正犯與共犯之區(qū)別*

鄭澤善

(南開大學(xué)法學(xué)院，天津 300071)

正犯與共犯之區(qū)別*

鄭澤善

(南開大學(xué)法學(xué)院，天津 300071)

德、日、韓等國家的共犯論體系是以正犯為中心建立起來的，共犯是以正犯為其前提的概念。刑法以分工分類法對(duì)共犯人進(jìn)行分類，正犯不僅是其中的核心概念，也是共同犯罪定罪、量刑的中心。因此，在共犯論中，最基本的問題便是怎樣區(qū)分正犯與共犯。在我國的刑法理論中，并沒有正犯概念，我國刑法將參與共同犯罪的行為人分為組織犯、主犯、從犯、脅從犯和教唆犯。有關(guān)正犯與共犯的區(qū)分問題，在我國的刑法理論界，有規(guī)范性實(shí)行行為說和實(shí)質(zhì)客觀說之爭，雖然重要作用說具有相對(duì)合理性，但是，在共犯論體系不同的語境之下，探討兩者的區(qū)分，可謂無奈之舉。這一問題的根本解決，最好是在修訂刑法條文時(shí)，規(guī)定相關(guān)條款。

限制正犯;形式客觀;重要作用;明文規(guī)定

一、引言

德、日、韓等大陸法系國家的共犯論體系是以正犯為中心建立起來的，“共犯是以正犯為其前提的概念。”*[韓]裴鍾大.刑法總論第8版[M].弘文社,2005.561.刑法以分工分類法對(duì)共同犯罪的參與人進(jìn)行分類，正犯不僅是其中的核心概念，也是共同犯罪定罪、量刑的中心*德國刑法第25條規(guī)定：自己實(shí)施犯罪，或通過他人實(shí)施犯罪的，依正犯論處。數(shù)人共同實(shí)施犯罪的，均依正犯論處(共同正犯)。第26條規(guī)定：故意唆使他人故意實(shí)施違法行為的是教唆犯。對(duì)教唆犯的處罰與正犯相同。第27條規(guī)定：對(duì)他人故意實(shí)施的違法行為故意予以幫助的，是幫助犯。對(duì)幫助犯的處罰參照正犯的處罰，并依第49條第1款減輕其刑罰。日本刑法第60條規(guī)定：二人以上共同實(shí)行犯罪的，都是正犯。第61條規(guī)定：教唆他人實(shí)行犯罪的，判處正犯的刑罰。教唆教唆犯的，與前項(xiàng)同。第62條規(guī)定：幫助正犯的，是從犯。教唆從犯的，判處從犯的刑罰。第63條規(guī)定：從犯的刑罰，按照正犯的刑罰予以減輕。韓國刑法第30條規(guī)定：兩人以上共同犯罪的，各以該罪的正犯處罰。第31條規(guī)定：教唆他人犯罪與實(shí)行犯者，處罰相同。第32條規(guī)定：幫助他人犯罪的，以從犯處罰。。俠義共犯之教唆犯和幫助犯，基本上都要依據(jù)正犯的成立而確定其各自的刑罰。因此，在共犯論中，最基本的問題便是怎樣區(qū)別正犯和共犯。如果不能確定兩者的關(guān)系，不僅無法解決共犯成立時(shí)對(duì)正犯的從屬性、獨(dú)立性問題，也無法區(qū)分共同正犯、間接正犯和從犯、教唆犯。長期以來，在大陸法系這些國家的刑法理論中，有關(guān)怎樣區(qū)分正犯與共犯，之所以出現(xiàn)諸家爭論不已、學(xué)說林立的局面，其緣由正在于此。

在我國刑法和刑法理論中，并沒有正犯概念，我國刑法將參與共同犯罪的行為人分為組織犯、主犯、從犯、脅從犯和教唆犯。其中，主犯、從犯和脅從犯*我國刑法第28條規(guī)定：對(duì)于被脅迫參加犯罪的，應(yīng)當(dāng)按照他的犯罪情節(jié)減輕處罰或者免除處罰。根據(jù)這一規(guī)定，在我國的刑法理論界，主流觀點(diǎn)認(rèn)為：“我國刑法楊上述兩種分類法之長，避其之短，在共同犯罪人的分類上，在按共同犯罪人在共同犯罪中的作用將其分為主犯、從犯、脅從犯的同時(shí)，又根據(jù)共同犯罪人的分工標(biāo)準(zhǔn)，劃分出教唆犯?！?參見趙秉志.刑法新教程[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2001.247.)也有觀點(diǎn)認(rèn)為，“我國刑法對(duì)共同犯罪人的分類是以犯罪分子在共同犯罪中的作用為主要標(biāo)準(zhǔn)的，主犯、從犯、脅從犯，其在共同犯罪中的作用呈現(xiàn)出一種遞減的趨勢。脅從犯之所以應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰，不僅僅在于他是被脅迫參加犯罪的，更重要的是他在共同犯罪中的作用比較小?！?參見陳興良.共同犯罪論[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2006.210.)問題是，被脅迫而參加犯罪的人能否在共同犯罪中起主要作用？另外，“刑法上的被脅迫，是一種具有特殊法律性質(zhì)的事由。與一般的犯罪行為不同，因受到人的威脅而實(shí)施客觀上侵害法益的行為，并不是完全出自自我意志。由于行為的產(chǎn)生系受到他人的暴力威脅，因此，體現(xiàn)在其行為的意志之上，就重疊著其他人意志的影響和控制。正因?yàn)槿绱?，被脅迫而實(shí)施的行為，不能作為一般的犯罪行為簡單地給予否定評(píng)價(jià)和譴責(zé)。”(參見孫立紅.刑法被脅迫行為研究[M].北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2010.1.)有關(guān)這一問題，目前在我國的刑法理論界缺乏關(guān)注，有必要系統(tǒng)、深入的研究。是根據(jù)作用分類法分類的結(jié)果，組織犯、教唆犯則是根據(jù)分工分類法分類出的結(jié)論。在上述分類中，主犯概念是我國共犯論體系中的核心。需要注意的是，我國刑法沒有正犯概念并不等于刑法理論和司法實(shí)踐中不存在正犯問題。主犯、從犯、脅從犯這一立法形式區(qū)分了參與共同犯罪的行為人的作用大小以及量刑問題，但是，未能解決參與共同犯罪的行為人的分工定性問題；教唆犯的立法規(guī)定又要求必須從理論和實(shí)踐上分清教唆犯、幫助犯，即共犯和正犯之間的界限，否則既影響教唆犯本身的認(rèn)定，針對(duì)教唆犯之外的其他參與共同犯罪的行為人是“什么犯”，或者說“共同犯罪中的活動(dòng)屬于何種性質(zhì)”也無法予以回答。因此，準(zhǔn)確界定正犯與共犯，直接關(guān)系到刑法正義理念的彰顯、構(gòu)成要件理論本身的維護(hù)和發(fā)展、共同犯罪中不同參與者的定位以及刑罰調(diào)配等一系列重要問題，尤其能夠使我國刑法對(duì)共同犯罪相關(guān)問題的研究精致化*劉艷紅.論正犯理論的客觀實(shí)質(zhì)化[J].中國法學(xué),2011,(4):78.。但是，長期以來，我國的刑法理論僅僅注意到主犯、從犯的分類價(jià)值，卻未能認(rèn)識(shí)到正確區(qū)分正犯與共犯的重要性和實(shí)際意義，刑法理論界開始關(guān)注這一問題不過是近年來的事情，雖然有不同的主張，但仍然缺乏系統(tǒng)、深入的研究。

二、正犯概念

正犯，顧名思義，應(yīng)該是指真正的犯罪人。在刑法意義上，真正的犯罪人應(yīng)該是對(duì)犯罪結(jié)果負(fù)完全責(zé)任的人。那么，究竟誰是應(yīng)該對(duì)犯罪結(jié)果負(fù)完全責(zé)任的真正犯罪人？有關(guān)這一問題，最簡潔的回答恐怕就是“造成犯罪結(jié)果的人”。而“犯罪結(jié)果又是什么？”在罪刑法定原則前提之下，“造成犯罪結(jié)果”即等于“實(shí)現(xiàn)法定構(gòu)成要件”，因此，所謂“真正犯罪人”，只能理解為“實(shí)施法定犯罪構(gòu)成要件行為的人?！痹趩为?dú)犯的情形下，實(shí)施殺人行為、盜竊行為者就是“實(shí)施法定犯罪構(gòu)成要件行為的人”，這一點(diǎn)不難理解。但是，在數(shù)人共同參與犯罪的情形下，比如，當(dāng)有人抓住被害人，有人堵住門口防止被害人逃脫，有人用刀刺傷被害人的心臟，是不是除被害人之外，均屬于“實(shí)施法定犯罪構(gòu)成要件行為的人呢？”*許玉秀.當(dāng)代刑法思潮[M].北京：中國民主法制出版社，2005.548.在共同犯罪的情形下，就有必要界定誰是正犯？因?yàn)榇_定了正犯，共犯的界定就會(huì)相對(duì)容易。有關(guān)正犯概念，在大陸法系的刑法理論界，有統(tǒng)一正犯、擴(kuò)張正犯、限制正犯概念之爭。

(一)統(tǒng)一正犯概念(單一正犯概念、體系)

統(tǒng)一正犯概念(Einheitst?terbegriff)，又稱包括性正犯概念(umfassender T?terbegriff)，這一概念雖然有悠久的歷史，在德國圈的刑法中得以使用卻是二戰(zhàn)后的事情。在日本的刑法理論界，一般將其作為共犯立法形式的一種加以說明。所謂以統(tǒng)一正犯概念進(jìn)行的立法例，采用的是“不問參與犯罪的形式如何，只要是參與了犯罪的人，都是正犯”*[日]齊藤金作.有關(guān)共犯之立法[J].早稻田法學(xué),第33卷第3、4合并號(hào)，第185頁以下.這一立法形式。即“傳統(tǒng)的共犯理論區(qū)分了正犯和共犯。以正犯為基礎(chǔ)，對(duì)正犯進(jìn)行教唆或者幫助的則作為共犯，對(duì)共犯所處刑罰準(zhǔn)以正犯的刑罰，或者相對(duì)于正犯的刑罰加以減輕”。與此相對(duì)，所謂統(tǒng)一正犯概念，則“將給犯罪的成立提供了條件的人都理解為正犯者，并不看重各個(gè)正犯者的行為是直接實(shí)施了犯罪還是實(shí)施了教唆或者幫助等行為形態(tài)的區(qū)別，而是就各正犯者的行為個(gè)別地、獨(dú)立地論及其犯罪的成立，應(yīng)該對(duì)其適用法律關(guān)于犯罪所規(guī)定的刑法之理論。”*[日]木村龜二.包括性正犯者概念之比較法意義[A].犯罪論的新構(gòu)造(下)[C].東京：有斐閣,1968.395頁以下.根據(jù)這一定義，統(tǒng)一正犯概念包括以下內(nèi)容：(1)給犯罪成立提供了條件的人都是正犯者；(2)不重視行為在形態(tài)上的區(qū)別；(3)關(guān)于犯罪的成立，要針對(duì)各個(gè)正犯者的行為分別加以討論；(4)對(duì)各個(gè)正犯者適用同一的法定刑；⑸根據(jù)分擔(dān)的程度、性質(zhì)來量定刑罰，是統(tǒng)一正犯概念的特色*[日]高橋則夫.共犯體系和共犯理論[M].馮軍,毛乃純譯.北京：中國人民大學(xué)出版社，2010.6.。

有關(guān)統(tǒng)一正犯概念，基于各國法律規(guī)定的差異，以及據(jù)以闡釋的理論構(gòu)造的不同，表現(xiàn)形式有所不同。主要有形式性統(tǒng)一正犯概念、功能性統(tǒng)一正犯概念和限制性統(tǒng)一正犯概念。

所謂形式性單一正犯概念，是指對(duì)全部犯罪形式進(jìn)行法條上的統(tǒng)一化，不僅在構(gòu)成要件符合性層面放棄其概念、范疇的區(qū)別，進(jìn)而還放棄對(duì)特定犯罪形式價(jià)值上的區(qū)分，依此對(duì)所有的正犯都采取“同等對(duì)待”的處罰原則，即適用同一法定刑體系。意大利、巴西刑法典就屬于這種類型。比如，意大利刑法典第110條規(guī)定：“當(dāng)數(shù)人共同實(shí)施同一犯罪時(shí)，對(duì)于他們當(dāng)中的每一人，均處以法律為該犯罪規(guī)定的刑罰，以下各條另有規(guī)定者除外?！?/p>

在這種正犯體系的架構(gòu)之下，并不重視行為人參與形態(tài)的區(qū)別，而是所有指向構(gòu)成要件結(jié)果的能夠想到的所有的參與形式，都屬于正犯范疇，并且在本質(zhì)上都具有同等價(jià)值，從而，在處罰上都應(yīng)該采取“同等對(duì)待”的原則，即適用同一法定刑。不僅如此，在該體系看來，傳統(tǒng)正犯、共犯體系下的共同正犯、同時(shí)犯、間接正犯、教唆犯、幫助犯這些概念，被認(rèn)為都完全違反了形式性統(tǒng)一正犯體系的目的，并妨礙其實(shí)施，因此，都是純屬多余的概念。由于該體系將正犯、共犯體系下各種類型，都改變?yōu)閱我坏母拍?、單一的類型，即改變?yōu)閺V義的“正犯”概念*柯耀程.變動(dòng)中的刑法思想[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2003.190.。

所謂功能性統(tǒng)一正犯概念，是指一方面放棄了對(duì)特定的犯罪形式進(jìn)行價(jià)值上的級(jí)別區(qū)分，另一方面卻維持了其概念性、類型性區(qū)別。雖然從概念上對(duì)各個(gè)犯罪形式進(jìn)行了區(qū)別，但是，仍然可以說該概念屬于統(tǒng)一正犯概念。其原因在于，在價(jià)值上、本質(zhì)上、責(zé)任上，各種犯罪形式都是同等的正犯類型，并使其與同一法定刑相關(guān)聯(lián)。采取這種概念體系的主要有奧地利、挪威、丹麥等國家。比如，奧地利刑法第12條規(guī)定：“自己實(shí)施應(yīng)受刑罰處罰的行為，或者通過他人實(shí)施應(yīng)受刑罰處罰的行為，或者為應(yīng)受刑罰處罰的行為的實(shí)施給予幫助的，均是正犯?！?/p>

在功能性統(tǒng)一正犯概念體系看來，使用與法定構(gòu)成要件的記述(法律上的文言)相適應(yīng)的方法充足了構(gòu)成要件的人是直接正犯；使用其他方法參與構(gòu)成要件的實(shí)現(xiàn)的人是“間接正犯”，根據(jù)其現(xiàn)象形態(tài)，又可以把“間接正犯”細(xì)分為誘發(fā)正犯和援助正犯，前者是指支配他人的人，后者是指其他作貢獻(xiàn)的人。也就是說，“正犯、共犯區(qū)分體系下的教唆犯、幫助犯，在功能性統(tǒng)一正犯體系中，則分別屬于誘發(fā)正犯、援助正犯的范疇，盡管如此，兩者之間仍然存在本質(zhì)的區(qū)別。”*[日]高橋則夫.共犯體系和共犯理論[M].馮軍,毛乃純譯.北京：中國人民大學(xué)出版社，2010.22頁以下.

限制性統(tǒng)一正犯概念，由Burgstaller所主張，與功能性統(tǒng)一正犯概念體系一樣，限制性統(tǒng)一正犯概念體系，同樣主張根據(jù)犯罪形式的形態(tài)不同，將正犯類型化為直接正犯、間接正犯、誘發(fā)正犯和援助正犯，并使所有的正犯類型都與同一的法定刑相關(guān)聯(lián)，即都適用同一的法定刑，也正是在此限度內(nèi)，該體系被歸屬為統(tǒng)一正犯概念體系。

限制性統(tǒng)一正犯概念雖然基于上述理由被歸屬于統(tǒng)一正犯體系，但是，在理論的內(nèi)部結(jié)構(gòu)上，該體系則明顯偏離了統(tǒng)一正犯概念體系的理論架構(gòu)，與正犯、共犯區(qū)分體系具有更多的相近性。詳言之，根據(jù)限制性統(tǒng)一正犯體系，第一，雖然也將正犯類型化為直接正犯、間接正犯、誘發(fā)正犯和援助正犯，但是，針對(duì)各正犯類型的界限，與功能性統(tǒng)一正犯體系僅僅借助法律所規(guī)定的“文言”為標(biāo)準(zhǔn)來界定不同，而是采取按照犯罪事實(shí)支配的標(biāo)準(zhǔn)來界定。根據(jù)該體系，直接正犯就是具有行為支配的人。不過，值得注意的是，該體系下的直接正犯的范圍，不僅包括傳統(tǒng)意義上的直接正犯，而且還將正犯、共犯區(qū)分體系下間接正犯作為第二次的直接正犯涵括其中，不具有行為支配的人則被稱為誘發(fā)正犯和援助正犯。另外，該體系還使用了共同正犯的概念，其所指的就是具有共同的行為支配的人。第二，各個(gè)正犯類型并不表明同一的法律無價(jià)值的內(nèi)容，而是具有不同的價(jià)值。第三，承認(rèn)誘發(fā)正犯和援助正犯具有限制從屬性，即只有在直接正犯實(shí)現(xiàn)了符合構(gòu)成要件、違法而且故意的實(shí)行行為的場合，它們才受處罰*[日]高橋則夫.共犯體系和共犯理論[M].馮軍,毛乃純譯.北京：中國人民大學(xué)出版社，2010.40頁以下.。

(二)擴(kuò)張正犯概念

擴(kuò)張正犯概念曾經(jīng)流行于上個(gè)世紀(jì)30年代的德國刑法學(xué)界，為德國帝國法院所采行，在學(xué)說上，雖然擴(kuò)張正犯概念與限制正犯概念是爭論的焦點(diǎn)，但支持?jǐn)U張正犯概念的Eb·Schmidt和Mezger都是當(dāng)時(shí)的有力學(xué)者。其中，Eb·Schmidt倒是不再單純地倚靠因果理論而強(qiáng)調(diào)法益受害的結(jié)果。他認(rèn)為因果關(guān)系只是刑法運(yùn)作的前提，只是表現(xiàn)條件和結(jié)果之間的必然關(guān)系，所有條件和結(jié)果之間的關(guān)系既然都是必然的，就是等價(jià)的，因此，無法借由因果關(guān)系區(qū)分正犯和共犯。于是他嘗試從刑法的評(píng)價(jià)觀點(diǎn)界定正犯。Eb·Schmidt所提出來的評(píng)價(jià)要素是法益受害的結(jié)果，因?yàn)樾谭ㄉ嫌幸饬x的評(píng)價(jià)觀點(diǎn)，就是侵害法益的實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件，凡是使構(gòu)成要件實(shí)現(xiàn)，因而違法且有責(zé)地造成法益受侵害的人，就是正犯。也就是說，對(duì)構(gòu)成要件結(jié)果賦予任何條件的人，包括親自實(shí)施構(gòu)成要件的人，利用他人為工具而實(shí)施的人，促使他人實(shí)施構(gòu)成要件的人，以及協(xié)助他人實(shí)施構(gòu)成要件的人，都是正犯。Eb·Schmidt的說法看起來像是借由構(gòu)成要件定義擴(kuò)張的正犯概念，其實(shí)，他強(qiáng)調(diào)法益的受害結(jié)果，只是借著法益受害的概念，賦予純粹邏輯形式的因果關(guān)系以評(píng)價(jià)的色彩，也就是說明因果關(guān)系作為刑法歸責(zé)的前提，它的實(shí)質(zhì)法理依據(jù)在于侵害法益，在界定正犯范圍時(shí)，所依據(jù)的仍然是因果關(guān)系條件理論，因?yàn)橹灰獙?duì)法益受害結(jié)果有貢獻(xiàn)，不管那一種貢獻(xiàn)，皆為正犯，這正是法益侵害流程中各個(gè)因素等價(jià)的意思*許玉秀.當(dāng)代刑法思潮[M].北京：中國民主法制出版社，2005.570.571.。

擴(kuò)張正犯概念明顯地與德國現(xiàn)行法律規(guī)定不相容，與統(tǒng)一正犯概念相同，用因果的法益侵害取代構(gòu)成要件的關(guān)聯(lián)性，和罪刑法定原則下的規(guī)范性正犯概念不符，因此，被多數(shù)德國學(xué)說所排斥。既然非親自實(shí)施的教唆犯和幫助犯，對(duì)最后的結(jié)果而言，都是不能想象其不存在的原因，因而具有正犯性質(zhì)，法律上所規(guī)定的教唆或幫助行為，即被解釋成把正犯當(dāng)共犯處罰的“限制刑罰事由”。但是，其實(shí)在親手犯和身份犯，依據(jù)擴(kuò)張正犯概念，對(duì)實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件的結(jié)果有因果貢獻(xiàn)的非身份犯，因?yàn)椴痪邆渖矸荩荒艹闪椭?，處罰這種幫助行為卻并不是“限制刑罰”，反而是在“擴(kuò)張刑罰”。*許玉秀.當(dāng)代刑法思潮[M].北京：中國民主法制出版社，2005.570.571.

在德國、日本、韓國等區(qū)分制下的國家和地區(qū)，擴(kuò)張正犯概念是為解決限制正犯概念之下間接正犯無法入罪而出現(xiàn)的(尤其是在極端從屬性立場上)。在既有限制正犯概念之立法模式下，擴(kuò)張正犯概念論者首先從解釋論出發(fā)，以期運(yùn)用擴(kuò)張正犯概念思維對(duì)條文予以解讀。在合理地解決間接正犯這一難題后，卻發(fā)現(xiàn)在既有條文規(guī)定模式下，理論邏輯和條文規(guī)定發(fā)生沖突。部分學(xué)者繼續(xù)堅(jiān)持?jǐn)U張正犯思維，并力圖對(duì)現(xiàn)實(shí)的條文規(guī)定做修正。但這一主張卻始終未能成為主流，在當(dāng)今之德國、日本、韓國、我國臺(tái)灣等國家和地區(qū)，限制正犯概念毫無疑問仍然屬于通說。反之，借20世紀(jì)前半期立法思潮影響，擴(kuò)張正犯概念思維在意大利、挪威、丹麥等國卻獲得統(tǒng)治性地位，由于并無實(shí)定法現(xiàn)實(shí)條文規(guī)定的羈絆，擴(kuò)張正犯概念思維始大獲異彩。同時(shí)，教唆犯、幫助犯作為刑罰限制事由這一不得已而存在之主張方被去除，終于衍生出統(tǒng)一正犯概念體系。由此可見，擴(kuò)張正犯概念為理論之基本預(yù)設(shè)，在區(qū)分制國家以刑法解釋論的面貌出現(xiàn)，并伴生刑罰限制事由這一屈從于解釋論之名詞，因此，始終伴隨著邏輯上的不徹底性*任海濤.共同犯罪立法模式比較研究[M].長春：吉林大學(xué)出版社，2011.23.。

(三)限制正犯概念

限制正犯概念為德國、日本、韓國、我國臺(tái)灣地區(qū)的刑法所采行。這種正犯概念其實(shí)是從立法例發(fā)展出來，從而能和構(gòu)成要件理論緊密配合。嚴(yán)格意義上的限制正犯概念，是以親自實(shí)施構(gòu)成要件之人為正犯，如果僅僅對(duì)于構(gòu)成要件的實(shí)施具有因果關(guān)系，而非親自實(shí)施者，不能稱為正犯。教唆行為和幫助行為既非構(gòu)成要件行為，教唆犯和幫助犯并沒有親自實(shí)施構(gòu)成要件，因此，不屬于正犯。采限制正犯概念，必然產(chǎn)生區(qū)分正犯和教唆犯、幫助犯的結(jié)論。

明文規(guī)定構(gòu)成要件類型是罪刑法定原則的要求，如果貫徹“實(shí)施構(gòu)成要件者方予處罰”的本旨，則教唆與幫助皆無處罰依據(jù)，然而，立法例上始終有處罰教唆和幫助的規(guī)定，因此，這種處罰規(guī)定是擴(kuò)張刑罰的表現(xiàn)，教唆和幫助在這種概念之下即被稱為“擴(kuò)張刑罰事由”。如果將正犯的定義，限定于嚴(yán)格的親手犯意義之下，則共同正犯與間接正犯，顯然亦皆非正犯。但是，共同正犯為多數(shù)立法例所規(guī)定，而間接正犯或者已有立法明文(例如德國刑法§251)，或者為學(xué)理及司法實(shí)踐所承認(rèn)(日本、韓國、我國臺(tái)灣地區(qū)等)。因此，現(xiàn)行的限制正犯概念，并非最嚴(yán)格意義下的概念，凡是親自或利用他人或與他人共同實(shí)施構(gòu)成要件之人，都是正犯。這種不限于親自使構(gòu)成要件實(shí)現(xiàn)的正犯概念，受到實(shí)質(zhì)客觀論的影響*許玉秀.當(dāng)代刑法思潮[M].北京：中國民主法制出版社，2005.569.。

(四)我國共犯論體系之歸屬

有關(guān)我國共犯論體系的歸屬，即從解釋論的視角來看，我國刑法所規(guī)定的共犯體系究竟屬于哪一種共犯論體系，在我國的刑法理論界，近幾年開始得到重視，學(xué)界有統(tǒng)一(單一)正犯概念體系說和正犯、共犯區(qū)分體系說之爭。

主張統(tǒng)一正犯概念體系說的理由是：第一，我國現(xiàn)行刑法延續(xù)的是以《唐律》為代表的傳統(tǒng)共同犯罪立法模式，其核心是“共犯罪分首從”；第二，我國現(xiàn)行刑法上，并不存在一個(gè)作為二元參與體系之核心的“正犯”概念；第三，即使承認(rèn)我國刑法上存在正犯與共犯的區(qū)分，也與二元體系下區(qū)分完全不同，因?yàn)?，在我國正犯與共犯不法內(nèi)涵是相等的，其具體的不法程度的高低通過認(rèn)定主犯和從犯來解決；第四，即使承認(rèn)“正犯”概念，采取徹底的形式客觀說也不會(huì)有任何問題，因?yàn)?，我國刑法上“正犯”和量刑是分離。因此，我國刑法不屬于二元參與體系，而屬于單一正犯體系*江溯.犯罪參與體系研究[M].北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2010.243頁以下.。

與此相反，主張正犯、共犯區(qū)分體系說的根據(jù)是：第一，從整體來看，單一正犯體系需要在刑法中明示對(duì)所有的犯罪人同等對(duì)待，或?qū)λ械膮⑴c人，原則上處以相同的刑罰，這是單一正犯體系最基本的特征。如果我國采取單一的正犯體系，不可能連單一正犯體系最基本的特征都不進(jìn)行規(guī)定。第二，從具體規(guī)定來看，我國刑法中所說的“組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)”，就是對(duì)共犯行為方式的規(guī)定，而絕不能理解成單一正犯體系的規(guī)定方式。進(jìn)一步來說，我國刑法是在區(qū)分不同犯罪人的前提下，對(duì)共同犯罪人所作的分類，與傳統(tǒng)的二元參與體系的區(qū)別僅僅在于分類方式的不同。根本不具備單一正犯體系所特有的將犯罪人同等對(duì)待，而只是在內(nèi)部進(jìn)行區(qū)分的特征。第三，我國刑法理論中的通說認(rèn)為，對(duì)共同犯罪人的分類存在分工分類法和作用分類法，這兩種分類法是并列關(guān)系。如果認(rèn)為采取分工分類法就是二元參與體系，接受作用分類法就是單一正犯體系，就否定了作用分類法在區(qū)分共犯人上的功能，兩種分類法之間的并列關(guān)系就被否定了*劉斯凡.共犯界限論[M].北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2011.19頁以下.。

本文認(rèn)為，我國的共同犯罪論體系，既不同于單一正犯體系，也不同于正犯、共犯區(qū)分體系。正如有觀點(diǎn)所指出的那樣，西方歷史上共同犯罪理論萌生于中世紀(jì)意大利刑法學(xué)家對(duì)犯罪構(gòu)成要件的解釋。凡是充足構(gòu)成要件的是正犯(實(shí)行犯)，除此以外的是共犯(教唆犯和幫助犯)。因此，通觀大陸法系各國的共同犯罪理論，基本上是沿著正犯與共犯兩條線索建立起來的。因而，理解正犯與共犯的關(guān)系，就成為揭示共同犯罪性質(zhì)的關(guān)鍵。關(guān)于正犯與共犯的關(guān)系，在刑法理論上出現(xiàn)過五花八門的學(xué)說，主要是存在共犯從屬性與共犯獨(dú)立性的聚訟。我國刑法否定了區(qū)分正犯與共犯的共同犯罪理論的傳統(tǒng)格局，建立了統(tǒng)一的共同犯罪的概念。但我國刑法中的共同犯罪，從構(gòu)成要件來分析，仍然存在符合刑法分則規(guī)定的構(gòu)成要件的實(shí)行犯與在刑法分則規(guī)定的構(gòu)成要件的基礎(chǔ)上刑法總則加以補(bǔ)充規(guī)定的非實(shí)行犯(包括組織犯、教唆犯和幫助犯)的區(qū)別。因此，確立實(shí)行犯與非實(shí)行犯的關(guān)系，對(duì)于認(rèn)識(shí)我國刑法中的共同犯罪的性質(zhì)具有重要意義?！覈谭P(guān)于共同犯罪的立法規(guī)定，以統(tǒng)一的共同犯罪概念為基礎(chǔ)，采用作用分類法為主的共同犯罪人的分類方法，在很大程度上偏離了德日刑法學(xué)傳統(tǒng)的關(guān)于共犯的立法格局，甚至與《蘇俄刑法典》關(guān)于共同犯罪的規(guī)定也已經(jīng)存在重大差別。在這種情況下，若不采用德日關(guān)于共犯的理論加以補(bǔ)救，則司法上的許多難題是難以解決的。例如，間接正犯、片面共犯、身份犯的共犯等問題*陳興良.刑法的知識(shí)轉(zhuǎn)型(學(xué)術(shù)史)[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2012.451.。

三、正犯與共犯之區(qū)別基準(zhǔn)

(一)中外學(xué)說概觀

1.形式客觀說

形式客觀說(實(shí)行行為說)(formal-objektive Theorie)認(rèn)為，以自己的身體的動(dòng)與靜實(shí)施符合基本構(gòu)成要件的實(shí)行行為的人是正犯，用符合修正的構(gòu)成要件的教唆行為、幫助行為對(duì)正犯的實(shí)行行為進(jìn)行參與的人，則屬于共犯。也就是說，完全或者部分實(shí)施構(gòu)成要件所規(guī)定的行為的，均屬于正犯，實(shí)施構(gòu)成要件以外之行為的，均為共犯?！靶问娇陀^說受到Birkmeyer 的推促，以及Beling、M·E·Mayer和V·Liszt等人的發(fā)展，在1915年至1933年間成為學(xué)理以及實(shí)務(wù)上判斷參與形態(tài)的主要見解?！?柯耀程.變動(dòng)中的刑法思想[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2003.159.這種學(xué)說的理論依據(jù)是：采取這種標(biāo)準(zhǔn)，即符合構(gòu)成要件理論，不僅有利于限制正犯的范圍，也有利于實(shí)現(xiàn)刑法的人權(quán)保障機(jī)能。不過，這種主張面臨的最大難題是間接正犯。由于間接正犯是利用他人實(shí)施犯罪行為，而沒有親手實(shí)施符合構(gòu)成要件的行為，根據(jù)這種主張理應(yīng)成立共犯，但這一結(jié)論并不妥當(dāng)。因此，主張這種學(xué)說的學(xué)者不得不想方設(shè)法說明間接正犯的正犯性。比如，部分學(xué)者認(rèn)為，針對(duì)實(shí)行行為應(yīng)當(dāng)進(jìn)行規(guī)范性、整體性評(píng)價(jià)，那么，間接正犯也屬于正犯*[日]大塚仁.刑法概說(總論)(第3版)[M].東京：有斐閣，1997.266.。

2.實(shí)質(zhì)客觀說

實(shí)質(zhì)客觀說(material-objektive Theorie)是為克服形式客觀說的缺陷而出現(xiàn)的學(xué)說。不過，其中的“實(shí)質(zhì)”究竟指的是什么，并沒有達(dá)成共識(shí)，因而在其內(nèi)部，有不同的主張。其中，重要作用說認(rèn)為，從實(shí)質(zhì)上看，針對(duì)結(jié)果的發(fā)生起重要作用的就是正犯，反之則是共犯。這種學(xué)說認(rèn)為，形式客觀說一方面強(qiáng)調(diào)構(gòu)成要件所具有的定型性，另一方面又?jǐn)U張構(gòu)成要件，或者從整體上認(rèn)定構(gòu)成要件符合性，這是自相矛盾的，而且使構(gòu)成要件的定型性失去意義。因此，應(yīng)當(dāng)用實(shí)質(zhì)性觀點(diǎn)考慮正犯和共犯的區(qū)別。比如，平野龍一教授認(rèn)為，針對(duì)正犯和共犯的區(qū)別基準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)從實(shí)質(zhì)上考察，即行為人針對(duì)犯罪的完成是否“在實(shí)質(zhì)上起到必要的或重要的作用。”*[日]平野龍一.刑法總論Ⅱ[M].東京：有斐閣，1975.398.平野龍一教授的這一倡導(dǎo)得到了西原春夫、立石二六、大谷實(shí)等學(xué)者的支持。比如，正犯是指在犯罪中起重要作用的人的“重要作用說”是妥當(dāng)?shù)?。如果可能的話，正犯概念最好?yīng)當(dāng)盡可能形式化、明確化，在此意義上說，限制正犯概念是出色的。但是，在當(dāng)前復(fù)雜的理論狀況下，限制正犯概念的結(jié)論是僵硬的，不具有實(shí)踐性。在界定正犯概念時(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)各種實(shí)際情況，進(jìn)行實(shí)質(zhì)性考察?！爸匾饔谩笔且?guī)范性要素，因此，不可避免地要介入法官的價(jià)值判斷。但是，在目前的刑法學(xué)中，存在相當(dāng)多問題必須進(jìn)行實(shí)質(zhì)性考慮，比如，間接正犯、實(shí)行的著手、原因自由行為等。根據(jù)實(shí)質(zhì)客觀說，在界定正犯概念時(shí)也采取這種見解是符合實(shí)際情況的。根據(jù)這一立場，教唆犯、幫助犯因?yàn)闆]有起重要作用而成為狹義共犯*[日]立石二六.刑法總論[M].東京：成文堂，1999.278頁以下.。本文基本傾向于這種主張。必要性說(Theorie der Notwendigkeit)認(rèn)為，凡是對(duì)于犯罪事實(shí)屬于不可或缺的加功者，就是正犯，其余皆為共犯；所謂不可或缺的加功者，是指如果沒有其加功，則無由發(fā)生犯罪事由。遺憾的是，對(duì)于“不可或缺”的認(rèn)定仍然是難題；關(guān)于正犯與間接正犯、教唆犯的區(qū)分，該說也可能得出不合理的結(jié)論。同時(shí)性說(Theorie der Glrichzeitlichkeit)主張，在犯罪行為(實(shí)行行為)之同時(shí)對(duì)于該犯罪事實(shí)予以加功者，屬于正犯，在犯罪行為之前予以加功者，屬于共犯。該說雖然提供了非常明確、易于認(rèn)定的基準(zhǔn)，但是，這種學(xué)說既不能解釋間接正犯，也不能解釋事中幫助犯。優(yōu)勢說(Theorie der über-ordnung)認(rèn)為，共同正犯和共犯的最大區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)為，正犯對(duì)于犯罪事實(shí)具有優(yōu)勢關(guān)系，而共犯所加功的犯罪事實(shí)僅為附屬之部分?？上У氖牵绾螀^(qū)分優(yōu)勢與附屬，是一個(gè)更為棘手的問題*柯耀程.變動(dòng)中的刑法思想[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2003.159.161.。

3.主觀說

主觀說以因果關(guān)系論中的條件說為基礎(chǔ)，主張針對(duì)構(gòu)成要件的結(jié)果設(shè)定條件的人，都是對(duì)結(jié)果設(shè)定原因的人，所有的條件都是原因，所有的條件均屬等價(jià)，因此，從因果關(guān)系的視角來看，不可能區(qū)分正犯與共犯，只能從主觀方面來尋找二者的區(qū)別。在主觀說的內(nèi)部，又有故意理論和利益理論的對(duì)立。故意理論認(rèn)為，區(qū)分正犯和共犯之主要標(biāo)準(zhǔn)，乃在于“意思”之特別形式，也就是參與者究竟系以正犯之意思，抑或是從犯之意思為行為之加功。利益理論則認(rèn)為，區(qū)分正犯和共犯之主要標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)在于針對(duì)結(jié)果利益究竟歸屬于誰：如將犯罪行為之實(shí)施視為自己之利益者，為正犯；反之，如視之為他人之利益而為之者，則為共犯。利益理論在其實(shí)質(zhì)內(nèi)容中，其實(shí)并未超出故意理論的范圍，向來均將之視為故意理論的補(bǔ)充理論*柯耀程.變動(dòng)中的刑法思想[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2003.159.161.。

主觀說在德國刑法學(xué)家Buri的極力倡導(dǎo)下，德國法院于1871年以后采用意思說作為判決的依據(jù)，后來的聯(lián)邦法院判例中也采納了這一學(xué)說*陳家林.共同正犯研究[M].武漢：武漢大學(xué)出版社，2004.10.。在德國的司法實(shí)踐中，采納主觀說的最著名的兩個(gè)判例當(dāng)屬“浴缸案”*案情概要是：行為人應(yīng)其姐姐的要求，將其姐姐剛出生的非婚生子直接溺死在浴缸里。(參見[德]岡特·斯特拉滕韋特,洛塔爾·庫倫.刑法總論I—犯罪論[M].楊萌譯.北京：法律出版社，2006.290.)和“史達(dá)辛斯基案”(Staschinskyfall)*案情概要是：一名前蘇聯(lián)間諜按照上級(jí)命令，暗殺了兩名生活在西德的流亡政治家。(參見[德]岡特·特拉滕韋特,洛塔爾·庫倫.刑法總論I—犯罪論[M].楊萌譯.北京：法律出版社，2006.290.)。針對(duì)這兩個(gè)案件中的直接實(shí)施構(gòu)成要件的行為人，法院為了避免過于嚴(yán)苛的刑罰，根據(jù)主觀說分別認(rèn)定為殺嬰罪*原《德國刑法典》第217條規(guī)定的罪名，現(xiàn)已廢除。的幫助犯和謀殺罪的幫助犯，而均沒有認(rèn)定為謀殺罪的正犯。

4.行為支配說

行為支配說又稱犯罪事實(shí)支配說或犯罪支配說，其實(shí)，這些不同的名稱都是對(duì)德語Tatherrschaft的不同的翻譯，并沒有什么不同。文獻(xiàn)上顯示，最早使用“犯罪支配”這一用語的人是Hegler，但他認(rèn)為“犯罪支配”是罪責(zé)要素，人對(duì)犯罪的支配是刑事責(zé)任的前提條件，其地位如同責(zé)任能力、故意與過失。由此可以看到，Hegler并沒有用“犯罪支配”作為區(qū)分正犯、教唆犯和幫助犯的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。

最早使用“犯罪支配”用于界定正犯和共犯的學(xué)者是Bruns。Bruns在Hegler所提出的“犯罪支配”概念的基礎(chǔ)上，提出了“犯罪支配可能性”概念，并認(rèn)為正犯是建立在存在于行為本身的犯罪支配可能性上面。這一概念最初是為了解決著名的“雷雨案”，Bruns認(rèn)為閃電通常不至于殺死人，行為人的行為如果足以導(dǎo)致結(jié)果，才能對(duì)結(jié)果負(fù)責(zé)。依對(duì)客觀現(xiàn)象普遍的觀察，也就是依相當(dāng)規(guī)則，可以確定犯罪支配的可能性，才能認(rèn)為行為人支配了結(jié)果，是正犯。由此可見，Bruns的犯罪支配可能性，顯然是依附相當(dāng)理論而發(fā)展出來的，主要用來說明正犯的客觀可歸責(zé)性，對(duì)正犯與共犯的分界效果，是附帶產(chǎn)生的。

真正使得犯罪支配理論在參與論中發(fā)揮界分正犯與共犯之作用，應(yīng)當(dāng)歸功于Welzel的闡釋。Welzel對(duì)于犯罪支配理論，透過其目的行為論及所謂現(xiàn)代行為人概念，賦予其實(shí)質(zhì)性內(nèi)容。Welzel首先將正犯特征分為一般的正犯特征和特殊的正犯特征，一般的正犯特征，是全部構(gòu)成要件共通的正犯特征，Welzel將其定位為犯罪支配。特殊的正犯特征有目的犯中的目的，純正身份犯中的身份等。據(jù)此，在那些具有特殊的正犯特征的犯罪中，比如目的犯和純正身份犯，要成立正犯則不但需要具備犯罪支配，而且還要具備目的犯中的目的和純正身份犯中的身份，其中的目的和身份則成了構(gòu)成正犯的補(bǔ)充要素。其次，Welzel還將故意犯與過失犯作了嚴(yán)格的區(qū)分，并認(rèn)為對(duì)于故意犯和過失犯而言，一個(gè)共通的正犯概念是不存在的。針對(duì)過失犯而言，雖然多數(shù)行為人對(duì)發(fā)生結(jié)果共同加功，但由于所有的條件均等價(jià)，因此要對(duì)其界分正犯和共犯是不可能的。因此，對(duì)過失犯應(yīng)適用擴(kuò)張正犯概念。而在故意犯中，則可以根據(jù)“目的的犯罪支配”區(qū)分正犯和共犯，至于所謂“目的的犯罪支配”，是指“根據(jù)目的貫徹其意思決定”。據(jù)此，Welzel認(rèn)為，正犯是有目的的意識(shí)地制造犯罪現(xiàn)象，詳言之，即行為人在認(rèn)識(shí)自然的因果法則的基礎(chǔ)上，采取適當(dāng)?shù)氖侄魏托袨榉绞?，根?jù)一定的意圖，有目的地統(tǒng)制行為的發(fā)展，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)犯罪；共犯雖對(duì)自己的參與行為有犯罪支配，但對(duì)于構(gòu)成要件行為本身則否，因此，其并不具有“目的的犯罪支配”。共同正犯，是指數(shù)人有目的地，以相互交錯(cuò)的行為分擔(dān)方式共同作成行為決意，共同正犯只能是共同作成犯罪決意，并且因而都是犯罪支配的人。假如數(shù)人曾共同形成犯罪決意，在實(shí)現(xiàn)犯罪時(shí)，如果其中一人的行為只是支援性的行為，那么，只要實(shí)行行為同時(shí)是為了實(shí)現(xiàn)他參與作成的共同犯罪決意，即足以成立共同正犯。由此可見，Welzel的主張帶有德國帝國法院主觀說的色彩，Welzel也承認(rèn)其理論是主觀說的進(jìn)一步發(fā)展，但與主觀說不同的是，他特別強(qiáng)調(diào)“共同的犯罪決意”，而不是籠統(tǒng)的“正犯意思”。據(jù)此，也可以看出Welzel的觀點(diǎn)具有主觀化的傾向，因此，其理論又被稱為“主觀的目的行為支配人”。綜合Welzel的觀點(diǎn)，要成立正犯必須具備如下四個(gè)條件：其一，目的的行為支配；其二，客觀之行為人條件；其三，主觀之行為人條件；其四，親自實(shí)現(xiàn)犯罪事實(shí)。如果不能完全具備以上四個(gè)條件，則充其量只能成立共犯*許玉秀.當(dāng)代刑法思潮[M].北京：中國民主法制出版社，2005.576頁以下.柯耀程.變動(dòng)中的刑法思想[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2003.164頁以下.。

犯罪事實(shí)支配理論用作區(qū)分正犯與共犯的標(biāo)準(zhǔn)后，自從“二戰(zhàn)”后半個(gè)多世紀(jì)以來，犯罪支配理論是共犯與正犯理論的支柱，在共犯與正犯理論的發(fā)展過程中，犯罪支配理論像一條綿延不絕的磁鐵鏈，吸附了一大串對(duì)它感興趣的研究者，成為德國刑法學(xué)理上最重要的磁鐵鏈之一，并且至今仍然是磁場極強(qiáng)的磁鐵鏈。對(duì)“犯罪支配”的各種詮釋依然舊層出不窮。如今，犯罪支配理論已經(jīng)成為德國刑法理論的通說，這其中犯罪事實(shí)支配理論的集大成者Roxin的貢獻(xiàn)可謂居功至偉，在其著名的刑法學(xué)專論《正犯與犯罪支配中》，Roxin通過對(duì)構(gòu)成要件類型的考察，認(rèn)為從法理的、法律史的以及犯罪學(xué)的觀點(diǎn)，基本上可以將構(gòu)成要件分成兩大類，支配犯和義務(wù)犯。在此基礎(chǔ)上，Roxin提出了三種不同的正犯類型：支配犯、義務(wù)犯和親手犯。并認(rèn)為，刑法中所規(guī)定的犯罪大多數(shù)是支配犯，對(duì)其正犯性的說明，需要用犯罪事實(shí)支配理論來說明，而對(duì)于義務(wù)犯與親手犯，則不能適用犯罪事實(shí)支配理論，而需要用其他的理論來說明其正犯性*柯耀程.變動(dòng)中的刑法思想[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2003.579頁以下.。

Roxin進(jìn)而認(rèn)為，正犯是具體犯罪事實(shí)的核心角色(Zentalgestalt)，犯罪過程的關(guān)鍵人物(Schlüsselgigur)。Roxin同時(shí)指出，這個(gè)定義是界定正犯的指導(dǎo)概念，可以作為先于法律(在法律之前而不是法律上)的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，也可以作為區(qū)分正犯與共犯的法定評(píng)價(jià)依據(jù)。他還說，“犯罪事實(shí)支配”是一個(gè)開放性概念，即無法定義，只能描述，因?yàn)椴豢赡軐⑦@個(gè)概念的必要要素完整地表述出來，只能就各種可能的情況做相當(dāng)?shù)拿枋?。既然如此，就不可能產(chǎn)生一個(gè)普遍適用的原則，只能提出有彈性的規(guī)則，然后依各種不同情況而適用。換言之，只有憑借各種實(shí)現(xiàn)犯罪構(gòu)成要件的樣態(tài)，才能進(jìn)一步具體確定“犯罪事實(shí)支配”概念的內(nèi)涵。Roxin指出，核心角色由犯罪事實(shí)支配要素、特別義務(wù)之侵害及親手實(shí)施建構(gòu)而成。就故意犯而言，犯罪事實(shí)支配由三大支柱形成：一是行為支配(Handlungsherrschaft)，主要針對(duì)親手且具有目的性之構(gòu)成要件實(shí)現(xiàn)(單獨(dú)直接正犯)而言。即任何犯罪行為的實(shí)現(xiàn)，必然有行為支配存在；在數(shù)人參與犯罪時(shí)，其中實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件的人，必定有行為支配存在。二是意思支配(Willensherrschaft)，主要作為認(rèn)定間接正犯的標(biāo)準(zhǔn)。即如果參與者之間存在縱向的前后關(guān)系時(shí)，對(duì)于幕后者的參與形態(tài)，必須通過意思支配基準(zhǔn)來認(rèn)定。凡是事實(shí)情狀是借助強(qiáng)制、被利用者的錯(cuò)誤(即利用優(yōu)勢知識(shí))及組織機(jī)制所形成的，則幕后人具有意思支配，因而成為間接正犯。三是功能性支配(Funktionale Herrschaft)，主要是為了認(rèn)定共同正犯的犯罪事實(shí)支配的共同性。即在多數(shù)參與者之間，存在對(duì)等的橫向參與關(guān)系，如果功能性支配確立，則所有參與者皆為共同正犯。功能性支配表現(xiàn)為：在實(shí)行階段，對(duì)實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件提供了不可或缺的條件，換言之，就所實(shí)現(xiàn)的結(jié)果而言，共同的犯罪計(jì)劃是必要的；就實(shí)現(xiàn)共同的犯罪計(jì)劃的功能而言，能發(fā)揮功效的行為是重要的，而且是最具決定性的。也就是說，針對(duì)共同正犯而言，重要的是互相分工的共同作用，而不是行為對(duì)過程的主觀看法。根據(jù)Roxin的見解，共犯是相對(duì)于正犯的次要概念，屬于犯罪事實(shí)的邊緣角色(Randrolle)，共犯對(duì)于犯罪事實(shí)不具有支配性、不具有特別義務(wù)，而且并不親手實(shí)施構(gòu)成要件的行為。因此，只有存在實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件的主行為(Haupttat)，才能顯示出核心角色(正犯)，邊緣角色才能依附于主體。因此，不存在沒有正犯的共犯*柯耀程.變動(dòng)中的刑法思想[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2003.163頁以下.。 行為支配說是日本的少數(shù)說*[日]井田良.刑法總論的理論構(gòu)造[M].東京：成文堂，2006.295.， 在韓國則屬于多數(shù)說*[韓]裴鍾大.刑法總論第8版[M].弘文社,2005.565.。

(二)實(shí)質(zhì)客觀說(重要作用說)的相對(duì)合理性

1.形式客觀說、主觀說之缺陷

形式客觀說以構(gòu)成要件所描述的行為為基準(zhǔn)區(qū)分正犯和共犯，那么，究竟什么樣的行為屬于構(gòu)成要件所描述的行為呢？這一問題在一人單獨(dú)實(shí)施犯罪的情形下，恐怕不難理解。但是，在數(shù)人共同實(shí)施犯罪的情況下，并不容易確定。比如，在甲抱住被害人，乙拿刀刺向被害人的情形下，甲抱住被害人的行為究竟屬不屬于殺人罪構(gòu)成要件所描述的行為？如果嚴(yán)格解釋構(gòu)成要件所描述的行為的話，恐怕只有乙拿刀刺向被害人的行為才屬于殺人罪構(gòu)成要件所描述的行為。如果如此理解構(gòu)成要件所描述的行為的話，將會(huì)限制共同正犯的成立范圍，顯然不盡妥當(dāng)。如果不對(duì)構(gòu)成要件所描述的行為作上面那樣的嚴(yán)格解釋，那么，又該怎樣理解呢？形式客觀說本身并沒有給出明確的回答。由此可見，作為區(qū)分正犯和共犯的構(gòu)成要件所描述的行為顯然過于形式化，以此為基準(zhǔn)也難以合理地解決正犯和共犯的區(qū)分問題*王光明.共同實(shí)行犯研究[M].北京：法律出版社，2012.45.。

另外，由于形式客觀說要求必須親自實(shí)施完全或者至少一部分構(gòu)成要件的實(shí)行行為才能成立正犯，而間接正犯則是利用他人實(shí)施犯罪行為，本身則沒有親自實(shí)施符合構(gòu)成要件的實(shí)行行為，那么，根據(jù)該說間接正犯就無法成立，只能以共犯論處。事實(shí)上對(duì)于那些雖然沒有親自實(shí)施符合構(gòu)成要件的實(shí)行行為，但是，對(duì)構(gòu)成要件的實(shí)現(xiàn)在幕后進(jìn)行操縱的人，僅以共犯論處，顯然不利于對(duì)間接正犯的處罰。于是，主張形式客觀說的學(xué)者就不得不想方設(shè)法說明間接正犯也是正犯。比如，有觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)實(shí)行行為應(yīng)當(dāng)進(jìn)行規(guī)范性、整體性評(píng)價(jià)，據(jù)此間接正犯也是正犯。但這有自相矛盾之嫌*張明楷.外國刑法綱要(第2版)[M].北京：清華大學(xué)出版社，2007.302.，因?yàn)檫@種解釋本身已經(jīng)屬于實(shí)質(zhì)性解釋。也就是說，形式客觀說堅(jiān)持實(shí)行行為的觀念，對(duì)于堅(jiān)守罪刑法定立場具有特殊意義，但略顯僵化，其可能將間接正犯以教唆犯處理，將共謀共同正犯排除在正犯之外，以幫助犯處理，造成幫助犯和共謀共同正犯的區(qū)分困難，明顯不妥當(dāng)*周光權(quán).刑法總論[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2007.296.。可見，這種主張并不可取。

主觀說的缺陷是：第一，作為主觀說之基礎(chǔ)的因果關(guān)系等價(jià)條件理論本身就是不正確的*[日]大谷實(shí)：刑法總論[M].黎宏譯.北京：法律出版社，2003.298.。主觀說中的“主觀的判斷究竟是將判斷的重點(diǎn)置于何處？系從行為人主觀上判定？或是以審判者主觀認(rèn)定為基準(zhǔn)？則顯得相當(dāng)游移不定?！?柯耀程.變動(dòng)中的刑法思想[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2003.162.第三，就主觀說中故意理論而言，針對(duì)所謂的正犯意思和共犯意思，欠缺實(shí)質(zhì)客觀基準(zhǔn)，這一“空轉(zhuǎn)模式”也導(dǎo)致實(shí)務(wù)部門可以任意倒轉(zhuǎn)“正犯”與“共犯”的概念，以至于會(huì)造成“不是參與者的角色決定可能判處的刑罰，而是希望判處的刑罰決定參與者的角色?！?[德]岡特·斯特拉滕韋特,洛塔爾·庫倫.刑法總論I—犯罪論[M].楊萌譯.北京：法律出版社，2006.290.第四，就主觀說中利益說來講，缺陷也是明顯的。因?yàn)楦鶕?jù)該說，行為人受囑托殺人的、為了第三者的利益而盜竊、搶劫的，都不可能成立正犯，丈夫?yàn)榱擞懫拮拥臍g心，而為妻子竊取金銀首飾的，也不可能成立正犯。這顯然不合理。另外，當(dāng)行為人同時(shí)具有為了實(shí)現(xiàn)他人的利益和自己的利益而實(shí)施犯罪行為時(shí)，或者直接為了他人的利益間接為了自己的利益或者相反而實(shí)施犯罪行為時(shí)，可能無法區(qū)分正犯與共犯*張明楷.外國刑法綱要(第2版)[M].北京：清華大學(xué)出版社，2007.301.。第五，主觀理論在其最為重要的結(jié)論上，即親自的和負(fù)完全責(zé)任的行為人也可能成為幫助犯，如果他不想將行為視為“自己的”，是與現(xiàn)行法律相矛盾的*[德]漢斯·梅因里?！ひ?托馬斯·魏根特.德國刑法教科書(總論)[M].徐久生譯.北京：中國法制出版社，2001.787.。第六，主觀說所主張的“正犯意思”本身難以把握，該說是在允許法官在審判過程中的恣意，因?yàn)樵谛谭ǚ謩t的規(guī)定中，既有為他人利益就足矣的規(guī)定(比如日本刑法第100條、第101條、第103條、第104條、第247條)，共犯通常也是為自己而參與實(shí)施犯罪的*[日]齊藤信治.刑法總論(第4版)[M].東京：有斐閣，2002.248.。由此可見，這種主張同樣不可取。

2.重要作用說之展開

觀察組經(jīng)護(hù)理干預(yù)后無痛、輕度疼痛例數(shù)明顯多于對(duì)照組,中、重度疼痛例數(shù)明顯少于對(duì)照組,差異均有統(tǒng)計(jì)學(xué)意義(P<0.05)

有關(guān)正犯與共犯的區(qū)別基準(zhǔn)的分類，在中外刑法理論界，除了前述之四種分類之外，還有形式客觀說、實(shí)質(zhì)客觀說、主觀說、行為支配說、主觀客觀擇一標(biāo)準(zhǔn)說、規(guī)范的綜合判斷理論六種分類法*任海濤.大陸法系正犯與共犯區(qū)分理論評(píng)述——兼談對(duì)我國共犯形式客觀說之反思[J].中國刑事法雜志,2006,(3):45.王光明.共同實(shí)行犯研究[M].北京：法律出版社，2012.44頁以下等.和形式客觀說、主觀說、實(shí)質(zhì)客觀說(包括行為支配說)三種分類法等*[日]曾根威彥,松原芳博.重點(diǎn)課題 刑法總論[M].東京：成文堂，2008.215.[日]井田良.刑法總論的理論構(gòu)造[M].東京：成文堂，2006.294頁以下等.。本文認(rèn)為，正如有觀點(diǎn)所指出的那樣，“犯罪事實(shí)支配理論和重要作用說，盡管稱謂不同，但二者都主張，某一參與人是正犯抑或共犯，應(yīng)以參與人對(duì)共同引起的法益侵害結(jié)果所做的實(shí)質(zhì)性貢獻(xiàn)或者實(shí)際作用的大小作為標(biāo)準(zhǔn)加以判斷。如此一來，在實(shí)行行為與正犯的關(guān)系上，二說均放棄了正犯的認(rèn)定完全受制于實(shí)行行為概念之思路。從實(shí)質(zhì)的客觀立場來看，二說并無本質(zhì)上的差異?！?錢葉六.雙層區(qū)分制下正犯與共犯的區(qū)分[J].法學(xué)研究,2012,(1):132.也就是說，行為支配說“實(shí)際就是正犯理論中的客觀實(shí)質(zhì)說。”*劉艷紅.論正犯理論的客觀實(shí)質(zhì)化[J].中國法學(xué),2011,(4):79.理由是：第一，行為支配體現(xiàn)了犯罪事實(shí)支配說與實(shí)質(zhì)客觀說一樣是以承認(rèn)客觀說的基本命題為起點(diǎn)的。第二，犯罪事實(shí)支配說中的意思支配論實(shí)際上類似于實(shí)質(zhì)客觀說中的優(yōu)勢說。第三，功能支配說則最為直接而明顯地體現(xiàn)了實(shí)質(zhì)客觀說的特性。因此，可以毫無偏頗地說，目前德國刑法正犯主流理論實(shí)際上也是客觀實(shí)質(zhì)說*劉艷紅.論正犯理論的客觀實(shí)質(zhì)化[J].中國法學(xué),2011,(4):80頁以下.?；诖?，在以下論證中，本文將行為支配說歸類為實(shí)質(zhì)客觀說的一種。

本文認(rèn)為，在實(shí)質(zhì)客觀說內(nèi)部中的不同主張中，必要性說將對(duì)犯罪行為的實(shí)施給予“必不可少的加功行為的人”界定為正犯，而什么是必不可少或者是不可或缺的加功行為顯然都是有爭議的；加功行為對(duì)犯罪行為的完成往往都具有一定的作用，在眾多原因?qū)е陆Y(jié)果發(fā)生的過程中，很難說何種加功行為是必不可少而何種又是可以缺少的，這一判斷似乎主要取決于判斷者對(duì)是否必不可少的理解，因此，必要說明顯地披上了主觀主義的外衣，為此，必要說并不可取。而同時(shí)性說以是否參與正在實(shí)行的犯罪行為這一時(shí)間點(diǎn)作為界定正犯與共犯的標(biāo)準(zhǔn)，這似乎只解決了共同正犯的正犯性，但是對(duì)于其他的加功者譬如說間接正犯，卻根本無法解釋；再如，對(duì)于事中共犯(比如事中幫助犯)也無法解釋；該理論還將事前給予加功的人才定性為共犯，這對(duì)于事后共犯似乎也有不加區(qū)分的否認(rèn)之意，所以，同時(shí)性說既不是一個(gè)規(guī)范的標(biāo)準(zhǔn)，也不是一個(gè)先于法律的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，可見，這種學(xué)說同樣不可取。優(yōu)勢說將對(duì)犯罪的實(shí)行起到優(yōu)勢地位的加功作為區(qū)分正犯與共犯的基準(zhǔn)，其缺陷更為明顯，比如，何謂優(yōu)勢說中所有的優(yōu)勢就缺乏一個(gè)確定可見的標(biāo)志，“套用一個(gè)流行的客觀描述”，優(yōu)勢說缺乏“在相當(dāng)廣的范圍內(nèi)缺乏可操作性以及法律上的判斷基準(zhǔn)”，“作為一個(gè)法律上的概念形象它應(yīng)該被拋棄，作為區(qū)分正犯與共犯的基準(zhǔn)它不能被采納?！?劉艷紅.論正犯理論的客觀實(shí)質(zhì)化[J].中國法學(xué),2011,(4):82頁以下.而行為支配說中的“行為支配”的意義不僅不夠明確，在刑法分則中，也有不能以“行為支配”的有無區(qū)分正犯與共犯的犯罪類型(比如有關(guān)職務(wù)犯罪中的義務(wù)犯、親手犯)。另外，在身份犯、目的犯中，由于身份和目的也屬于正犯性要素，因此，以“行為支配”為基準(zhǔn)區(qū)分正犯和共犯，顯然缺乏說服力*[日]齊藤信治.刑法總論(第4版)[M].東京：有斐閣，2002.247.針對(duì)行為支配說的上述缺陷，主張行為支配說的觀點(diǎn)認(rèn)為：當(dāng)然，針對(duì)身份犯和親手犯，行為支配能否成為正犯性的基準(zhǔn)，有待探討。在身份者利用非身份者的間接正犯這一犯罪形態(tài)中，直接行為者欠缺完全不法性，由于身份者之背后行為人為實(shí)現(xiàn)自己的犯罪而利用無身份者，因此，也可以將這種情形包括在行為支配的范疇之中。就親手犯而言，其正犯性也可以以行為支配來說明(即通過親手實(shí)施符合構(gòu)成要件行為，支配犯罪事實(shí)的直接行為者是正犯)，不過，針對(duì)規(guī)定的解釋，也可以將其理解為特別的構(gòu)成要件意義上的制約。(參見[日]井田良.刑法總論的理論構(gòu)造[M].東京：成文堂，2006.297.)?？梢姡@種主張同樣不可取。與此相比，重要作用說以共同犯罪的參與人是否對(duì)犯罪結(jié)果的發(fā)生起到了客觀外在可見的作用為判斷基準(zhǔn)，重視的是被實(shí)現(xiàn)的犯罪事實(shí)，從而客服了必要說中主觀揣測的弊端。重要作用說綜合整個(gè)犯罪過程以及犯罪實(shí)現(xiàn)過程中參與人貢獻(xiàn)的大小，因此，可以克服同時(shí)性說以機(jī)械的時(shí)間點(diǎn)為基準(zhǔn)，人為地排除間接正犯等一些不具有同時(shí)性的正犯的缺陷。重要作用說在判斷不同參與人針對(duì)犯罪結(jié)果發(fā)生所起的重要作用時(shí)，仍然站在以實(shí)行行為為基準(zhǔn)的實(shí)質(zhì)意義上來考慮犯罪實(shí)現(xiàn)的客觀參與的重要程度的，因此，重要作用說當(dāng)然可以克服無法把握并不易操作的優(yōu)勢說的缺陷*劉艷紅.論正犯理論的客觀實(shí)質(zhì)化[J].中國法學(xué),2011,(4):81.。另外，根據(jù)重要作用說，同樣可以避免行為支配說無法解決的身份犯、親手犯、義務(wù)犯、目的犯中難以解決的缺陷。

共同犯罪中的重要作用，主要包括以下幾種情形*有關(guān)這一問題的詳細(xì)情況，可參見鄭澤善.論共謀共同正犯——與中國共同犯罪論之比較研究[J].中京法學(xué),第36卷第2號(hào)，第78頁以下.：

第一，在共同犯罪中，雖然沒有直接參與實(shí)行行為，但在背后策劃、組織、指揮整個(gè)犯罪過程。比如，在不道德的商事行為中，即以公司的名義實(shí)施欺詐行為時(shí)，組織、策劃整個(gè)犯罪的公司經(jīng)理并不具體實(shí)施詐騙行為，具體欺詐行為往往是由部下來實(shí)施，也就是說，幕后者并不參與具體的實(shí)行行為。但是，公司經(jīng)理是這類有組織犯罪的主謀者，部下無非是在執(zhí)行上司的命令。如果將主謀者的策劃、組織、指示等行為進(jìn)行規(guī)范性理解，所發(fā)揮的作用遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于具體實(shí)行行為，因此，可以將這種重要作用根據(jù)價(jià)值、規(guī)范意義理解為“實(shí)行行為”。

第二，即便沒有出現(xiàn)在犯罪現(xiàn)場，針對(duì)實(shí)行行為者具有指導(dǎo)作用，這一作用在價(jià)值、規(guī)范意義上，實(shí)質(zhì)上已經(jīng)達(dá)到可以評(píng)價(jià)為實(shí)行行為的一部分之程度。比如，搶劫集團(tuán)的主謀者，默認(rèn)部下準(zhǔn)備實(shí)施搶劫的犯罪計(jì)劃，在此基礎(chǔ)上，針對(duì)人員調(diào)整、分工等具體指示、指揮。在上述情況下，搶劫集團(tuán)的主謀者即便沒有直接參與策劃、組織犯罪計(jì)劃，如果沒有主謀者的首肯，部下就無法具體實(shí)施犯罪計(jì)劃，由于犯罪計(jì)劃基于主謀者的指示而付諸實(shí)施，因此，在價(jià)值、規(guī)范意義上，主謀者的指示、指導(dǎo)便相當(dāng)于實(shí)行行為的重要作用。

第三，參與共謀，雖然沒有具體實(shí)施實(shí)行行為，但為了實(shí)現(xiàn)“自己的犯罪”而協(xié)助具體實(shí)行行為的實(shí)施。比如，A計(jì)劃走私毒品，準(zhǔn)備在國內(nèi)大賺一筆不義之財(cái)，苦于資金不足，于是向有吸毒經(jīng)歷的B談及此事。并承諾，不僅可以以便宜價(jià)格購買毒品，還有可能賺一筆，同時(shí)要求B提供一筆資金，于是B參與此事。在這種情況下，A一個(gè)人由于資金問題無法實(shí)施犯罪計(jì)劃，正是由于B的協(xié)助而完成該犯罪計(jì)劃。B的行為，在價(jià)值、規(guī)范意義上，相當(dāng)于實(shí)行行為。

第四，在共同犯罪中，雖然積極參與提案和計(jì)劃，但沒有具體參與實(shí)行行為，只是旁觀。比如，A、B、C三人是要好的朋友關(guān)系，三人均同X的關(guān)系不好，其中，A與X是死對(duì)頭關(guān)系。后來，基于偶然原因，B、C與X的關(guān)系也變成了死對(duì)頭。知悉這一關(guān)系后的A，慫恿B、C，讓B和C痛打X，導(dǎo)致X的重傷。在這種情況下，A只是在現(xiàn)場旁觀，但是，如果沒有A提案，不會(huì)導(dǎo)致X的重傷，因此，即便A沒有直接參與實(shí)行行為，由于所發(fā)揮的作用絕不亞于親手實(shí)施的實(shí)行行為，因此，理應(yīng)成為故意傷害罪的共同正犯。

第五，望風(fēng)行為。望風(fēng)行為，一般是為了防止所實(shí)施的犯罪被發(fā)現(xiàn)、排除妨礙犯罪的實(shí)施，即實(shí)施實(shí)行行為時(shí)不可缺少的行為。需要注意的是，并非所有的望風(fēng)行為都成立共同正犯，在某些情形下，有可能成立幫助犯。具體而言，①本來完全可以實(shí)施實(shí)行行為，作為分工而自愿承擔(dān)望風(fēng)行為，那么，這種情況下的望風(fēng)行為人應(yīng)當(dāng)成立共同正犯；與此相比，并非基于平等而承擔(dān)望風(fēng)行為，以望風(fēng)的意思(幫助)參與犯罪的情況下，應(yīng)成立從犯。②在有組織的實(shí)施犯罪的情形下，可以放寬上述基準(zhǔn)而成立共同正犯的幾率相對(duì)大，不過，針對(duì)第一次參與者，可以以從犯定罪。③在強(qiáng)奸罪、賭博罪等親手犯的情形下，參與共同犯罪的行為人有可能輪番擔(dān)任望風(fēng)，那么，理應(yīng)成立共同正犯；不過，如果沒有資格或能力實(shí)施實(shí)行行為而擔(dān)任望風(fēng)行為，可以以從犯論處*[日]西原春夫.共謀共同正犯[A].中義勝.論爭刑法[M].北京：世界思想社，1976.228.。

第六，在共同犯罪中，處于主謀、召集角色的人。比如，在平等型臨時(shí)組合起來實(shí)施的犯罪過程中，充當(dāng)主謀或召集角色的行為人，與其他處于從屬性地位的行為人相比，成立共同正犯的可能性就大于其他行為人。

總之，所謂共同犯罪中的重要作用，是指即便沒有直接參與實(shí)行行為，所實(shí)施、參與的策劃、組織、指揮、指導(dǎo)等行為，在價(jià)值、規(guī)范意義上相當(dāng)于或超越實(shí)行行為的情形。另外，為實(shí)現(xiàn)“自己的犯罪”而協(xié)助、犯罪計(jì)劃的建議、處于主謀者地位、召集者地位等，相當(dāng)于或超越實(shí)行行為的情形。由于現(xiàn)實(shí)生活中的犯罪現(xiàn)象千差萬別，因此，在界定重要作用時(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)價(jià)值、規(guī)范意義上是否相當(dāng)于或超越實(shí)行行為為基準(zhǔn)進(jìn)行綜合判斷。

3.實(shí)質(zhì)客觀說(重要作用說)與我國主、從共犯理論體系之關(guān)系

雖然我國現(xiàn)行刑法并沒有“正犯”概念，但是在條文中暗含著，理論界仍然使用正犯(實(shí)行犯)概念*吳光俠.主犯論[M].北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2007.78.。本文認(rèn)為，在共同犯罪中，正犯與主犯是按照不同的分類標(biāo)準(zhǔn)針對(duì)共犯所作的劃分。正犯是按照共同犯罪人在共同犯罪中的分工或者行為的形式所作的劃分，與其對(duì)應(yīng)的是教唆犯、組織犯和幫助犯；而主犯是按照共同犯罪人在共同犯罪中所起作用進(jìn)行的劃分，與其對(duì)應(yīng)的是從犯、脅從犯。二者的界限是分明的，區(qū)別是明顯的，但是，大陸法系刑法學(xué)家將共同犯罪中的實(shí)行犯稱為正犯，依主從論時(shí)，則稱為主犯。德國、日本、韓國等國考慮到正犯在量刑時(shí)的作用和國民將正犯作為最惡劣犯罪形態(tài)的法感情，基本放棄了形式客觀說，而日益根據(jù)犯罪行為人在共同犯罪中的作用之大小劃分正犯范圍。特別是日本的重要作用說和德國、韓國的行為支配說，將起主要作用的或具有支配性地位的犯罪行為人認(rèn)定為正犯，其正犯在事實(shí)上類似于作用分類的主犯*大谷實(shí)教授認(rèn)為：“中國刑法典在規(guī)定對(duì)共同犯罪的處罰時(shí)，按照行為人在其所參與的共同犯罪中所起的實(shí)質(zhì)性作用，而分別作為主犯或者從犯來處罰，因此，中國刑法中的主犯與從犯可能分別相當(dāng)于日本刑法中的正犯與從犯?！?[日]大谷實(shí).日本刑法中正犯與共犯的區(qū)別——與中國刑法中的“共同犯罪相比照”[J].王昭武譯.法學(xué)評(píng)論,2002,(6):115.)需要注意的是，根據(jù)我國刑法的規(guī)定，我國刑法理論上認(rèn)為“起次要作用的”從犯，實(shí)施的是實(shí)行行為，只是在共同犯罪中的作用是次要的，因此，也包括在日本刑法規(guī)定“正犯”概念之中，并不完全等同于其刑法規(guī)定實(shí)施幫助行為(非實(shí)行行為)“從犯”概念。。也就是說，正犯與主犯存在趨同的地方，但是，只要不對(duì)正犯、教唆犯、幫助犯體系進(jìn)行修改，正犯仍然是分工分類法劃出的共犯種類，其以構(gòu)成要件為中心、有利于定罪的優(yōu)勢比較明顯。我國刑法理論中的通說認(rèn)為，正犯就是實(shí)行犯，所以正犯不承擔(dān)衡量刑事責(zé)任大小的功能；主犯是法定的共犯類型，承擔(dān)衡量刑事責(zé)任大小的功能，存在有利于量刑的優(yōu)勢。英美法系刑法中的主犯即實(shí)行犯，相當(dāng)于大陸法系刑法中的正犯，而與我國刑法中的主犯不同。在我國刑法中正犯(實(shí)行犯)只有起主要作用的，才是主犯，否則是從犯，主犯可能是組織犯、教唆犯或者實(shí)行犯*[日]大谷實(shí).日本刑法中正犯與共犯的區(qū)別——與中國刑法中的“共同犯罪相比照”[J].王昭武譯.法學(xué)評(píng)論,2002,(6):79.。

由此可見，我國刑法中的主犯與正犯是不同分類中的概念，二者有相似之處，存在交叉重合部分，主犯不一定是正犯，正犯中的主要實(shí)行犯才是主犯，交叉部分就是主要實(shí)行犯。二者也有差異，正犯既包括共同犯罪人(共同正犯)，又包括單獨(dú)犯罪人(單獨(dú)正犯、間接正犯)；既包括主要實(shí)行犯，又包括次要實(shí)行犯。主犯是共同犯罪人的一種，包括組織犯、主要實(shí)行犯和教唆犯，不包括單個(gè)人犯罪的直接正犯和間接正犯。

四、余論

有關(guān)正犯與共犯的區(qū)分問題，在我國的刑法理論界，目前主要有規(guī)范性實(shí)行行為說和實(shí)質(zhì)客觀說的爭論。通說主張規(guī)范性實(shí)行行為說(實(shí)行行為說)，即在正犯和共犯的區(qū)分上，應(yīng)當(dāng)以行為人是否親自實(shí)施了實(shí)行行為為基準(zhǔn)進(jìn)行判斷。在間接正犯的情形下，行為人并不是單純地引起他人的犯罪意愿或者為他人犯罪提供方便，而是根據(jù)自己的意思，將他人作為犯罪工具加以利用，以實(shí)現(xiàn)自己的犯罪目的。這種假他人之手實(shí)現(xiàn)犯罪目的的行為，與自己親手實(shí)施犯罪沒有本質(zhì)上的區(qū)別，因此，也屬于正犯*黎宏.刑法總論問題思考[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2007.101.陳興良.本體刑法學(xué)[M].北京：商務(wù)印書館，2001.527頁以下.馬克昌.犯罪通論[M].武漢：武漢大學(xué)出版社，2000.546頁等.。傾向于規(guī)范性實(shí)行行為說的觀點(diǎn)進(jìn)而認(rèn)為，通說將(直接)正犯理解為親自實(shí)施基本構(gòu)成要件行為、直接引起法益侵害的犯罪類型；共犯是以教唆、幫助等行為對(duì)正犯予以協(xié)力、加功，并通過正犯行為間接地引起法益侵害后果的犯罪類型。另外，規(guī)范性實(shí)行行為說與我國刑法有關(guān)正犯與共犯的旨在解決定罪，主、從犯的界分旨在解決量刑的雙層區(qū)分制的共犯體系完全一致。在具體問題的思考上，一方面，以刑法分則條文類型性地規(guī)定的構(gòu)成要件行為為基準(zhǔn)，具有直觀、簡潔、明快的優(yōu)點(diǎn)，便于司法實(shí)踐操作；另一方面，根據(jù)規(guī)范性實(shí)行行為說，針對(duì)沒有參與構(gòu)成要件行為的實(shí)行但在共同犯罪中發(fā)揮重要作用的參與人，即使不能認(rèn)定為正犯，也絲毫不會(huì)妨礙其按照主犯加以嚴(yán)懲；相反，針對(duì)雖參與構(gòu)成要件行為的實(shí)行但在共同犯罪中所做的貢獻(xiàn)不大或者起的作用較小的，即使認(rèn)定為正犯，也不影響對(duì)其按照從犯加以處罰*錢葉六.雙層區(qū)分制下正犯與共犯的區(qū)分[J].法學(xué)研究,2012,(1):134.。

與此相反，主張實(shí)質(zhì)客觀說的觀點(diǎn)認(rèn)為，按照結(jié)果無價(jià)值論的觀點(diǎn)，犯罪事實(shí)支配理論與重要作用說并沒有明顯區(qū)別。因?yàn)?，針?duì)犯罪事實(shí)的支配，應(yīng)當(dāng)理解為對(duì)構(gòu)成要件事實(shí)的支配，尤其理解為對(duì)法益侵害、危險(xiǎn)結(jié)果的支配。因此，從實(shí)質(zhì)上來看，對(duì)侵害結(jié)果或者危險(xiǎn)結(jié)果的發(fā)生起支配作用的就是正犯。反之，就是共犯*張明楷.刑法學(xué)[M].北京：法律出版社，2011.357.?；诖?，傾向于行為支配說的觀點(diǎn)認(rèn)為，于共同犯罪領(lǐng)域亦維持實(shí)行行為之定型意義，進(jìn)一步承認(rèn)正犯概念外延大于實(shí)行犯概念，而采行為支配論認(rèn)定正犯，于正犯認(rèn)定之后再認(rèn)定主犯，此思路并不違反我國現(xiàn)行法條規(guī)定，同時(shí)又能借助正犯概念為主犯之認(rèn)定提供一中間標(biāo)準(zhǔn)予以衡平、調(diào)節(jié)，進(jìn)而能避免主犯認(rèn)定過程模糊化之弊病*在我國的司法實(shí)踐中，對(duì)主犯、從犯作區(qū)分認(rèn)定的比例不僅明顯偏低，也非常普遍。要貫徹我國參與犯處罰的“主、從關(guān)系”原則，一個(gè)前提性的要求就是能夠結(jié)合案件實(shí)際情況確定參與者在犯罪過程中具體作用的大小。如果根本無法確認(rèn)共同犯罪中誰主誰從，或無法確定諸共犯者之間作用相當(dāng)，“主、從關(guān)系”處罰原則就無法貫徹。因此，主、從地位不明確就對(duì)我國傳統(tǒng)共犯制度的處罰原則適用邏輯提出了直接的挑戰(zhàn)。更為重要的是，作為直接導(dǎo)向于罪刑均衡原則實(shí)現(xiàn)的立法設(shè)定，主、從地位不明確直接造成在共同犯罪中難以充分體現(xiàn)罪刑相適用原則的要求的狀況，不利于對(duì)犯罪人的教育改造。……針對(duì)這一問題，放棄我國“主、從關(guān)系”參與犯處罰原則才是解決問題的根本出路。(參見王志遠(yuǎn).共犯制度的根基與拓展——從“主體間”到“單方化”[M].北京：法律出版社，2011.106頁以下.)。但須注意的是，采行為支配論后成立正犯的，亦不能完全成立主犯，此需從兩個(gè)層次把握：首先，因行為支配論亦承認(rèn)“親自實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件之人，構(gòu)成正犯無疑”這一觀念，則親自實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件之人中亦有一小部分不成立主犯，這與采形式客觀說時(shí)結(jié)論一致。其次，未親自實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件之人中，由于對(duì)犯罪進(jìn)程達(dá)到了機(jī)能性支配因而成立正犯的，基本可以評(píng)價(jià)為構(gòu)成主犯*任海濤.大陸法系正犯與共犯區(qū)分理論評(píng)述——兼談對(duì)我國共犯形式客觀說之反思[J].中國刑事法雜志,2006,(3):49.。也有觀點(diǎn)認(rèn)為，“對(duì)于那些參與犯罪同時(shí)實(shí)施了犯罪構(gòu)成要件實(shí)行行為的人，在我國是被認(rèn)定為主犯的；對(duì)于那些參與共同犯罪但并未實(shí)施構(gòu)成要件實(shí)行行為而又所起作用巨大之人，在我國也是按照主犯處罰的。這意味著，我國刑法中的主犯概念實(shí)際上發(fā)揮著德日刑法中正犯概念的作用，我國的主犯概念是以行為人參與共同犯罪所發(fā)揮的實(shí)際作用之大小來決定的；據(jù)此邏輯去思考，根據(jù)實(shí)質(zhì)客觀說，將那些參與但沒有實(shí)施構(gòu)成要件實(shí)行行為的人作為正犯對(duì)待，反倒可以實(shí)現(xiàn)主犯與正犯概念的統(tǒng)一化，并有利于我們精確區(qū)分正犯與共犯?！?劉艷紅.論正犯理論的客觀實(shí)質(zhì)化[J].中國法學(xué),2011,(4):82.

如前所述，在中外刑法理論界，由于形式客觀說存在諸多缺陷，因此，實(shí)質(zhì)客觀說便應(yīng)運(yùn)而生，并成為德、日、韓等國家和地區(qū)的通說或主流觀點(diǎn)。在我國的刑法理論界，形式客觀說雖然仍處于通說地位，但是，近年來，傾向于實(shí)質(zhì)客觀說的觀點(diǎn)越來越多，并成為有力說。然而，在我國主、從共犯體系之下，實(shí)質(zhì)客觀說并非完美無缺，正如有觀點(diǎn)所指出的那樣：“用實(shí)質(zhì)客觀說將正犯概念予以主犯化，實(shí)現(xiàn)主犯與正犯概念的統(tǒng)一，但這并不符合我國刑法中共同犯罪立法體系的實(shí)際，同樣存在著混淆不同刑法語境下正犯的概念和功能之弊。……在我國共犯體系之下，依據(jù)實(shí)行行為說可以將沒有直接參與構(gòu)成要件行為的實(shí)施但發(fā)揮巨大作用的人評(píng)價(jià)為主犯，從而做到對(duì)共犯人懲處的罪刑相適應(yīng)?！鲝堉匾饔谜f……而忽視中外共犯人分類差異的‘拿來主義’做法，對(duì)于具體問題的思考和解決并無多大實(shí)意，反而有違反罪刑法定原則之嫌?！匾饔脴?biāo)準(zhǔn)主要考慮的是參與人對(duì)不法事實(shí)的參與程度和對(duì)結(jié)果的發(fā)生所起的作用的大小，很顯然，這一標(biāo)準(zhǔn)對(duì)于解決共犯人的刑罰輕重具有直接意義，這恰恰是主、從犯的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，而非正犯與共犯的區(qū)分基準(zhǔn)。”*錢葉六.雙層區(qū)分制下正犯與共犯的區(qū)分[J].法學(xué)研究,2012,(1):136.上述對(duì)實(shí)質(zhì)客觀說的批判，雖然不能全面肯定，但也不應(yīng)否定某種程度上的合理性。本文認(rèn)為，在主、從犯共同犯罪體系和共犯、正犯共犯論體系這一不同語境之下，無論是我國的通說還是行為支配說、重要作用說，均是一種無奈之舉，因?yàn)樵跊]有正犯概念的前提下，談?wù)撜负凸卜傅膮^(qū)別以及間接正犯等問題本身有違罪刑法定原則之嫌。這一問題的根本解決，只能通過刑法條文的修訂或完善*在我國的刑法理論界，有觀點(diǎn)主張，我國刑法條文可以修訂成：第一條：二人以上共同實(shí)行構(gòu)成要件行為、教唆他人為構(gòu)成要件行為、幫助他人為構(gòu)成要件行為，分別為正犯、教唆犯、幫助犯。第二條：間接教唆、幫助或共同教唆、幫助，亦屬可罰。第三條：加功于他人行為之上，雖他人不知情者，亦屬可罰。第四條：因身份而成立犯罪，其共同實(shí)行、教唆或幫助者，雖不具有該身份，仍以正犯或共犯論。但可以根據(jù)其情節(jié)從輕、減輕處罰。第五條：共同犯罪中起主要作用的，為主犯。共同犯罪中，起次要作用的，為從犯。對(duì)于從犯，應(yīng)當(dāng)從輕、減輕或者免除處罰。第六條：對(duì)組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)者，從重處罰。(參見任海濤.共同犯罪立法模式比較研究[M].長春：吉林大學(xué)出版社，2011.198.)。

其實(shí)，“正犯本系我國古代法律用語，指觸犯正條的犯罪人。正條即刑法中規(guī)定罪狀和法定刑的條文。正犯是歐陸刑法和舊中國刑法中的概念。正犯又稱實(shí)行犯，是與俠義共犯(即教唆犯和從犯)相對(duì)的概念，指直接實(shí)施犯罪構(gòu)成客觀要件的行為人(稱為直接正犯)，或者利用他人作為工具實(shí)行犯罪行為的人(稱為間接正犯)。”*吳光俠.主犯論[M].北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2007.76.我國現(xiàn)行刑法雖然沒有明確規(guī)定正犯或?qū)嵭蟹傅母拍?，但在我國刑事立法的歷史中曾經(jīng)使用過正犯與實(shí)行犯的概念。如1950年中央人民政府法制委員會(huì)制定的《中華人民共和國刑法大綱草案》將共同犯罪人分為正犯、組織犯、教唆犯與幫助犯四類。在1957年全國人大常委會(huì)法律室草擬的《中華人民共和國刑法草案》(初稿)即第22稿中，對(duì)共同犯罪人實(shí)行三分法，即分為正犯、教唆犯和幫助犯。第22稿規(guī)定：直接實(shí)行犯罪的，是正犯*陳興良.共同犯罪論(第二版)[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2006.159頁以下.。由此可見，在我們?cè)谛抻喰谭l文時(shí)，使用正犯概念并沒有什么障礙。只有這樣，才能厘清主、從犯和正犯的關(guān)系，進(jìn)而構(gòu)筑精致的共犯論體系。

The Differencies Between Perpetrator and Accomplice

ZHENG Ze-shan

(NankaiUniversitySchoolofLaw,Tianjin300071,China)

The theory of complicity in Germany, Japan and Korea is based on the theory of perpetrator, and the concept of accomplice is also on basis of the concept of perpetrator. The criminal law divides the joint criminals by taxonomy based on division of labor, in which perpetrator is not only a core concept, but also the center of the conviction and sentencing. Therefore, in the scope of complicity, the fundamental issue is to distinguish perpetrator from accomplice. In our domestic criminal law theory, there is no concept of perpetrator, instead, we divide joint criminals into principal offender, accessorial offender, coerced offender and abettor. There is a debatement between normative theory of perpetrating act and theory of substantial objectivity when we try to divide perpetrator and accomplice domestically. Although the theory of vital function is relatively reasonable, it is still a non-optional choice to discuss the issue under different complicity systems. To solve the issue ultimately, we should enact relative provisions when amended criminal law.

limited perpetrator; formal objectivity; vital function; expressly stipulated by law

2014-07-25

鄭澤善,男，南開大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，主要研究方向：刑法學(xué)。

DF613

：A

：1672-769X(2014)05-0044-14