爆炸物犯罪司法疑難問題及其解決*

張惠芳,劉麗芳

(湖南師范大學(xué)法學(xué)院，湖南 長沙 410081)

爆炸物犯罪司法疑難問題及其解決*

張惠芳,劉麗芳

(湖南師范大學(xué)法學(xué)院，湖南 長沙 410081)

爆炸物犯罪的法律規(guī)定存在漏洞，刑法理論界對有關(guān)爆炸物犯罪的研究欠深、廣，導(dǎo)致了司法實踐中處理爆炸物犯罪時對犯罪對象、行為、罪數(shù)認(rèn)定及刑罰裁量等出現(xiàn)爭議和疑難。認(rèn)真探討這些問題，對豐富爆炸物犯罪理論和解決爆炸物犯罪量刑失衡具有重大意義。立法和司法解釋對爆炸物的外延不周延，應(yīng)從社會危害性角度考慮予以解決；對爆炸物犯罪行為認(rèn)定的疑難，應(yīng)從各種犯罪行為的本質(zhì)特點予以認(rèn)定；對罪數(shù)形態(tài)認(rèn)定的疑難，應(yīng)從把握事后不可罰行為和想象競合犯等刑法理論的基礎(chǔ)上具體分析認(rèn)定；對于刑罰裁量上的失衡，應(yīng)從正確認(rèn)定處罰情節(jié)和正確適用司法解釋來解決。

爆炸物犯罪；行為認(rèn)定；刑罰裁量；罪數(shù)形態(tài)

一、“爆炸物”外延不周及其解決

(一)“爆炸物” 外延規(guī)定不周

我國《刑法》第125條規(guī)定了“爆炸物”犯罪，但作為犯罪對象的“爆炸物”,該法條并沒有對其內(nèi)涵、外延予以界定。2009年修改后的《關(guān)于審理非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)中以列舉的方式規(guī)定了爆炸物：炸藥、發(fā)射藥、黑火藥、煙火藥、雷管、導(dǎo)火索、導(dǎo)爆索以及爆炸裝置。最后一條規(guī)定了涉及其他彈藥、爆炸物的判定參照本解釋的規(guī)定處罰。但是，《解釋》依然引起爭議。首先，對“爆炸裝置”納入爆炸物，理論界和實務(wù)界都存在爭議。一種觀點認(rèn)為：爆炸裝置中需放置適量爆炸物，否則不應(yīng)將其認(rèn)定為刑法上的“爆炸物”。另一種觀點認(rèn)為：爆炸裝置同導(dǎo)火索一樣，需和其他爆炸物一起方可產(chǎn)生高破壞力，既然單獨的導(dǎo)火索可以認(rèn)為是爆炸物，沒有放置炸藥的爆炸裝置也可認(rèn)定為“爆炸物”。筆者同意第一種觀點。因為如果爆炸裝置中未適量放入爆炸物，不可能發(fā)生爆炸危及公共安全亦即不可能構(gòu)成犯罪。其次，其他爆炸物該如何界定實務(wù)界也有爭議。眾所周知，《民用爆炸物品安全管理條例》中說爆炸物品是指用于非軍事目的、列入民用爆炸物品品名表的各類火藥、炸藥及其制品和雷管、導(dǎo)火索等點火、起爆器材。國防科學(xué)技術(shù)工業(yè)委員會、公安部公布的《民用爆炸物品品名表》對最后一條明確規(guī)定了涉及其他彈藥、爆炸物的判定參照本解釋的規(guī)定處罰。對民用爆炸物品例舉規(guī)定了五類。而在辦理有關(guān)爆炸物犯罪案件時，對民用爆炸物品能否認(rèn)定為刑法上的爆炸物有爭議。一種觀點認(rèn)為：民用爆炸物品是行政法規(guī)的規(guī)定，并不是刑法上的規(guī)定，不能將民用爆炸物品等同于刑法上的爆炸物；另一種觀點認(rèn)為：可以參照以上品名表中的爆炸物類別，將民用爆炸物品認(rèn)定為刑法上的爆炸物，在某些情況下如數(shù)量不多、造成危害不嚴(yán)重時也可不認(rèn)定為刑法中的爆炸物。筆者同意第二種觀點，因為使用民用爆炸物數(shù)量大且使用不當(dāng)，可以危害公共安全。

在處理有關(guān)爆炸物犯罪案件中，有兩類物品是否認(rèn)定為爆炸物爭議較大。一是煙花爆竹。煙花爆竹是娛樂用品還是刑法中的爆炸物呢？曹某某于2010年9月伙同李某某將高氯酸鉀、鋁粉、硫磺等配制成火藥后用于非法生產(chǎn)爆竹。每天生產(chǎn)爆竹200余餅。2010年10月被司法人員當(dāng)場繳獲庫存爆竹半成品1萬餅及鋁粉等物，其中533餅系在另一無證爆竹廠內(nèi)生產(chǎn)。經(jīng)鑒定，該533餅爆竹煙火藥含量達到39.48千克。公安機關(guān)以非法制造爆炸物罪移送審查起訴。檢察機關(guān)則認(rèn)為《解釋》、《民用爆炸物品品名表》均未將煙花爆竹列入其中，制造煙火藥本應(yīng)屬制造爆炸物，但其制造煙火藥的目的是為了制造煙花爆竹，它被分散裝填進煙花爆竹后，其高危險性、高殺傷力、高破壞性已大大降低，所以不能將煙花爆竹中的煙火藥折算成爆炸物來定罪量刑*此案例來源于：宜章縣公安局。。二是用于制造爆炸物的原材料。劉某某自2011年2月份以來多次從李某某(另案處理)處非法獲取硝酸銨約12噸，儲存于某倉庫內(nèi)。二人約定劉某某出售硝酸銨后按每噸給李某某2400元。劉某某兩次對外出售硝酸銨10噸，銷售金額26650元，已支付給李某某一萬元。公安機關(guān)查獲剩余硝酸銨1.6噸。經(jīng)鑒定，涉案硝酸銨中硝酸銨含量為94.2%*此案例來源于：開封市龍亭區(qū)(2013)龍刑初字第24號刑事判決書。。原審法院認(rèn)為劉某某非法買賣爆炸物硝酸銨，構(gòu)成非法買賣爆炸物罪。二審中辯護人認(rèn)為，硝酸銨是一種農(nóng)用化肥，又是制造民用炸藥的主要原料，最高人民法院的《解釋》對爆炸物種類的羅列中并未包括硝酸銨；《民用爆炸物品品名表》中第五類48～59種原材料(第58種為硝酸銨)中包括硝酸銨。也就是說，公安部在民用爆炸物品品名表中，明確了硝酸銨不是民用爆炸物，而是爆炸物的原材料，經(jīng)加工后才可以制造成爆炸物。二審法院經(jīng)審理查明，采納了辯護人的意見。

(二)“爆炸物”外延規(guī)定不周的解決

1.必須完善立法和司法解釋

要解決“爆炸物”外延規(guī)定不周，最好的辦法當(dāng)然是從立法和司法解釋中解決。但立法有其穩(wěn)定性，不可能在短期內(nèi)修改，最快的辦法是加強司法解釋。司法解釋尤其要把爆炸物和民用爆炸物品區(qū)別，明確規(guī)定民用爆炸物品在什么情況下可認(rèn)定為爆炸物。

2.正確理解“爆炸物”的特征

在未完善立法和司法解釋之前，首先要正確理解爆炸物的特征。爆炸物有狹、廣義之分。狹義上的爆炸物主要是指能夠引起爆炸的物質(zhì)；廣義的爆炸物是指一切能夠引起爆炸的物質(zhì)以及引起爆炸的引燃物。對于爆炸物的種類，《解釋》中第1條明確規(guī)定了幾種常見的爆炸物，同時在第10條也以概括式的方式表明其他爆炸物也可成為爆炸罪的對象?！缎谭ā返?25中的爆炸物并不限于《解釋》中明確列舉的幾種，我國刑法對爆炸物是采用廣義概念的。無論是狹義的還是廣義的爆炸物，都具有物理及化學(xué)特性。凡是在外界作用下(如受熱、摩擦、撞擊、震動或其他因素)能發(fā)生劇烈的化學(xué)反應(yīng)，瞬間產(chǎn)生大量的氣體和熱量，使周圍壓力急驟上升，發(fā)生爆炸對周圍環(huán)境造成破壞的物品，統(tǒng)稱為爆炸物，這是爆炸物的物理概念。爆炸物的主要特性表現(xiàn)為：爆炸性、燃燒性、破壞性，在破壞性的確定上，具體又可以從爆炸的威力、猛度、爆破的速度三個方面考慮，不同的爆炸物它的破壞威力是不一樣的，這是爆炸物的化學(xué)特性。刑法學(xué)意義上的爆炸物應(yīng)是具有破壞性的爆炸物。在確定一種物品是否為爆炸物時，要從爆炸物本身能造成的破壞性出發(fā)，對于那些還需要加工才具有爆炸性的原材料不能認(rèn)定為爆炸物；如果原材料本身具有爆炸性，能產(chǎn)生破壞力則可以認(rèn)定為爆炸物。同時，不同爆炸物的組成成份不同，所產(chǎn)生的破壞力也不一樣，對于其他爆炸物的定罪標(biāo)準(zhǔn)可以參照《解釋》第1條中具有相同破壞力的同類爆炸物的數(shù)額定罪處罰。上述案件中提到的煙花爆竹及用于制作炸藥的原材料是否屬刑法上的爆炸物要結(jié)合一般爆炸物具有的物理及化學(xué)性質(zhì)考慮：第一，一般認(rèn)為煙花爆竹只要使用得當(dāng)，不會造成嚴(yán)重的后果，且其中的發(fā)射藥含硝酸鹽和硫磺的比例不高，爆炸的威力不大，所以一般情況下不應(yīng)將其認(rèn)定為爆炸物。如果煙花爆竹是非法制造的，且爆炸威力與一般爆炸物相當(dāng)，則可以根據(jù)實際產(chǎn)生破壞力及造成的影響將其認(rèn)定為爆炸物。第二，對于用于制作炸藥的原材料，如果本身不具有一般炸藥的爆炸力，而是需要通過加工才能達到一般炸藥的效果，則不應(yīng)認(rèn)定為爆炸物。如前述劉鼎峰案中的硝酸銨未認(rèn)定為爆炸物。

3.正確認(rèn)定不能正常引爆的“爆炸物”

涉案爆炸物品的質(zhì)量高、低，炸藥、雷管能否正常引爆，導(dǎo)火線能否正常引燃，不應(yīng)成為定罪的要件。爆炸物品是特殊物質(zhì)的混合物，其本身就有潛在的危險性，這也是刑法對爆炸物犯罪處罰的重要原因之一。實踐中，炸藥原料的質(zhì)量、配制的比例，存放地點的潮濕干燥程度，引爆的方式等都會對爆炸物的爆炸性能產(chǎn)生嚴(yán)重的影響，都不應(yīng)該影響對爆炸物的認(rèn)定。

二、客觀行為認(rèn)定疑難及其解決

(一)客觀行為認(rèn)定疑難

1.非法運輸行為認(rèn)定疑難

非法運輸，指未經(jīng)國家有關(guān)部門批準(zhǔn)，非法運送爆炸物的行為。其運輸方式可以是陸運、水運、空運，也可隨身攜帶，但運輸?shù)目臻g只應(yīng)限于國內(nèi)。問題在于非法運輸合法爆炸物、合法運輸非法爆炸物如何認(rèn)定。劉某以打井為業(yè)，通常在本縣從事打井業(yè)務(wù)，合法使用炸藥。不久在外縣承攬了一個工程，需要炸藥，劉某將在本縣未使用完的炸藥在未經(jīng)公安機關(guān)允許下運輸?shù)酵饪h使用，在爆破過程中，被公安機關(guān)查獲。檢察機關(guān)認(rèn)為劉某未取得《民用爆炸物品運輸許可證》，不具有運輸資格，其行為構(gòu)成非法運輸爆炸物罪。辯護人認(rèn)為，劉某只是未經(jīng)允許運輸了合法購買來的民用爆炸物，違反了行政法規(guī)《民用爆炸物品安全管理條例》的規(guī)定，可以給予行政處罰，而非犯罪行為。爭議焦點是：非法運輸爆炸物罪是否要求所運輸?shù)谋ㄎ餅榉欠ǖ?？筆者認(rèn)為：對于非法運輸，只要行為人是未經(jīng)允許而運輸?shù)?，就可以非法運輸爆炸物定罪，所運輸?shù)谋ㄎ锏膩碓?、用途均不影響該罪的成立。實踐中還有具有合法運輸資格的主體受雇從事運輸不合法的爆炸物的行為，對于這種情形，筆者認(rèn)為同樣構(gòu)成非法運輸爆炸物罪。

2.非法買賣行為認(rèn)定疑難

非法買賣，指未經(jīng)國家有關(guān)部門批準(zhǔn)，以金錢或?qū)嵨镒鲀r，私自購買或者銷售爆炸物的行為。以物易物、以爆炸物抵作工錢的行為，也可認(rèn)定為非法買賣行為。引人困惑的是，在一些大的采礦公司中，由于使用過程中的復(fù)雜性，使得一些使用行為容易讓人誤認(rèn)為是買賣行為?，帊徬傻V業(yè)有限責(zé)任公司是一家大型采礦公司，爆破用的爆炸物由公司按計劃統(tǒng)一分配使用。2008年3月至8月期間，公司決定對礦區(qū)十以上中段實行禁采期間，王某某伙同鄧某某為了在禁采期進行非法采礦，因爆炸物品不足通過熟人從九工區(qū)處先后購買炸藥384千克、火雷管400枚、導(dǎo)火索1000米價值7500元的火工產(chǎn)品。使用爆炸物時由于違規(guī)作業(yè)導(dǎo)致發(fā)生重大事故，造成1人死亡，兩人重傷。公安、檢察兩家對于王某某、鄧某某構(gòu)成重大責(zé)任事故罪無爭議，但對是否構(gòu)成非法買賣爆炸罪有爭議。公安機關(guān)認(rèn)為構(gòu)成非法買賣爆炸物罪，以涉嫌二罪移送檢察院。檢察院認(rèn)為，為了生產(chǎn)的需要，在一個工區(qū)爆炸物不夠用時，常會從其他工區(qū)領(lǐng)取火工產(chǎn)品，并給予相應(yīng)的價格或待有了指標(biāo)后再歸還，這種看似是買賣的行為實際上只是對公司使用規(guī)定的變動，不構(gòu)成非法買賣爆炸物罪。

3.非法攜帶行為認(rèn)定疑難

在將爆炸物從一地運送至另一地的過程中，有時是隨身攜帶，攜帶者主觀目的各有不同，目的不同不影響定罪，只作量刑情節(jié)考慮。在非法攜帶爆炸物品進入公共場所或者公共交通工具危及公共安全中非法攜帶行為與非法儲存行為、非法運輸行為通?；ハ嘟患?，如何對這些行為進行準(zhǔn)確認(rèn)定有難度。何某經(jīng)人介紹到黃某的金礦承攬爆破工程，于2012年7月前往黃某家中討要工錢時，黃某將兩盒雷管(200枚)及工錢交付給何某，何某將兩盒雷管儲存在該礦工棚保險柜內(nèi)，次月被查獲。對何某的行為定性存在爭議：一種意見認(rèn)為，何某與黃某在非法儲存爆炸物罪的范圍內(nèi)構(gòu)成共同犯罪，應(yīng)以非法儲存爆炸物罪定罪處罰；另一種意見認(rèn)為，何某的行為不構(gòu)成非法儲存爆炸物罪，其主觀目的不在于儲存，只是實施了一個純粹的攜帶行為。何某明知是爆炸物品而非法將其帶入公共場所，符合刑法關(guān)于非法攜帶危險物品罪是“行為犯”的規(guī)定。第一種意見顯然不當(dāng)，黃某將200枚雷管交何某是并未與何某商議如何處置，二人沒有非法儲存爆炸物的共同故意。第二種意見也值得商榷。何某接受雷管后很快就儲存起來而且時間達一個月，不能說沒有非法儲存，由于刑法規(guī)定的爆炸物犯罪是選擇性罪名，對何某的行為應(yīng)定非法攜帶、儲存爆炸物罪。

(二) 客觀行為認(rèn)定疑難的解決

對客觀行為的準(zhǔn)確定性，既要根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定準(zhǔn)確理解犯罪行為的含義和特征，又要看行為帶來的社會危害性的大小。結(jié)合這兩方面，才能準(zhǔn)確認(rèn)定有關(guān)爆炸物犯罪的客觀行為。

1.準(zhǔn)確認(rèn)定非法運輸行為

《民用爆炸物品安全管理條例》對民用爆炸物的運輸行為實行許可證制度。運輸民用爆炸物品，收貨單位應(yīng)報向運達地公安機關(guān)批準(zhǔn)并獲得《民用爆炸物品運輸許可證》。經(jīng)由道路運輸?shù)膽?yīng)符合以下條件：一是攜帶《民用爆炸物品運輸許可證》；二是裝載符合國家有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范；三是運輸車輛安全技術(shù)狀況符合國家標(biāo)準(zhǔn)；四是按照規(guī)定的運輸時間、起始地點、運輸路線、經(jīng)停地點進行運輸。違反《民用爆炸物品安全管理條例》規(guī)定，運輸爆炸物構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；對于違反其他運輸規(guī)定，不觸犯刑法，可給予行政處罰。關(guān)鍵就在于區(qū)分違反運輸行為規(guī)范的行為中哪些應(yīng)給予刑事處罰、哪些應(yīng)給予行政處罰？筆者認(rèn)為，有下列情形之一的，可認(rèn)定為刑法上的“非法運輸”：(1)運輸?shù)谋ㄎ锲穪碓床缓戏?，包括非法企業(yè)生產(chǎn)出的爆炸物或者合法生產(chǎn)企業(yè)違反管理規(guī)定生產(chǎn)出的爆炸物。(2)運輸主體不具合法運輸資格，主要是指運輸主體未取得《民用爆炸物品運輸許可證》，其所從事的運輸行為是未經(jīng)公安機關(guān)批準(zhǔn)的。行為人采取何種運輸方式則不影響對非法運輸?shù)恼J(rèn)定，行為人既可以租用車輛運輸，也可以自己隨身攜帶后乘坐其他交通工具運輸。

要指出的是，非法運輸行為僅限于國內(nèi)運輸。非法運輸爆炸物品出入境的行為，則應(yīng)按走私行為處理?！吨腥A人民共和國禁止進出境物品表》將各種武器、彈藥及爆炸物品列為禁止進出境的物品，與爆炸物區(qū)別開來，對于走私武器、彈藥的行為按走私武器、彈藥罪定罪處罰，而對走私爆炸物則按走私普通貨物、物品罪定罪處罰。

2.準(zhǔn)確認(rèn)定非法買賣行為

認(rèn)定非法買賣爆炸物品的行為認(rèn)定既要從買賣雙方的主體資格出發(fā)，也要把握交易的對象。有下列情形之一的，可認(rèn)定為“非法買賣”：(1)購買與銷售的雙方至少有一方主體不合法。包括：購買者不具有購買資格；銷售方不具有銷售資格；購買者與銷售者均不具有相關(guān)資格。(2)超過標(biāo)準(zhǔn)銷售或購買爆炸物的?！督忉尅返?條第7款規(guī)定“具有生產(chǎn)爆炸物品資格的單位不按照規(guī)定的品種制造，或者具有銷售、使用爆炸物品資格的單位超過限額買賣炸藥、發(fā)射藥、黑火藥十千克以上或者煙火藥三十千克以上、雷管三百枚以上或者導(dǎo)火索、導(dǎo)爆索三百米以上的”可認(rèn)定為犯罪。在這種情況下，雙方都具有合法的交易資格，但由于其違背交易標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，所以仍應(yīng)定罪?！俺^標(biāo)準(zhǔn)”應(yīng)作廣義上的理解，既包括交易的數(shù)額超過規(guī)定的數(shù)額、交易的種類超過規(guī)定的種類，也包括用爆炸性強的爆炸物取代爆炸性弱的爆炸物進行交易。要區(qū)分非法買賣行為與看似是非法買賣行為但不具有社會危害性的違規(guī)使用行為。

3.準(zhǔn)確認(rèn)定非法攜帶行為

對非法攜帶爆炸物等危險物品罪可從以下方面把握：首先，從合法性上區(qū)分，此罪成立的條件是“非法”，合法攜帶不構(gòu)成此罪。其次，從犯罪地點上區(qū)分。行為人非法攜帶此類物品，如果沒有進入到公共場所或者公共交通工具，不成立此罪。再次，從主觀目的上區(qū)分。其他爆炸物犯罪都是為了達到特定的目的，如非法運輸就是為了達到將爆炸物從一地轉(zhuǎn)移至另一地的目的，而非法攜帶則對行為人主觀上無特殊目的要求，只要行為人實施攜帶行為，而不問其攜帶的目的是什么。最后，從情節(jié)是否嚴(yán)重上區(qū)分。成立此罪，必須要求行為危及公共安全且情節(jié)嚴(yán)重，如果情節(jié)不嚴(yán)重，則不成立此罪。

應(yīng)當(dāng)指出：刑法將非法運輸和非法攜帶行為分別規(guī)定在法條之中，表明這兩個行為是有區(qū)別的：一是非法運輸一般是將爆炸物從一地轉(zhuǎn)移至另一地，有一定的距離要求，而非法攜帶則無路程上的要求；二是非法運輸可由行為人租用車輛由其他人運輸，也可由行為人自己親自運輸，非法攜帶則只能由行為人親自實施；三是非法運輸要求行為人主觀上有將物品從一地轉(zhuǎn)移至另一地的目的，而非法攜帶則不要求有這個目的；四是非法運輸是行為犯，只要行為人實施運輸行為就可構(gòu)成犯罪，而非法攜帶則要達到情節(jié)嚴(yán)重才構(gòu)成犯罪。

三、罪數(shù)形態(tài)認(rèn)定疑難及其解決

(一) 罪數(shù)形態(tài)認(rèn)定上的疑難

罪數(shù)形態(tài)，指表現(xiàn)為一罪或數(shù)罪的犯罪形態(tài)。對于爆炸物犯罪罪數(shù)形態(tài)認(rèn)定上的疑難，主要表現(xiàn)在兩個方面：

1.盜竊爆炸物及事后處置行為的罪數(shù)認(rèn)定疑難

谷某某伙同他人竊取某鉛鋅礦2號巖石粉狀銨梯油炸藥34件(816千克)，又一谷某某伙同他人竊取同一鉛鋅礦2號巖石粉狀銨梯油炸藥26件(624千克)，兩次所盜爆炸物品全部出賣*此案例來源于宜章縣法院(2012)宜刑初字第108號判決。。對此案，有人認(rèn)為按盜竊爆炸物罪定罪處罰，盜竊后的銷贓行為是盜竊行為的事后處置行為，根據(jù)事后不可罰行為理論，對處置行為不應(yīng)單獨予以處罰；有人則認(rèn)為應(yīng)以盜竊爆炸物罪、非法買賣爆炸物罪兩罪并罰。筆者認(rèn)為，行為人實施的盜竊行為和事后的買賣爆炸物的行為侵犯了不同的犯罪客體，并且事后的買賣爆炸物行為其社會危害性并不亞于單獨的盜竊行為，同樣會導(dǎo)致爆炸物品流入社會給社會帶來危害，若只是從一重罪處罰會導(dǎo)致刑罰偏輕。應(yīng)以盜竊爆炸物罪、非法買賣爆炸物罪兩罪并罰。

2.運輸爆炸物過程中的罪數(shù)認(rèn)定疑難

非法運輸爆炸物與非法攜帶爆炸物品交集而難以定性，前述何某案已談到。筆者認(rèn)為，運輸與攜帶屬于想象競合犯，從一重罪處罰。

(二)罪數(shù)形態(tài)認(rèn)定疑難的解決

1.正確把握事后不處罰行為在爆炸物犯罪中的適用

學(xué)界對事后不處罰行為有不同的觀點，但有一點是學(xué)界肯定的，即事后不可罰行為與基本犯罪行為侵犯的法益應(yīng)當(dāng)具有同一性。對同一性的理解，應(yīng)從以下兩個方面：一是侵犯的法益應(yīng)該是同一種類的；二是事后行為對法益侵犯的程度不應(yīng)超過基本行為。在爆炸物犯罪中，對于事后處置行為應(yīng)否處罰也應(yīng)從行為所侵犯的法益著手，將事后不處罰理論正確應(yīng)用于爆炸物犯罪中。(1)對于行為人盜竊、搶奪或者搶劫了爆炸物后又進行了非法運輸、買賣、郵寄、儲存爆炸物的，由于事后行為與基本行為侵犯的法益是同一種類的(盜竊、搶奪或者搶劫行為都侵犯社會公共利益)，具有同一性，且處置行為侵犯法益的程度沒有超過基本行為，可直接以基本行為定罪處罰。(2)行為人在實施非法制造、買賣、運輸、郵寄、搶奪、盜竊、搶劫行為后，又實施其他不同類的犯罪，如利用爆炸物去實施搶劫。行為人在實施前行為時并不是為了實施后行為的犯罪，二者之間也不存在牽連關(guān)系；前行為侵犯的法益與后行為侵犯的法益不具有同一性，不能適用事后不可罰行為理論。在此情況下，行為人實施了不同的各自獨立的犯罪行為，行為人的行為構(gòu)成數(shù)罪，實行并罰。

2.準(zhǔn)確認(rèn)定想象競合犯情形下的罪數(shù)形態(tài)

我國刑法沒有對想象競合犯的明文規(guī)定，但實踐中大量存在想象競合犯罪數(shù)形態(tài)認(rèn)定問題。想象競合犯指一行為符合數(shù)個構(gòu)成要件。想象競合犯是形式上的數(shù)罪，實質(zhì)上的一罪，想象競合犯情形下爆炸物犯罪的罪數(shù)認(rèn)定，需以行為個數(shù)認(rèn)定為前提，實踐中應(yīng)注意：(1)行為人非法運輸爆炸物與非法攜帶爆炸物危及公共安全的關(guān)系。非法運輸爆炸物必然會涉及交通工具，如果行為人為了非法運輸爆炸物而攜帶爆炸物進入公共交通工具時，根據(jù)刑法第130條的規(guī)定，危及公共安全，情節(jié)嚴(yán)重，則又構(gòu)成了非法攜帶危險物罪。對此，行為人為了一個犯罪目的，實施一個犯罪行為而同時觸犯了數(shù)個罪名，屬于刑法理論中的想象競合犯，從一重處斷，而不數(shù)罪并罰。(2)行為人出于一個犯罪目的，針對同一犯罪對象，先后實施了某種同一犯罪過程中的數(shù)種犯罪行為，不宜數(shù)罪并罰。這里雖然行為人實施了數(shù)個犯罪行為，不屬于想象競合犯適用的情形，按照刑法對選擇性罪名的處罰規(guī)則，仍不應(yīng)數(shù)罪并罰。如，行為人實施了非法制造爆炸物后，又進行了運輸、買賣、郵寄到外地的行為，行為人雖然實行了數(shù)個獨立的犯罪行為，也可以彼此獨立成罪，但是刑法第127條將這些行為作為一個選擇性罪名加以規(guī)定，不必數(shù)罪并罰。

四、刑罰裁量疑難及其解決

(一) 刑罰裁量上的疑難

1.量刑情節(jié)認(rèn)定上的疑難

刑法規(guī)定非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存爆炸物罪的刑罰幅度有兩檔：一檔是三年以上十年以下有期徒刑；一檔是情節(jié)嚴(yán)重的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。但未列舉情節(jié)嚴(yán)重的情形?！督忉尅芬?guī)定“未達到最低數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，但具有造成嚴(yán)重后果等其他惡劣情節(jié)可定罪處罰”、“雖達到本解釋第一條規(guī)定的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，并具有造成嚴(yán)重后果等其他惡劣情節(jié)的”可視為“情節(jié)嚴(yán)重”。這給司法人員極大的自由裁量權(quán)，易出現(xiàn)量刑情節(jié)認(rèn)定上的困惑。

《解釋》第9條規(guī)定“因筑路、建房、打井、平整宅基地和土地等正常生產(chǎn)、生活需要，以及因從事合法生產(chǎn)經(jīng)營而非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存爆炸物，數(shù)量達到本解釋第一條規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)，沒有造成嚴(yán)重社會危害，并確有悔改表現(xiàn)的，可以依法從輕處罰；情節(jié)輕微的，可以免除處罰”。在實踐中哪些情形屬于情節(jié)輕微則需要根據(jù)具體的情況分析。在筆者統(tǒng)計的51個案例中，有5個案件認(rèn)定為情節(jié)輕微，作相對不起訴處理，但不起訴決定書對情節(jié)是否嚴(yán)重未作細(xì)致分析，亦即對行為社會危害性的判斷存在極大的主觀性。看兩個案例：劉某某與朱某某等人在2008、2009年分別成立了窯子采石場、新達采石場。因新達采石場未辦《爆破作業(yè)單位許可證》等購買爆炸物品的相關(guān)手續(xù)不能通過合法渠道購買爆炸物品，劉、朱商量從窯子采石場運炸藥、電雷管等爆炸物到新達采石場使用。從2010年到2010年7月新達采石場被查處時止，劉某某從窯子采石場運輸了炸藥共計1326公斤、電雷管共計1660個到新達采石場，供新達采石場進行階梯平臺作業(yè)和試機使用*此案例來源于：湘汝檢刑擬不訴【2012】9-1、2號。。宋某某于2011年5月 10日受袁某某(另案處理)雇請幫其運送貨物。次日凌晨貨車大燈燒壞，袁某某才電話告知宋某某車上裝的是炸藥，后被某派出所民警將貨車扣押。車上共有炸藥30包共計720公斤，導(dǎo)火索2袋，共計2000米。兩個案例都是非法運輸爆炸物案，卻作了不同處理。檢察機關(guān)認(rèn)為劉某某系為新達采石場正常生產(chǎn)需要而非法運輸爆炸物，爆炸物品來源合法，所采石料用于國家重點工程項目炎汝高速公路的建設(shè)，沒有造成嚴(yán)重危害后果，且能如實供述了犯罪事實，確有悔罪表現(xiàn)，可以免予刑事處罰，作不起訴處理。而檢察機關(guān)對宋某某以非法運輸爆炸物罪起訴。法院判決宋某某犯非法運輸爆炸物罪，判處有期徒刑二年。這兩個案例相同點：(1)都是非法運輸爆炸物的行為；(2)數(shù)額都達到“情節(jié)嚴(yán)重”的情節(jié)；(3)都沒有造成實質(zhì)上的危害后果。按理說，對某某的處罰要輕于劉某某、朱某某，但實踐卻與我們所推斷的不同，檢察機關(guān)對劉緒生、朱小華作了不起訴處理，法院最終對宋某某則判處二年有期徒刑。這極大的表現(xiàn)出了司法人員在處理這類案例上的主觀性，擴大刑罰自由裁量權(quán)，也違背罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。

2.量刑時司法解釋適用的疑難

在爆炸物犯罪方面，最高人民法院的司法解釋有幾個，其中2001年9月17日《關(guān)于審理非法制造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋有關(guān)問題的通知》(下文簡稱《通知》)在審理除非法制造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物罪以外的其他涉爆案件時是否適用易引發(fā)爭議。

賈某于2002年8、9月間利用受雇于石料廠開山打眼放炮等工作期間多次盜竊該廠雷管300枚藏匿于山中，以備回家后開山炸石使用。同年9月，其攜帶所盜300枚雷管準(zhǔn)備坐火車返鄉(xiāng)時，被民警抓獲并繳獲雷管300枚。經(jīng)鑒定：賈某所盜雷管具有起爆性能，屬民用爆炸物品。審理中對賈某的行為已構(gòu)成盜竊爆炸物無爭議，但對量刑有兩種意見：其焦點在能否適用《通知》。一種意見認(rèn)為，不應(yīng)適用該《通知》量刑，理由是：從字面上看該《通知》中未出現(xiàn)“盜竊”這一詞語，《通知》中不包括盜竊爆炸物行為，應(yīng)據(jù)法定刑判處十年以上有期徒刑。另一種意見認(rèn)為，應(yīng)適用該《通知》量刑，理由是：該《通知》是針對《解釋》下達的，《解釋》的標(biāo)題中雖然也沒有出現(xiàn)“盜竊”這一詞語，但《解釋》中的具體條文卻對盜竊爆炸物罪的構(gòu)成條件及量刑情節(jié)作了專門規(guī)定，因此應(yīng)當(dāng)參照適用該《通知》。并且盜竊行為與非法制造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物等行為相比，應(yīng)當(dāng)是較輕的(至多是同等程度)，根據(jù)刑法“舉重以明輕”的立法方法，應(yīng)當(dāng)是認(rèn)定盜竊行為可以適用上述通知的。賈某之行為已構(gòu)成盜竊爆炸物罪，判決被告人犯盜竊爆炸物罪，免予刑事處罰。

(二) 刑罰裁量疑難的解決

1.準(zhǔn)確認(rèn)定量刑情節(jié)

要制定內(nèi)部的實施細(xì)則?！督忉尅芬?guī)定了對非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存爆炸物“雖沒有達到解釋第1條規(guī)定的數(shù)額，但具有造成嚴(yán)重后果等其他惡劣情形”仍構(gòu)成犯罪的情形，刑法對此類犯罪的處罰已不再是“唯數(shù)額論”，而是結(jié)合犯罪行為所造成的后果進行整體考慮。但這一解釋并沒有細(xì)化“嚴(yán)重后果等惡劣情形”，這就需要司法人員結(jié)合具體案件予以主觀認(rèn)定。筆者認(rèn)為，對于這種情形的處理，司法機關(guān)內(nèi)部可以根據(jù)對以往同類案件的處理，總結(jié)出實踐中常出現(xiàn)的后果，主要從所涉爆炸物的爆炸性、行為目的、所實施行為實際或可能給社會造成的人身、財產(chǎn)方面的損失、行為人的悔罪態(tài)度及再犯的可能性等方面予以全面評判。制定內(nèi)部的有關(guān)實施細(xì)則，這樣至少可以保證在同一法院內(nèi)對類似案件的處理不存在大的差異。

要正確理解《解釋》第9條的內(nèi)涵。對該條中“生產(chǎn)、生活需要以及從事合法的生產(chǎn)經(jīng)營活動”而實施相關(guān)的涉爆犯罪的行為，在司法適用中應(yīng)把握幾點：第一，生產(chǎn)、生活需要僅限于筑路、建房、打井、平整宅基地和土地等正常的生產(chǎn)、生活需要，這些都與日常生產(chǎn)、生活密切相關(guān)，其他目的則不適用此規(guī)定。第二，合法的生產(chǎn)經(jīng)營活動，是指生產(chǎn)資質(zhì)齊全的生產(chǎn)者從事的與爆炸物相關(guān)的合法的生產(chǎn)經(jīng)營活動，這里的生產(chǎn)資質(zhì)齊全包括生產(chǎn)經(jīng)營執(zhí)照、《爆炸物品安全生產(chǎn)許可證》、《爆炸物品運輸許可證》、《爆炸物品生產(chǎn)許可證》、《爆炸物品使用許可證》、《爆炸物品銷售許可證》等相關(guān)的證明。第三，適用范圍只包括從事合法的生產(chǎn)經(jīng)營活動而實施的非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存爆炸物的行為，而不包括盜竊、搶奪、非法攜帶等行為。第四，本條解釋第1款僅規(guī)定了“數(shù)量達到本解釋第1條規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)，沒有造成嚴(yán)重社會危害，并確有悔改表現(xiàn)的，可依法從輕處罰；情節(jié)輕微的，可以免除處罰”，沒有規(guī)定實踐中存在的從輕處罰過重免除處罰又過輕的情形，這是一種缺陷。建議將“可依法從輕處罰”修改為“可以從輕或減輕處罰的規(guī)定”。第五，該條第2款規(guī)定的“數(shù)量雖達到本解釋第2條規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的，也可以不認(rèn)定為刑法第125條第1款規(guī)定的情節(jié)嚴(yán)重”，也就是說行為若有第9條第1款中的事由，數(shù)量雖達到本解釋第2條規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，也可不認(rèn)定為情節(jié)嚴(yán)重，按第一檔刑(3到10年有期徒刑)進行處罰，而不可在此基礎(chǔ)上再按照第1款的規(guī)定從輕或免除處罰，因?qū)τ谕涣啃糖楣?jié)不可多次評判。

2.正確適用司法解釋

《通知》是針對2001《解釋》下達的，考慮到行為人因生產(chǎn)、生活目的而實施的爆炸物犯罪主觀惡性不大，《通知》規(guī)定：“對于《解釋》施行前，行為人因生產(chǎn)、生活所需非法制造、買賣、運輸、槍支彈藥、爆炸物沒有造成嚴(yán)重社會危害，經(jīng)教育確有悔改表現(xiàn)的，可以依照刑法第十三條的規(guī)定，不作為犯罪處理”、“對于《解釋》施行后行為人確因生產(chǎn)、生活所需而非法制造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物，沒有造成嚴(yán)重社會危害，經(jīng)教育確有悔改表現(xiàn)的，可依法免除或者從輕處罰?！惫P者認(rèn)為，《通知》中僅明確指出對非法制造、買賣、運輸爆炸物的行為可以考慮行為人的主觀目的是否為生產(chǎn)、生活所需，對于其他行為不應(yīng)作擴大解釋，也是與2009年《解釋》第9條的規(guī)定相呼應(yīng)，《解釋》第9條中規(guī)定的因行為人生產(chǎn)、生活需要而予以從輕、免除處罰的情形也只適用于非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存爆炸物的行為，不能作擴大解釋。從客觀方面看，非法制造、買賣、運輸爆炸物的行為僅危害社會公共安全，而盜竊、搶奪、搶劫爆炸物的行為不僅危害社會公共安全，還侵犯了被害者的財產(chǎn)，是對財產(chǎn)安全的侵害，其危害程度更重，不應(yīng)予以從輕處理。

The Judicial Puzzle Problems and Solutions of Crime of Explosives

ZHANG Hui-fang, LIU Li-fang

(LawSchoolofHunanNormalUniversity,Changsha,Hunan410081,China)

There are loopholes in the provision of law about crime of explosives, and the research about crime of explosives from theoretical point of view is shallow and narrow. All these leads that judicial workers face controversies and problems of the identification of criminal target, criminal behavior, quantity of crimes and measurement of penalty when dealing with crime of explosives. Doing careful research in these fields is significant to enrich the theory of crime of explosives and to solve the problem of sentencing imbalance of crime of explosives. The question that the extension of explosives in legislative interpretation and judicial interpretation is distribute should be solved from the view of social hazard. The controversy of the identification of criminal behavior of crime of explosives should be identified from essential characteristics of various kinds of criminal behavior. The controversy of the identification of crime number shape should be concretely analyzed on the basis of these theories of criminal law, such as afterwards act of impunity, imaginative joinder of offenses. As for the sentencing imbalance, should be resolved from the view of correctly identifying circumstances of sentencing and correct application of judicial interpretation.

crime of explosives; identification of behavior; measurement of penalty; crime number shape

2014-08-12

湖南省教育廳科學(xué)研究項目(14C0693)；湖南師范大學(xué)法學(xué)重點學(xué)科資助項目。

張惠芳，女，湖南師范大學(xué)法學(xué)院副教授,碩士生導(dǎo)師，主要研究方向：刑法學(xué)；劉麗芳，女，湖南師范大學(xué)法學(xué)院碩士研究生。

DF622

：A

：1672-769X(2014)05-0058-08