。這種規(guī)定顯然強化了受益人的角色參與，與維護委托人意愿的精神并不一致，因為受托人是信托財產(chǎn)的管理者和信托目的的執(zhí)行者，若直接由受益人選任，可能導致受托人聽從受益人的意愿，做出忽略甚至違反委托人意愿的行為。為平衡委托人的意愿和受益人的利益，立法應選擇“申請法院選任受托人”模式，由信托監(jiān)察人、現(xiàn)任受托人、受益人、遺囑執(zhí)行人等主體向法院申請，由法院選任受托人。法院的介入可以有效協(xié)調(diào)委托人的意愿和受益人的利益，避免對委托人意愿的忽略和傷害。而且法院對非訴事務的介入權(quán)在現(xiàn)行法律中普遍存在，賦予法院在選任受托人問題上的介入權(quán)也是可行的。