我國馳名商標(biāo)制度及其完善研究——以第三次修改后《商標(biāo)法》為主考察對象*

馮曉青，周賀微

(中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟法學(xué)院，北京100088)

我國馳名商標(biāo)制度一直為學(xué)界所詬病，歷經(jīng)多年改觀不大。但是，2013年8月30日通過的第三次修改的《商標(biāo)法》對其進(jìn)行了實質(zhì)性的完善，對我國馳名商標(biāo)制度走上正途提供了有力的法律保障。過去，我國馳名商標(biāo)制度的畸形發(fā)展已經(jīng)使得市場受到了嚴(yán)重的不良影響，馳名商標(biāo)新制度能否適應(yīng)新的市場環(huán)境，尚待觀察。無論如何，第三次修改的《商標(biāo)法》對馳名商標(biāo)制度的完善仍然不夠。本文結(jié)合市場導(dǎo)向和利益平衡原則等對之進(jìn)行分析，認(rèn)為馳名商標(biāo)制度應(yīng)在市場導(dǎo)向的環(huán)境下，平衡各方利益，為市場的公平競爭、消費者權(quán)益保障保駕護(hù)航。

一、我國《商標(biāo)法》中的馳名商標(biāo)制度——現(xiàn)實中的畸形化

我國商標(biāo)制度在1982年立法中并沒有關(guān)于馳名商標(biāo)保護(hù)的規(guī)定。2001年為了“入世”，對《商標(biāo)法》進(jìn)行了修改，才引入馳名商標(biāo)制度。我國系《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》(下稱《巴黎公約》)成員國，在2001年之前，對馳名商標(biāo)的保護(hù)依據(jù)的是《巴黎公約》。在此期間，我國法院及商標(biāo)局對馳名商標(biāo)也給予了一定的認(rèn)定，1996年國家工商行政管理局還發(fā)布了《馳名商標(biāo)認(rèn)定和管理暫行規(guī)定》。為適應(yīng)商標(biāo)保護(hù)新形勢的需要，2003年4月17日，中華人民共和國國家工商行政管理總局第5號令發(fā)布了《馳名商標(biāo)認(rèn)定和保護(hù)規(guī)定》①杜穎.社會進(jìn)步與商標(biāo)觀念:商標(biāo)法律制度的過去、現(xiàn)在和未來［M］.北京:北京大學(xué)出版社，2012.183.184.。這些規(guī)范給馳名商標(biāo)的畸形利用提供了溫床，甚至馳名商標(biāo)在市場中有一種一發(fā)不可收拾的發(fā)展跡象。

(一)馳名商標(biāo)權(quán)人將之作為榮譽

我國馳名商標(biāo)制度被認(rèn)為是異化了的制度，其中最重要的一個原因即馳名商標(biāo)往往被當(dāng)成是一種榮譽，象征著質(zhì)量上的“高人一等”。企業(yè)更多地將“馳名商標(biāo)”作為一種榮譽稱號。企業(yè)獲得馳名商標(biāo)后似乎身價百倍，使其具有極大的廣告價值②孔祥俊.我國現(xiàn)行商標(biāo)法律制度若干問題的探討［J］.知識產(chǎn)權(quán)，2010，(1):16－20.。據(jù)國家工商行政管理總局統(tǒng)計，馳名商標(biāo)制度確立前二十年，國家商標(biāo)局和商標(biāo)評審委員會總共認(rèn)定不到三百件馳名商標(biāo)，但在此后十年間，馳名商標(biāo)認(rèn)定數(shù)量超過了四千件。認(rèn)定馳名商標(biāo)的動力就在于無論是消費者還是商標(biāo)權(quán)人都認(rèn)為馳名商標(biāo)承載著一種高質(zhì)量的信息，馳名商標(biāo)權(quán)利人對之進(jìn)行大肆宣傳，并欲由此獲得豐厚的市場占有率。

2011年發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于充分發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮和促進(jìn)經(jīng)濟自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問題的意見》中強調(diào)“馳名商標(biāo)保護(hù)的目的在于適當(dāng)擴張具有較高知名程度的商標(biāo)的保護(hù)范圍和保護(hù)強度，不是評定或者授予榮譽稱號”。多年來，還有部分通過個案認(rèn)定馳名商標(biāo)的商標(biāo)權(quán)利人無視馳名商標(biāo)認(rèn)定中“個案有效”的原則，在認(rèn)定后對商標(biāo)“馳名”本身長時間、大范圍地做廣告，不正當(dāng)?shù)卮蛟熳约浩放频闹龋以趶V告中使用虛假夸大之詞，欺騙消費者以達(dá)到商品促銷的目的③杜穎.社會進(jìn)步與商標(biāo)觀念:商標(biāo)法律制度的過去、現(xiàn)在和未來［M］.北京:北京大學(xué)出版社，2012.183.184.。

(二)政府獎勵機制

各級政府管轄范圍內(nèi)的馳名商標(biāo)企業(yè)能夠為政府創(chuàng)造收入，制造良好的投資環(huán)境，因此在我國逐步形成了政府對馳名商標(biāo)進(jìn)行獎勵的傳統(tǒng)，甚至還將其管轄范圍內(nèi)的企業(yè)獲得馳名商標(biāo)數(shù)量作為一種業(yè)績考核，對企業(yè)申請馳名商標(biāo)認(rèn)定給足了動力和支持。不少地方政府對馳名商標(biāo)認(rèn)定的當(dāng)?shù)仄髽I(yè)發(fā)放高額獎金，鼓勵了某些企業(yè)對馳名商標(biāo)的不當(dāng)追逐④王正發(fā).中國馳名商標(biāo)的異化及規(guī)制［J］.知識產(chǎn)權(quán)，2008，(5):40－42.。

地方政府對我國馳名商標(biāo)的異化做出了不小的“貢獻(xiàn)”。除了馳名商標(biāo)之外，我國還存在省級的著名商標(biāo)、地市級的知名商標(biāo)的認(rèn)定，認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)因地而異，而且各地方為保護(hù)地方企業(yè)，多對這些企業(yè)進(jìn)行嘉獎，從某種程度上鼓勵企業(yè)爭取知名商標(biāo)、著名商標(biāo)、馳名商標(biāo)的認(rèn)定。如河南省開封市頒布的“開封市商標(biāo)獎勵辦法”第4條規(guī)定“對符合本辦法規(guī)定的商標(biāo)權(quán)所有人或者其他組織按下列標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行獎勵:(一)對獲得國家馳名商標(biāo)認(rèn)定的商標(biāo)權(quán)所有人或者其他組織，獎勵30萬元;(二)對獲得省著名商標(biāo)認(rèn)定的商標(biāo)權(quán)所有人或者其他組織，獎勵10萬元;(三)對注冊地理標(biāo)志商標(biāo)的商標(biāo)權(quán)所有人或者其他組織，獎勵10萬元”。⑤http://www.fengxiaoqingip.com/law/lawsb/sbdhxfg/henan/20120329/8244.html，2014－06－20.

(三)市場上馳名商標(biāo)魚龍混雜

市場上既有家喻戶曉的商標(biāo)為馳名商標(biāo)，也有名不見經(jīng)傳的商標(biāo)以馳名商標(biāo)做廣告時方被人們知曉其存在。市場本來應(yīng)該是一個有序的優(yōu)勝劣汰之下的自由競爭機制。有些企業(yè)不遵守市場秩序，花高價通過提供虛假材料、提起虛假訴訟等手段獲取馳名商標(biāo)的認(rèn)定，由此在市場上廣為宣傳自己的“馳名商標(biāo)”，使得市場上的馳名商標(biāo)呈現(xiàn)出“亂花漸欲迷人眼”的“繁榮景象”。實際上，這種現(xiàn)象是不理性、不科學(xué)的。市場競爭機制下的馳名商標(biāo)并不是通過獲取馳名商標(biāo)并將之作為榮譽稱號來給自己加砝碼的，而是經(jīng)過誠信經(jīng)營，在消費者的滿足度上、市場范圍上以及突出自己特色上獲得一定的知名度，讓消費者通過消費獲取深刻的記憶印象，形成一定的消費習(xí)慣，逐漸在一定的群體中體現(xiàn)出知名度。

實際上，一些不夠知名甚至有其他嚴(yán)重問題的商標(biāo)被認(rèn)定為馳名商標(biāo)后，其不良影響嚴(yán)重?fù)p害了“馳名商標(biāo)”認(rèn)定制度設(shè)立的本意⑥袁杏桃.我國馳名商標(biāo)認(rèn)定制度的重構(gòu)［J］，電子知識產(chǎn)權(quán)，2008，(12):46－49.。馳名商標(biāo)原意是為未注冊商標(biāo)提供保護(hù)，對具有較高知名度的商標(biāo)予以跨類保護(hù)，維護(hù)正常的市場競爭秩序，對當(dāng)前市場上的魚龍混雜的馳名商標(biāo)現(xiàn)象必須叫停。

(四)消費者利益得不到保障

消費者是馳名商標(biāo)異化的最大受害者。首先，這種馳名商標(biāo)的局面誤導(dǎo)了消費者，使得消費者認(rèn)為所有的馳名商標(biāo)都代表著一種質(zhì)量上的更加優(yōu)越;其次，在正向傾向于馳名商標(biāo)認(rèn)定的市場環(huán)境下，多數(shù)消費者的消費意向是馳名商標(biāo)，沒有標(biāo)注馳名商標(biāo)的就有可能被認(rèn)為質(zhì)量沒有保障，實際上這是消費者的消費理念已經(jīng)被馳名商標(biāo)“綁架”的結(jié)果;最后，消費者對一些陌生的標(biāo)注馳名商標(biāo)的商品，也會產(chǎn)生好感。消費者在各個馳名商標(biāo)中做出的消費選擇已經(jīng)使得馳名商標(biāo)占有著大量的市場，而一般普通商標(biāo)并不能夠吸引消費者。消費者對其中的實際情況并不了解，也不關(guān)心，對經(jīng)相關(guān)部門認(rèn)定的馳名商標(biāo)產(chǎn)生過度的信賴。當(dāng)馳名商標(biāo)標(biāo)注的商品產(chǎn)生質(zhì)量上的問題，受到傷害的最終是消費者。消費者利益的保障首先必須保證消費者能夠通過市場衡量出商品的質(zhì)量，并尋求符合自己意愿的商品進(jìn)行消費。另外，消費者的利益保障得益于品質(zhì)保障，如果沒有一些“偽”馳名商標(biāo)的混雜，消費者利益得到保障的程度會更高。

我國馳名商標(biāo)制度一直以來被冠以“優(yōu)質(zhì)品牌”的代表，也正是由于這些認(rèn)識錯誤，使得我國的馳名商標(biāo)制度一直是一個畸形發(fā)展的路徑，地方政府獎勵、商標(biāo)權(quán)利人大力宣揚、消費者更傾向于認(rèn)“中國馳名商標(biāo)”產(chǎn)品等，這些無疑都在暗示馳名商標(biāo)代表的就是一個質(zhì)量優(yōu)良的品牌。此外，有些所謂的馳名商標(biāo)是先通過一定的途徑獲得認(rèn)定，然后以“中國馳名商標(biāo)”為口號大肆廣告宣傳，從而為公眾熟知，并非通過市場獲得公眾熟知后才被認(rèn)定為馳名商標(biāo)，這一本末倒置行為使得一些本不應(yīng)馳名的商標(biāo)馳名，誤導(dǎo)消費者，擾亂了市場秩序。

二、第三次《商標(biāo)法》修改中的馳名商標(biāo)制度——一場為馳名商標(biāo)正名的狂歡

我國《商標(biāo)法》的第三次修改，關(guān)于馳名商標(biāo)制度方面的完善，被認(rèn)為是最為重要的內(nèi)容之一，并成為這次商標(biāo)法修改的一個亮點，多個方面被學(xué)界認(rèn)同和稱贊。

(一)禁止馳名商標(biāo)廣告宣傳

1.勿為模式規(guī)定

修改后《商標(biāo)法》第14條第5款規(guī)定“生產(chǎn)、經(jīng)營者不得將‘馳名商標(biāo)’字樣用于商品、商品包裝或者容器上，或者用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中”。這是我國《商標(biāo)法》首次對馳名商標(biāo)的廣告宣傳作出的規(guī)范性規(guī)定。我國馳名商標(biāo)往往被相關(guān)方作為一種榮譽進(jìn)行宣傳，甚至一些并不知名的商標(biāo)也在廣告宣傳中稱其為馳名商標(biāo)。市場上很大一部分的馳名商標(biāo)通過某些不正當(dāng)?shù)耐緩缴暾埍徽J(rèn)定為馳名商標(biāo)之后，才用“馳名商標(biāo)”進(jìn)行廣告宣傳并為廣大公眾所熟知。這樣使得市場中存在一部分“偽”馳名商標(biāo)，所以市場上馳名商標(biāo)標(biāo)注的商品并不代表質(zhì)量上的優(yōu)越，也并不代表其真正的知名度高。但是，由于其被象征為一種因其質(zhì)量優(yōu)越而獲得的榮譽，消費者大多數(shù)對其商品的質(zhì)量產(chǎn)生過高的信賴和期待，為一些打著馳名商標(biāo)旗號生產(chǎn)低劣產(chǎn)品的商家提供了溫床。

勿為模式規(guī)定禁止生產(chǎn)、經(jīng)營者將“馳名商標(biāo)”用于商品、商品包裝或容器上，或者用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，明確了馳名商標(biāo)的本質(zhì)價值，為其提供跨類保護(hù)，而非象征優(yōu)質(zhì)產(chǎn)品的代號。這次修改，并沒有對禁止商標(biāo)用于商業(yè)活動中的行為進(jìn)行限制，用“……及其他商業(yè)活動中……”的表達(dá)方式，可以將未預(yù)見的新技術(shù)形式下馳名商標(biāo)在商業(yè)活動中的使用涵蓋進(jìn)來，避免封閉模式的限制，值得肯定。

2.違反規(guī)定的行政處罰

修改后《商標(biāo)法》第53條規(guī)定:“違反本法第14條第5款規(guī)定的，由地方工商行政管理部門責(zé)令改正，處十萬元罰款?！睂`反《商標(biāo)法》第14條第5款規(guī)定的行為規(guī)定行政處罰，使得該款的立法具有了很強的可操作性。而且地方工商行政管理部門根據(jù)實際對馳名商標(biāo)的使用范圍及對市場的影響等因素，可以選擇是適用責(zé)令改正還是處十萬元罰款，這樣使得行政執(zhí)法寬嚴(yán)相濟，區(qū)別對待。但是這里的如何選擇問題，若有更進(jìn)一步的相對統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)會更好，這寄希望于未來的司法解釋。總之，《商標(biāo)法》的這一行政處罰的規(guī)定是值得肯定的，能夠在一定程度上更有利于其第14條第5款的實施。

(二)明確馳名商標(biāo)認(rèn)定中個案認(rèn)定、被動認(rèn)定、因需認(rèn)定原則

在我國行政執(zhí)法和司法實踐中，人們總結(jié)了諸如個案認(rèn)定、被動認(rèn)定和因需認(rèn)定之類的馳名商標(biāo)保護(hù)原則⑦孔祥俊.商標(biāo)與反不正當(dāng)競爭法:原理和判例［M］.北京:法律出版社，2009.390.。雖然這個原則受到一些學(xué)者的否定，但是這次立法還是對之進(jìn)行了明確規(guī)定。

修改后《商標(biāo)法》第14條第1款規(guī)定:“馳名商標(biāo)應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人的請求，作為處理涉及商標(biāo)案件需要認(rèn)定的事實進(jìn)行認(rèn)定?！边@就明確了馳名商標(biāo)被動認(rèn)定原則，同時確認(rèn)應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人的請求并作為商標(biāo)案件需要認(rèn)定的事實來進(jìn)行認(rèn)定。這樣有利于減少馳名商標(biāo)的認(rèn)定數(shù)量，只有符合要求的才能予以認(rèn)定，依據(jù)按需認(rèn)定的原則，對馳名商標(biāo)進(jìn)行認(rèn)定。

修改后《商標(biāo)法》第14條第2款規(guī)定:“在商標(biāo)注冊審查、工商行政管理部門查處商標(biāo)違法案件過程中，當(dāng)事人依照本法第13條規(guī)定主張權(quán)利的，商標(biāo)局根據(jù)審查、處理案件的需要，可以對商標(biāo)馳名情況作出認(rèn)定”;第3款規(guī)定:“在商標(biāo)爭議處理過程中，當(dāng)事人依照本法第13條規(guī)定主張權(quán)利的，商標(biāo)評審委員會根據(jù)處理案件的需要，可以對商標(biāo)馳名情況作出認(rèn)定?！边@些規(guī)定明確了商標(biāo)局、商標(biāo)評審委員會等在處理相關(guān)商標(biāo)案件的過程中，可以根據(jù)個案需要對馳名商標(biāo)進(jìn)行認(rèn)定。

修改后《商標(biāo)法》第14條第4款規(guī)定:“在商標(biāo)民事、行政案件審理過程中，當(dāng)事人依照本法第13條規(guī)定主張權(quán)利的，最高人民法院指定的人民法院根據(jù)審理案件的需要，可以對商標(biāo)馳名情況作出認(rèn)定?！边@是對司法認(rèn)定馳名商標(biāo)的規(guī)定，明確司法認(rèn)定的權(quán)利限縮在“最高人民法院指定的人民法院”。這與2009年最高人民法院《關(guān)于貫徹實施國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略若干問題的意見》中表明的“適度集中壟斷案件和涉及馳名商標(biāo)認(rèn)定等特殊類型知識產(chǎn)權(quán)案件的管轄權(quán)”是相一致的。相對集中馳名商標(biāo)認(rèn)定的權(quán)限，不僅可以使得相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)得到相對的統(tǒng)一，還可以從某種程度上降低濫用司法權(quán)利的可能性，提高馳名商標(biāo)認(rèn)定質(zhì)量和水平。馳名商標(biāo)司法認(rèn)定仍然要堅持事實認(rèn)定、個案認(rèn)定、被動認(rèn)定、因需認(rèn)定等司法原則，依法慎重認(rèn)定馳名商標(biāo)，合理適度確定馳名商標(biāo)跨類保護(hù)范圍，強化有關(guān)案件的審判監(jiān)督和業(yè)務(wù)指導(dǎo)。

(三)明確未注冊馳名商標(biāo)保護(hù)的法律依據(jù)

修改后《商標(biāo)法》增加一條作為第58條:“將他人注冊商標(biāo)、未注冊的馳名商標(biāo)作為企業(yè)名稱中的字號使用，誤導(dǎo)公眾，構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為的，依照《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》處理。”馳名商標(biāo)制度的淵源是為未注冊商標(biāo)提供保護(hù)，將未注冊馳名商標(biāo)作為企業(yè)名稱中的字號使用等行為，是市場中常見的搭便車行為。本條明確了該行為誤導(dǎo)公眾，構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為的，依據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》處理，為馳名商標(biāo)保護(hù)提供了充分的法律保護(hù)依據(jù)。

馳名商標(biāo)制度在我國的畸形發(fā)展，常為商標(biāo)法界詬病。此次所作的修改大為振奮人心，為馳名商標(biāo)往正確的方向發(fā)展、發(fā)揮其應(yīng)有的作用提供了新的土壤。之所以稱之為“狂歡”，因為這些修改是進(jìn)步的，是學(xué)界多年呼吁的，是期待已久的，為立法所認(rèn)可的馳名商標(biāo)新制度是未來市場馳名商標(biāo)環(huán)境凈化的最有力保障，為之狂歡一番并不為過，因為這象征的是一種進(jìn)步的、發(fā)展的、更加規(guī)范的制度革新，一個更加有序的競爭新環(huán)境。

三、馳名商標(biāo)制度完善的空間——狂歡后的沉思

這次對馳名商標(biāo)制度的修改，知識產(chǎn)權(quán)學(xué)界為之十分振奮。從表面上看，這次《商標(biāo)法》的修改對馳名商標(biāo)制度有了較大的修改，禁止生產(chǎn)、經(jīng)營者對馳名商標(biāo)進(jìn)行廣告宣傳，對違反該規(guī)定的行為還規(guī)定了相應(yīng)的行政處罰措施，對馳名商標(biāo)的認(rèn)定回歸到個案認(rèn)定、按需認(rèn)定上來。但是在這些振奮人心的規(guī)定背后依然隱藏著些許“隱患”值得思考。

(一)禁止馳名商標(biāo)宣傳的主體

修改后的《商標(biāo)法》規(guī)定了禁止生產(chǎn)、經(jīng)營者進(jìn)行廣告宣傳，但是對于代理公司或政府等相關(guān)機構(gòu)沒有涉及?，F(xiàn)在很多企業(yè)的廣告宣傳都會委托給廣告代理公司等，如果是廣告代理公司對之進(jìn)行宣傳，該作如何認(rèn)定?廣告代理公司對委托企業(yè)的馳名商標(biāo)進(jìn)行宣傳，這里并沒有馳名商標(biāo)權(quán)利人的宣傳行為，但是同樣會達(dá)到與其自己宣傳一樣的效果，也會使得其因代理公司的宣傳行為而受益;對廣告代理公司進(jìn)行的廣告宣傳沒有禁止的依據(jù)，因為修改后的《商標(biāo)法》對廣告宣傳的主體做了封閉式的規(guī)定。因此，對于這個規(guī)定是否是對廣告公司等代理機構(gòu)對馳名商標(biāo)宣傳的默認(rèn)?如果答案是肯定的話，與禁止馳名商標(biāo)廣告宣傳的立法精神相違背;如果答案是否定的，又沒有具體的法律依據(jù)。在我國現(xiàn)行的馳名商標(biāo)制度之下，各地方政府都對馳名商標(biāo)具有一定的保護(hù)措施，有的還對馳名商標(biāo)單位規(guī)定了相應(yīng)的獎勵制度。如果禁止馳名商標(biāo)廣告宣傳，各地政府對其管轄范圍內(nèi)的馳名商標(biāo)進(jìn)行宣傳，應(yīng)當(dāng)作何認(rèn)定?另外政府對馳名商標(biāo)的表彰行為是否是代之廣告宣傳中的一種?這些行為如何認(rèn)定?

《商標(biāo)法》第三次修改禁止生產(chǎn)、經(jīng)營者馳名商標(biāo)宣傳，等于是讓馳名商標(biāo)權(quán)利人規(guī)避禁止主體的限制，另尋“幽徑”，達(dá)到與自己馳名商標(biāo)廣告宣傳同樣的目的，這樣并不能從根本上遏制市場上馳名商標(biāo)的廣告宣傳行為。筆者認(rèn)為，禁止馳名商標(biāo)宣傳的目的之一即是制止馳名商標(biāo)權(quán)人利用馳名商標(biāo)作為榮譽工具，使其商標(biāo)承載一種優(yōu)越于其他商標(biāo)的優(yōu)質(zhì)信息，防止打著馳名商標(biāo)的旗號，生產(chǎn)劣質(zhì)產(chǎn)品，欺騙消費者，擾亂市場秩序。因此，禁止的是馳名商標(biāo)的商業(yè)活動的宣傳。本質(zhì)上，代理機構(gòu)的宣傳以及政府機構(gòu)的宣傳都是為馳名商標(biāo)權(quán)利人的商業(yè)活動作支持的，而且政府機構(gòu)宣傳的馳名商標(biāo)更具有可信度，這實質(zhì)上是對馳名商標(biāo)所標(biāo)注的商品品質(zhì)做了隱形擔(dān)保。因此，無論主體為何，馳名商標(biāo)的廣告宣傳目的、效果殊途同歸，不應(yīng)當(dāng)因馳名商標(biāo)宣傳的主體不同而區(qū)別對待。若要對馳名商標(biāo)廣告宣傳予以禁止，就應(yīng)當(dāng)開放宣傳主體，或許可以考慮在生產(chǎn)、經(jīng)營者后加“等”字，也可以進(jìn)行列舉后加“其他”，以這種方式開放廣告宣傳主體，方能達(dá)立法目的。

(二)違反規(guī)定宣傳馳名商標(biāo)的行政處罰

修改后的《商標(biāo)法》第53條規(guī)定，違反“生產(chǎn)、經(jīng)營者不得將‘馳名商標(biāo)’字樣用于商品、商品包裝或者容器上，或者用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中”規(guī)定的，由地方工商行政管理部門責(zé)令改正，處十萬元罰款。這個被認(rèn)為有制度保障的規(guī)定，是否能夠發(fā)揮它應(yīng)有的作用?

地方工商行政管理部門責(zé)令改正，處十萬元罰款的行政處罰規(guī)定是否能夠?qū)Υ来烙麆拥鸟Y名商標(biāo)權(quán)利人構(gòu)成一定的威懾值得質(zhì)疑。十萬元對于一個馳名商標(biāo)權(quán)利人來講并不是一個大數(shù)目，相對其進(jìn)行廣告宣傳馳名商標(biāo)的行為的既得利益及潛在利益來講十萬元簡直是九牛一毛。筆者認(rèn)為這里的處罰力度，與我國一貫的對知識產(chǎn)權(quán)違法行為處罰力度低是一致的。從立法角度來講，處罰數(shù)額僅僅是遏制違法行為的一個方面，要有執(zhí)法力度上的配合才能發(fā)揮其真正的價值。因此并不能簡單地認(rèn)為這個數(shù)額規(guī)定得過低。但是的確不能否認(rèn)，其對生產(chǎn)、經(jīng)營者的威懾力是應(yīng)當(dāng)受到質(zhì)疑的，十萬元的罰款會助長生產(chǎn)、經(jīng)營者的僥幸、冒險行為。

生產(chǎn)、經(jīng)營者不得將“馳名商標(biāo)”字樣用于商品、商品包裝或者容器上，是否有生產(chǎn)、經(jīng)營違法產(chǎn)品數(shù)量上的限制?對之，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)作這樣的理解，生產(chǎn)、經(jīng)營者將“馳名商標(biāo)”字樣用于商品、商品包裝或者容器上，不應(yīng)當(dāng)有數(shù)量上的限制，因為在處罰措施里面，有責(zé)令改正的規(guī)定，如果地方工商行政管理部門認(rèn)為并不嚴(yán)重的情形，可以僅對之責(zé)令改正。

此外，對于在國內(nèi)生產(chǎn)、全部銷往國外的貼牌加工，是否認(rèn)定為生產(chǎn)者將“馳名商標(biāo)”字樣用于商品上?貼牌加工中商標(biāo)的使用是商標(biāo)性的使用，但不是公開的使用，而且這些商品在我國生產(chǎn)后是應(yīng)當(dāng)全部銷往國外的，并不對我國相關(guān)市場產(chǎn)生影響，因此對之并不應(yīng)當(dāng)處罰。但是筆者也認(rèn)為這樣會遺漏這樣一種可能:一些生產(chǎn)、經(jīng)營者為了規(guī)避違法行為，制造貼牌加工的假相來逃避行政處罰。因此，對于貼牌加工，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格管控其產(chǎn)品信息，防止將貼牌加工作為違法行為的擋箭牌。

在廣告宣傳處罰上，如何進(jìn)行處罰?比如這樣一種情況，A馳名商標(biāo)權(quán)人將其馳名商標(biāo)在甲廣播電臺進(jìn)行廣告宣傳、在乙電視臺進(jìn)行廣告宣傳，并在丙網(wǎng)站進(jìn)行廣告宣傳，這種廣告宣傳是認(rèn)定為一個廣告宣傳行為，罰款十萬元，亦或?qū)χ髯哉J(rèn)定為一個廣告宣傳行為，分別罰款十萬元?對此，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)分別認(rèn)定為廣告宣傳行為。首先，馳名商標(biāo)權(quán)人對馳名商標(biāo)廣告宣傳的途徑不同，其受眾也有所差異，對消費者的影響也不盡相同。其次，對之分別認(rèn)定進(jìn)行罰款，不違反“一事不再罰”的行政處罰原則。行政處罰中的一事不再罰原則指的是行政機關(guān)不得以同一事實和同一依據(jù)，對當(dāng)事人的同一個違法行為給予兩次罰款的行政處罰。能充分滿足一次構(gòu)成要件的事實就是一事(一個違法行為)，能充分滿足兩次(或兩個)構(gòu)成要件的事實為二事，以此類推⑧朱新力.論一事不再罰原則.法學(xué)［J］.2001，(11):19－25.。不同的廣告行為，構(gòu)成不同的事實，對不同的廣告宣傳行為進(jìn)行分別處罰，依據(jù)的是不同的事實，在不同的媒體上進(jìn)行廣告宣傳也不是一個違法行為，因此，對之分別進(jìn)行罰款是符合一事不再罰原則的。最后，《商標(biāo)法》規(guī)定的是一個確定的罰款數(shù)額，沒有彈性可言，不分生產(chǎn)、經(jīng)營者對馳名商標(biāo)的廣告宣傳力度、范圍而統(tǒng)一對之罰款十萬元是不合理的，因此對之進(jìn)行分別處罰符合立法的目的，才能從一定程度上遏制馳名商標(biāo)的廣告宣傳行為。

(三)馳名商標(biāo)的司法認(rèn)定

修改后的《商標(biāo)法》第14條第4款規(guī)定:“在商標(biāo)民事、行政案件審理過程中，當(dāng)事人依照本法第13條規(guī)定主張權(quán)利的，最高人民法院指定的人民法院根據(jù)審理案件的需要，可以對商標(biāo)馳名情況作出認(rèn)定。”

在過去商標(biāo)法制度下，個案司法認(rèn)定的馳名商標(biāo)，往往被用來對馳名商標(biāo)進(jìn)行宣傳。消費者不明真相的情況下，往往對其質(zhì)量信譽產(chǎn)生極大的信賴。個案司法認(rèn)定馳名商標(biāo)制度目的是為了解決相關(guān)糾紛，給相應(yīng)的權(quán)利人以跨類保護(hù)，是解決具體案件的需要而作出的判斷，是不應(yīng)當(dāng)被用作廣告宣傳的。因此，對之進(jìn)行規(guī)范是有必要的，《商標(biāo)法》明確了個案認(rèn)定、被動認(rèn)定的馳名商標(biāo)認(rèn)定原則。

馳名商標(biāo)的個案認(rèn)定、被動認(rèn)定，被大多數(shù)人支持，也有利于遏制實踐中普遍存在的拿個案認(rèn)定的馳名商標(biāo)做廣告的行為⑨馮曉青.《商標(biāo)法修正案(草案)》評述與修改建議［J］.知識產(chǎn)權(quán)，2013，(2):12－22.，但是筆者認(rèn)為仍有完善的空間。個案認(rèn)定顯然是為個案事實認(rèn)定之需、解決糾紛所設(shè)置的，在修改后的《商標(biāo)法》中又對馳名商標(biāo)作了禁止廣告宣傳的規(guī)定，這種情況可以在一定程度上得以遏制。但是在個案認(rèn)定的過程中，提高認(rèn)定的效率，減輕當(dāng)事人的訴累是需要考慮的。當(dāng)事人在訴訟過程中，對馳名商標(biāo)的認(rèn)定，是否僅僅對該案有效值得思考。在司法認(rèn)定中，馳名商標(biāo)的認(rèn)定系裁判所確認(rèn)的事實，在民事案件中，已為人民法院發(fā)生法律效力的裁判所確認(rèn)的事實是當(dāng)事人無需舉證的⑩法律出版社法規(guī)中心編.中華人民共和國民事訴訟法典:應(yīng)用版［M］.北京:法律出版社，2013.158.，除非當(dāng)事人有相反證據(jù)足以推翻。這種制度的設(shè)計就是為了避免浪費司法資源，對相關(guān)事實進(jìn)行重復(fù)認(rèn)定。如果對相關(guān)馳名商標(biāo)的司法認(rèn)定效力，不限于個案，首先能夠減輕當(dāng)事人的訴累，為商標(biāo)權(quán)人維權(quán)提供有力支持;其次可以避免不同的法院做出不同事實認(rèn)定的混亂局面，減少司法資源的浪費;最后這種司法認(rèn)定的馳名商標(biāo)并不是一勞永逸的，當(dāng)事人如果有其他事實可以之前司法判決認(rèn)定的，仍然可以作為馳名商標(biāo)認(rèn)定的抗辯理由，為對方當(dāng)事人提供了有效的救濟途徑。

2014年4月國家工商總局商標(biāo)局對外公布的《馳名商標(biāo)認(rèn)定和保護(hù)》征求意見稿，其中[11]在2014年4月國家工商總局商標(biāo)局對外公開的《馳名商標(biāo)認(rèn)定和保護(hù)》征求意見稿中第18條規(guī)定了相關(guān)情形的認(rèn)定:“當(dāng)事人要求依據(jù)商標(biāo)法第13條對其商標(biāo)予以保護(hù)時，可以提供該商標(biāo)曾被我國有關(guān)主管機關(guān)作為馳名商標(biāo)予以保護(hù)的記錄。所受理的案件與已被作為馳名商標(biāo)予以保護(hù)的案件的保護(hù)范圍基本相同，且對方當(dāng)事人對該商標(biāo)馳名無異議，或者雖有異議，但提供的證據(jù)不足以推翻的，受理案件的工商行政管理部門可以依據(jù)該保護(hù)記錄的結(jié)論，并結(jié)合在案證據(jù)，對案件作出給予馳名商標(biāo)保護(hù)的處理。所受理的案件與已被作為馳名商標(biāo)予以保護(hù)的案件的保護(hù)范圍不同，或者對方當(dāng)事人對該商標(biāo)馳名有異議，且提供相反證據(jù)足以推翻的，應(yīng)當(dāng)由商標(biāo)局或者商標(biāo)評審委員會結(jié)合在案證據(jù)重新進(jìn)行審理。”規(guī)定了馳名商標(biāo)的認(rèn)定有條件的可反復(fù)利用的情形，與筆者的觀點部分重合。但是征求意見稿中規(guī)定的限制范圍為商標(biāo)局和商標(biāo)評審委員會，司法認(rèn)定是否同樣適用[12]這里包括對于司法認(rèn)定的結(jié)果的重復(fù)適用及司法機關(guān)在認(rèn)定的時候是否也可以重復(fù)利用之前的認(rèn)定兩個方面。，并沒有涉及。因此，在之后的司法解釋或者再次的立法中應(yīng)當(dāng)對之進(jìn)行規(guī)定，統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。

(四)對馳名商標(biāo)的定義

《商標(biāo)法》并沒有對馳名商標(biāo)作出定義。2003年的《馳名商標(biāo)認(rèn)定和保護(hù)規(guī)定》第2條第1款規(guī)定“馳名商標(biāo)是指在中國為相關(guān)公眾廣為知曉并享有較高聲譽的商標(biāo)”。[13]《法律及其配套規(guī)定叢書》編寫組編:中華人民共和國商標(biāo)法配套規(guī)定［M］.北京:中國法制出版社，2010.82.133.2009年4月23日最高人民法院公布的《馳名商標(biāo)司法解釋》中第1條規(guī)定:“本解釋所稱馳名商標(biāo)，是指在中國國境內(nèi)為相關(guān)公眾廣為知曉的商標(biāo)?！盵14]《法律及其配套規(guī)定叢書》編寫組編:中華人民共和國商標(biāo)法配套規(guī)定［M］.北京:中國法制出版社，2010.82.133.這里并沒有強調(diào)馳名商標(biāo)的聲譽高低問題。

馳名(well-known)商標(biāo)應(yīng)當(dāng)是指具有較高知名度的商標(biāo)，與聲譽高低實際上并無直接聯(lián)系。知名度的高低和聲譽的好壞，完全是兩回事;“馳名”并不包含“聲譽好”的意思[15]姚洪軍.淺析馳名商標(biāo)［M］.北京:知識產(chǎn)權(quán)出版社，2010.。知名度高的商品并不一定質(zhì)量上乘。就現(xiàn)狀而言，商標(biāo)的馳名完全可以與使用它的商品質(zhì)量的低劣同時存在[16]姚洪軍.淺析馳名商標(biāo)［M］.北京:知識產(chǎn)權(quán)出版社，2010.。很多馳名商標(biāo)雖知名度較高，但是其質(zhì)量卻讓人難以茍同，比如2008年因三聚氰胺案而臭名昭著的“三鹿”。

筆者認(rèn)為，馳名商標(biāo)之所以“馳名”是因為通過市場為公眾所熟知，其本質(zhì)優(yōu)越于一般商標(biāo)之處即為跨類保護(hù)。馳名商標(biāo)的獲取并不是為了彰顯某種質(zhì)量上的優(yōu)越，但是并不排除這種可能性存在，質(zhì)量上的好壞，只能由市場、消費者本身去評價，而不能在具體馳名商標(biāo)誕生之時就給予其“較高聲譽”的隱含信息，誤導(dǎo)消費者認(rèn)為所有的馳名商標(biāo)都具有良好的聲譽。其實將馳名商標(biāo)規(guī)定為具有較高聲譽的商標(biāo)與市場規(guī)律不大吻合。市場上哪個商標(biāo)具有較高聲譽，并不一定就為公眾所熟知，也并不一定就代表優(yōu)質(zhì)的產(chǎn)品。這些應(yīng)當(dāng)由消費者、市場進(jìn)行選擇的元素，應(yīng)當(dāng)在動態(tài)市場中實現(xiàn)優(yōu)勝劣汰，尊重市場，即要更多的將馳名商標(biāo)的聲譽回歸到市場，抓住馳名商標(biāo)之“為公眾熟知”這一突出特征。可喜的是2014年4月中旬，國家工商總局商標(biāo)局公布了《〈馳名商標(biāo)認(rèn)定和保護(hù)規(guī)定〉征求意見稿》，其中對馳名商標(biāo)的定義為“馳名商標(biāo)是在中國為相關(guān)公眾所熟知的商標(biāo)”。這里與之前的規(guī)定和司法解釋都不相同，強調(diào)了“為相關(guān)公眾所熟知”。這里的“為相關(guān)公眾所熟知”與“為相關(guān)公眾廣為知曉”有何區(qū)別?后者更強調(diào)一個廣度，而前者強調(diào)的是熟知，我們認(rèn)為前者更科學(xué)，因為為相關(guān)公眾所熟知，即包涵了相關(guān)公眾，前者更顯明確，突出了馳名商標(biāo)的本質(zhì)特點。但是作為一個定義式的內(nèi)容，更應(yīng)該將之歸入法律的規(guī)定中，而非規(guī)定在一個部門規(guī)章中。筆者認(rèn)為在商標(biāo)法中應(yīng)當(dāng)對馳名商標(biāo)給予一個統(tǒng)一的概念上的規(guī)定，畢竟法律的效力與部門規(guī)章的效力是有所區(qū)別的，《最高人民法院關(guān)于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》中第4條規(guī)定:“民事裁判文書中，應(yīng)當(dāng)引用法律、法律解釋或者司法解釋。對于應(yīng)當(dāng)適用的行政法規(guī)、地方性法規(guī)或者自治條例和單行條例，可以直接引用在民事案件的審判中。”結(jié)合該司法解釋的第6條規(guī)定，部門規(guī)章可以作為裁判說理的依據(jù)。所以，部門規(guī)章并不能直接引用。在規(guī)定的模式上建議仍然突出“為相關(guān)公眾所熟知”的本質(zhì)特點。

四、結(jié)語

《商標(biāo)法》第三次修改中對馳名商標(biāo)制度的規(guī)定，基本上是值得肯定的，但是考慮到我國市場及消費者長期以來對馳名商標(biāo)情有獨鐘、過度信賴的基本情況，馳名商標(biāo)制度還有進(jìn)一步完善的空間。修改后的《商標(biāo)法》在2014年5月1日生效之后，跟隨而來的會有馳名商標(biāo)的認(rèn)定、宣傳等問題出現(xiàn)，要解決相應(yīng)的問題，需要從實際出發(fā)，看這個制度能夠給市場帶來的影響程度。但是不可否認(rèn)，馳名商標(biāo)制度的完善從長遠(yuǎn)來看，會對凈化市場有很大的貢獻(xiàn)。

當(dāng)然很多制度都是從無到有，再從有到優(yōu)的一個發(fā)展過程。在馳名商標(biāo)制度發(fā)展、完善的過程中，更多的問題催生更多的解決辦法，進(jìn)而產(chǎn)生更好的制度，以服務(wù)于市場，規(guī)范市場，為消費者提供真實可靠的商品信息，保證市場有序競爭，真正實現(xiàn)消費者認(rèn)同下的優(yōu)勝劣汰，將消費市場還給消費者。

馳名商標(biāo)的本質(zhì)目的是為了保護(hù)馳名商標(biāo)權(quán)利人，制止侵權(quán)和不正當(dāng)競爭[17]袁真富.馳名商標(biāo)異化的制度邏輯［M］.北京:知識產(chǎn)權(quán)出版社，2011.64.。盡管商標(biāo)法在生產(chǎn)知識產(chǎn)品的層次上是限制競爭的，卻在更高的層次上促進(jìn)了競爭[18]馮曉青.知識產(chǎn)權(quán)法利益平衡理論［M］.北京:中國政法大學(xué)出版社，2006.301.。為馳名商標(biāo)正名不僅要通過制度的革新來完成，還要通過法律制度良好的執(zhí)行環(huán)境來給予保障?？傊?，馳名商標(biāo)制度應(yīng)當(dāng)朝著更加規(guī)范化的方向發(fā)展，切實保障、平衡各方利益，為市場提供一份符合其本身價值的貢獻(xiàn)。