論先訴抗辯權(quán)的程序?qū)崿F(xiàn)
——基于程序抗辯與實(shí)體抗辯的雙重考量

王富世

目 次

一、問題的提出

二、先訴抗辯權(quán)雙重屬性的性質(zhì)定位

三、雙重屬性下先訴抗辯權(quán)的表達(dá)方式

四、雙重屬性下先訴抗辯權(quán)的行使場域

五、結(jié)語

一、問題的提出

我國《民法典》第687 條確立了一般保證先訴抗辯權(quán)制度，〔1〕《民法典》第687 條規(guī)定：“一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，有權(quán)拒絕向債權(quán)人承擔(dān)保證責(zé)任?！睋?jù)此，一般保證人有權(quán)要求債權(quán)人僅就債務(wù)人財產(chǎn)訴請強(qiáng)制執(zhí)行，執(zhí)行結(jié)束仍不能全部清償時方可執(zhí)行其財產(chǎn)，以減輕債務(wù)履行負(fù)擔(dān)，避免受到過度訴訟侵?jǐn)_，從而完成順序利益的表達(dá)。先訴抗辯權(quán)在訴訟程序中如何實(shí)現(xiàn)？這一問題不僅涉及實(shí)體制度運(yùn)行，更直接影響訴訟程序推進(jìn)與訴訟形態(tài)選擇。訴訟形態(tài)分類是訴訟程序規(guī)則與實(shí)體要求的集中反映，學(xué)界對于一般保證的訴訟形態(tài)眾說紛紜，固有必要共同訴訟、類似必要共同訴訟和普通共同訴訟均有所主張，還有學(xué)者認(rèn)為原告起訴次序不同導(dǎo)致了訴訟形態(tài)發(fā)生變化，〔2〕有學(xué)說認(rèn)為一般保證合同適用固有必要共同訴訟，參見江偉、傅郁林：《民事訴訟法學(xué)》（第3 版），北京大學(xué)出版社2015年版，第147-148 頁。另有觀點(diǎn)認(rèn)為一般保證合同是類似必要共同訴訟的典型適用類型，但這種類似必要共同訴訟是單向的，在先行起訴一般保證人的情況下則為固有的必要共同訴訟，參見湯維建：《類似必要共同訴訟適用機(jī)制研究》，載《中國法學(xué)》2020 年第4 期，第246-248 頁。與該觀點(diǎn)類似，有學(xué)者亦認(rèn)為起訴次序不同導(dǎo)致訴訟形態(tài)的不同，但在多數(shù)情況下適用普通共同訴訟，參見朱禹臣：《備位性影響下一般保證的多數(shù)當(dāng)事人訴訟形態(tài)——〈民訴解釋〉第66 條和〈擔(dān)保制度解釋〉第26 條的解釋論》，載《甘肅政法大學(xué)學(xué)報》2022 年第1 期，第97-112 頁。日本法上，多數(shù)說認(rèn)為構(gòu)成普通共同訴訟，我國亦有學(xué)者持此觀點(diǎn)，參見［日］高橋宏志：《重點(diǎn)講義民事訴訟法》，張衛(wèi)平、許可譯，法律出版社2007 年版，第232 頁；蒲一葦：《訴訟法與實(shí)體法交互視域下的必要共同訴訟》，載 《環(huán)球法律評論》2018 年第1 期，第47-48 頁。有學(xué)者通過擴(kuò)大必要共同訴訟的范圍進(jìn)行解釋，認(rèn)為一般保證之債與主合同之債存在牽連關(guān)系，因此應(yīng)為牽連的必要共同訴訟，參見肖建國、宋春龍：《民法上補(bǔ)充責(zé)任的訴訟形態(tài)研究》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2016 年第2 期，第3-11 頁。亦有學(xué)者通過訴的合并制度對涉多數(shù)人之債的訴訟統(tǒng)一作出說明，參見袁琳：《多數(shù)人之債的訴訟構(gòu)造與程序規(guī)則》，載《中外法學(xué)》2021 年第6 期，第1547-1552 頁。這一問題不僅源于共同訴訟識別標(biāo)準(zhǔn)的差異，更是由于對先訴抗辯權(quán)性質(zhì)與程序?qū)崿F(xiàn)規(guī)則的連接認(rèn)識模糊。而訴訟形態(tài)判斷時點(diǎn)差異〔3〕訴訟形態(tài)的判斷標(biāo)準(zhǔn)時點(diǎn)并不明晰，依照原告起訴主張還是法院查明的事實(shí)在理論上存有爭議。參見袁琳：《多數(shù)人之債的訴訟構(gòu)造與程序規(guī)則》，載《中外法學(xué)》2021 年第6 期，第1548 頁；任重：《重思多數(shù)人侵權(quán)糾紛的共同訴訟類型——與盧佩博士商榷》，載《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報）》2020 年第3 期，第200 頁；盧佩：《多數(shù)人侵權(quán)糾紛之共同訴訟類型研究——兼論訴訟標(biāo)的之“案件事實(shí)”范圍的確定》，載《中外法學(xué)》2017 年第5 期，第1249-1251 頁。所導(dǎo)致的“先定后審”以及訴訟形態(tài)類型游移等問題，也可在先訴抗辯權(quán)的制度構(gòu)建中加以闡明。

從規(guī)則描述出發(fā)，現(xiàn)行司法解釋對于債務(wù)人與一般保證人作為共同被告合并審理持寬容態(tài)度，〔4〕《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉有關(guān)擔(dān)保制度的解釋》（法釋〔2020〕28 號，以下簡稱《民法典擔(dān)保解釋》）第26 條第2 款規(guī)定人民法院可以受理一并起訴債務(wù)人與保證人；《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》（已失效）（法釋〔2000〕44 號，以下簡稱原《擔(dān)保法解釋》）第125 條先行規(guī)定了債權(quán)人一并起訴債務(wù)人與一般保證人的訴訟安排，但該解釋并未對僅起訴一般保證人的情況進(jìn)行說明。但對僅起訴一般保證人則有所區(qū)別，主要有以下三種模式：一是法院依職權(quán)追加債務(wù)人；〔5〕《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》（法釋〔2015〕18 號，2020 年修正，以下簡稱《民間借貸規(guī)定》）第4 條第2 款規(guī)定法院應(yīng)當(dāng)追加借款人為共同被告，否認(rèn)了一般保證人被訴時的抗辯權(quán)。二是法院向債權(quán)人釋明是否同意追加債務(wù)人，不同意追加的駁回起訴；〔6〕《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（法釋〔2015〕5 號，2022 年修正，以下簡稱《民訴法解釋》）第66 條對僅起訴一般保證人的情形進(jìn)行了補(bǔ)充，認(rèn)為應(yīng)通知債務(wù)人進(jìn)入訴訟，若原告不同意追加的采駁回起訴的做法。參見沈德詠：《最高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2015 年版，第252 頁。三是法院直接駁回起訴?！?〕與《民間借貸規(guī)定》同日實(shí)施的《民法典擔(dān)保解釋》第26 條又否定了實(shí)踐中直接追加債務(wù)人的做法，規(guī)定債權(quán)人未就主合同糾紛提起訴訟或者申請仲裁，僅起訴一般保證人的情況下應(yīng)當(dāng)駁回債權(quán)人起訴。上述司法解釋的不同導(dǎo)致實(shí)踐操作迥異：有的法院認(rèn)為未追加債務(wù)人屬程序錯誤；〔8〕參見青海省海東市中級人民法院（2022）青02 民終308 號民事裁定書；河南省南陽市臥龍區(qū)人民法院（2022）豫1303 民初1826 號民事判決書；寧夏回族自治區(qū)吳忠市中級人民法院（2020）寧03 民再14 號民事判決書。而另有法院在查明一般保證責(zé)任類型后徑行駁回債權(quán)人起訴。〔9〕參見北京市第二中級人民法院（2022）京02 民終2654 號民事判決書；河南省靈寶市人民法院（2022）豫1282 民再6 號民事判決書；河南省周口市中級人民法院（2022）豫16 民終2049 號民事判決書；新疆生產(chǎn)建設(shè)兵團(tuán)第（農(nóng)）五師中級人民法院（2021）兵05 民終224 號民事判決書；甘肅省金昌市中級人民法院（2022）甘03 民終210 號民事判決書；遼寧省鞍山市中級人民法院（2021）遼03民終2996 號民事判決書。在原告僅未就主合同糾紛提起訴訟或者申請仲裁的情況下，上述判決書中人民法院直接駁回起訴。實(shí)務(wù)的不同做法也反映了一般保證先訴抗辯權(quán)程序?qū)崿F(xiàn)路徑的差異：有的在起訴階段就加以限制，單獨(dú)起訴一般保證人的，直接以違反先訴抗辯權(quán)為由裁定駁回；有的對起訴與審理不施加順序限制，僅在執(zhí)行階段對責(zé)任履行順序作出安排，由此帶來先訴抗辯權(quán)實(shí)現(xiàn)路徑與行使場域不明的困惑。

面對從靜態(tài)實(shí)體配置到動態(tài)程序轉(zhuǎn)換不暢的現(xiàn)實(shí)，先訴抗辯權(quán)程序展開的研究視角應(yīng)從實(shí)體推至程序運(yùn)行，捋順制度運(yùn)行邏輯。鑒于此，本文期望在厘清先訴抗辯權(quán)性質(zhì)的基礎(chǔ)上，以相關(guān)制度的銜接為抓手，探尋先訴抗辯權(quán)程序?qū)崿F(xiàn)規(guī)則，并提出相應(yīng)結(jié)構(gòu)化建議。

二、先訴抗辯權(quán)雙重屬性的性質(zhì)定位

（一）抗辯權(quán)體系下的先訴抗辯權(quán)

抗辯權(quán)是指對抗他人請求權(quán)行使的防御性權(quán)利，〔10〕參見梅仲協(xié)：《民法要義》，中國政法大學(xué)出版社1998 年版，第38 頁；江平主編：《民法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2000 年版，第84 頁。在訴訟中通過提出攻擊防御方法的方式實(shí)現(xiàn)。民事訴訟抗辯體系采程序抗辯與實(shí)體抗辯二分說?！?1〕參見［德］卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》，王曉曄譯，法律出版社2004 年版，第329 頁。蘇聯(lián)的反駁體系中同樣分為程序與實(shí)體兩方面，行使主體僅限于被告，有別于德日當(dāng)事人范疇，但提起抗辯（反駁）的主旨相同。參見陳剛：《論我國民事訴訟抗辯制度的體系化建設(shè)》，載《中國法學(xué)》2014 年第5 期，第207-208 頁。實(shí)體抗辯系基于法律規(guī)定的事由或權(quán)利，提出妨礙、消滅、阻止法律效果發(fā)生的主張；而程序抗辯則是指當(dāng)事人以訴訟要件有欠缺以及訴訟成立有障礙為由，主張訴不合法或不成立，以阻止法院對本案的實(shí)體審理。程序抗辯與實(shí)體抗辯同為訴訟行為，均依民事訴訟規(guī)范調(diào)整，差別在于適用對象與作用效果不同：實(shí)體抗辯的對象為實(shí)體權(quán)利主張，而程序抗辯針對訴訟事項(xiàng)，目的在于阻止實(shí)體審理。程序抗辯包括妨訴抗辯與證據(jù)抗辯，前者又分為訴訟不成立的抗辯與訴訟障礙抗辯。對于訴訟障礙抗辯，一旦障礙解除，訴訟程序繼續(xù)進(jìn)行或原告重新進(jìn)行起訴?！?2〕參見陳剛：《論我國民事訴訟抗辯制度的體系化建設(shè)》，載《中國法學(xué)》2014 年第5 期，第213 頁。實(shí)體抗辯亦分為權(quán)利抗辯〔13〕權(quán)利抗辯是指被告在訴訟進(jìn)行中通過行使實(shí)體權(quán)利，以期對原告的權(quán)利主張（訴訟請求）之法律效果進(jìn)行消滅和變更。當(dāng)前主流觀點(diǎn)認(rèn)為權(quán)利抗辯的種類主要有同時履行抗辯權(quán)、先履行抗辯權(quán)、不安抗辯權(quán)、訴訟時效抗辯權(quán)等。參見楊立新、劉宗勝：《論抗辯與抗辯權(quán)》，載《河北法學(xué)》2004 年第10 期，第9 頁。與事實(shí)抗辯，〔14〕事實(shí)抗辯是指當(dāng)事人依據(jù)法律規(guī)定的反對性事實(shí)對相對方的權(quán)利主張?zhí)岢龅目罐q。德、日法理按照規(guī)范說及法律要件分類說，將事實(shí)抗辯分為權(quán)利障礙抗辯、權(quán)利消滅抗辯。例如，合同無效的抗辯為可以使對方當(dāng)事人請求權(quán)不發(fā)生效力的事實(shí)抗辯，而保證期間已過的抗辯則是可以使對方請求權(quán)已消滅的事實(shí)抗辯。參見張海燕：《論法官對民事實(shí)體抗辯的釋明》，載《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報）》2017 年第3 期，第179 頁。二者差異主要體現(xiàn)在法院能否依職權(quán)援引，依職權(quán)援引的為事實(shí)抗辯，而法院對權(quán)利抗辯的斟酌須經(jīng)當(dāng)事人主動提出。〔15〕法院能否依職權(quán)援引僅為二者表面差異，對于某些抗辯類型的判斷存在失靈的情況。比如德國將債務(wù)未屆清償期的事實(shí)作為無需主張的抗辯，卻將延期給付的事實(shí)作為需要主張的抗辯。參見［德］羅迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2013 年版，第85-86 頁。我國亦大致采取了相同做法。在效力形式上，權(quán)利抗辯直接對抗對方請求權(quán)本身，而非消滅該請求權(quán)；〔16〕參見［德］漢斯·布洛克斯：《德國民法總論：第41 版》，張艷譯，中國人民大學(xué)出版社2019 年版，第293 頁。事實(shí)抗辯則是對要件事實(shí)的否定，以達(dá)到請求權(quán)不發(fā)生或已消滅的效果。

關(guān)于先訴抗辯權(quán)的性質(zhì)，通說主張先訴抗辯權(quán)僅為實(shí)體抗辯，〔17〕參見程嘯：《保證人先訴抗辯權(quán)的疑點(diǎn)分析》，載《人民司法》2005 年第7 期，第77-78 頁；曹士兵：《中國擔(dān)保制度與擔(dān)保方法》（第4 版），中國法制出版社2017 年版，第150 頁。且為實(shí)體抗辯中的權(quán)利抗辯，〔18〕參見張海燕：《民事補(bǔ)充責(zé)任的程序?qū)崿F(xiàn)》，載《中國法學(xué)》2020 年第6 期，第187 頁。功能上發(fā)揮了責(zé)任履行順序抗辯的作用，實(shí)質(zhì)為“先執(zhí)行抗辯權(quán)”，而無法對起訴順序予以限制，債權(quán)人可任意起訴債務(wù)人與保證人中的一者或兩者。即使一般保證人為單獨(dú)被告，也僅涉及保證責(zé)任的確定而非保證責(zé)任的實(shí)現(xiàn)，〔19〕參見袁琳：《多數(shù)人之債的訴訟構(gòu)造與程序規(guī)則》，載《中外法學(xué)》2021 年第6 期，第1548 頁。借助附條件判決，于判決主文中明確保證之債與主債務(wù)的履行順序，為執(zhí)行階段的債務(wù)履行做好準(zhǔn)備?！?0〕參見朱禹臣：《先訴抗辯權(quán)的程序設(shè)計：一個跨法域分析視角》，載《法學(xué)家》2022 年第5 期，第176 頁。此外仍有觀點(diǎn)并未對先訴抗辯權(quán)進(jìn)行定性，但認(rèn)為訴訟階段所涉判斷條件、阻卻事由以及權(quán)利的拋棄均以執(zhí)行階段為必要?！?1〕相對于在訴訟審理過程中提出先訴抗辯權(quán)的“訴訟說”，在執(zhí)行階段提出先訴抗辯權(quán)的稱為“執(zhí)行說”，該“執(zhí)行說”下雖未對先訴抗辯權(quán)進(jìn)行定性，但基于抗辯對象以及作用效果同程序抗辯權(quán)的顯著差異，仍應(yīng)劃分到實(shí)體抗辯權(quán)的理論中。參見宋春龍：《訴訟法視角下的先訴抗辯權(quán)研究——兼評民法典各分編草案中的先訴抗辯權(quán)》，載《政治與法律》2019 年第3 期，第30 頁。另有部分學(xué)者提出先訴抗辯權(quán)兼具實(shí)體抗辯與程序抗辯的雙重屬性，以實(shí)體抗辯為核心，程序抗辯為外在形式，〔22〕參見張海燕：《先訴抗辯權(quán)行使之程序展開》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2022 年第3 期，第57 頁。但對何謂“外在形式”語焉不詳，亦未明確程序抗辯的運(yùn)行機(jī)制。純粹的程序抗辯應(yīng)以審理順序抗辯為內(nèi)容，發(fā)揮妨訴抗辯的功能，〔23〕參見段文波：《德日必要共同訴訟“合一確定”概念的嬗變與啟示》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2016 年第2 期，第159 頁。并以先行追訴債務(wù)人且執(zhí)行窮盡作為請求一般保證人履行保證債務(wù)的前提。性質(zhì)理解上的差異直接影響了先訴抗辯權(quán)程序?qū)崿F(xiàn)的樣態(tài)，對此需從規(guī)范的比較法考察與體系化解釋兩個視角對先訴抗辯權(quán)的性質(zhì)再行定位。

（二）先訴抗辯權(quán)規(guī)范的比較法考察

順序利益導(dǎo)向下的先訴抗辯權(quán)是大陸法系抗辯權(quán)體系中的獨(dú)有規(guī)則，其源于東羅馬帝國優(yōu)士丁尼《新律（四）》所確立的先訴照顧制度，該“照顧”制度相沿成習(xí)后成為保證人的法定抗辯，〔24〕參見陳潔蕾：《保證的羅馬法基礎(chǔ)與法典化構(gòu)建》，載《比較法研究》2019 年第4 期，第64 頁。且可在事實(shí)上享受后訴后審的利益?！?5〕參見周枏：《羅馬法原論》，商務(wù)印書館2001 年版，第885-886 頁。近現(xiàn)代大陸法系各國承襲了羅馬法先訴照顧之精神，賦予一般保證人先訴抗辯權(quán)，但具體規(guī)則存在差別：《瑞士債法典》第495 條仍遵循羅馬法時期對于先訴抗辯權(quán)的規(guī)定，債權(quán)人在對債務(wù)人執(zhí)行窮盡后方可開啟對一般保證人的訴訟；〔26〕參見于海勇、［瑞士］唐維玲譯：《瑞士債法典》，法律出版社2018 年版，第495 條“一般保證合同的特性”?！兜聡穹ǖ洹返?71 條雖著眼于執(zhí)行階段，〔27〕對此，德國實(shí)務(wù)中存在分歧，但多認(rèn)為先訴抗辯權(quán)行使的順序利益包括起訴順序。Vgl.Mietbürgschaft: Einrede der Vorausklage-Bedeutung für Bürgen und Vermieter, URL: https://www.mietrecht.org/buergschaft/mietbuergschaft-einrede-der-vorausklage/.（abgerufen am 17.Oktober 2022）.但多數(shù)學(xué)者仍持將債權(quán)人對保證人的訴訟置于后位的觀點(diǎn)；〔28〕參見［德］漢斯-約哈希姆·慕斯拉克：《德國民法概論》（第14 版），劉志陽譯，中國人民大學(xué)出版社2016 年版，第395 頁。此外，從時效制度可以看出，保證人提出先訴抗辯權(quán)的，債權(quán)人對保證人請求權(quán)的消滅時效停止，直至對主債務(wù)人強(qiáng)制執(zhí)行無效果，由此亦說明了保證人訴訟后置的觀點(diǎn)。參見陳衛(wèi)佐譯注：《德國民法典》（第4 版），法律出版社2015 年版，第771 條“先訴抗辯權(quán)”。而《日本民法典》第452 至455 條則以催告與檢索兩部分作為拒絕清償債務(wù)之抗辯?！?9〕一般保證人在行使催告抗辯權(quán)后，債權(quán)人僅在訴訟外催告?zhèn)鶆?wù)人即可，實(shí)際效力不大。而先訴抗辯權(quán)的行使則需保證人證明（檢索）主債務(wù)人有清償能力且方便執(zhí)行。參見王愛群譯：《日本民法典》，法律出版社2014年版，第452條“催告的抗辯”、453條“檢索的抗辯”；［日］我妻榮：《新訂債權(quán)總論》，王燚譯，中國法制出版社2008 年版，第424 頁。我國臺灣地區(qū)“民法典”第745條將先訴抗辯權(quán)行使場域限定在主債務(wù)人財產(chǎn)強(qiáng)制執(zhí)行而無效果前，多對起訴與審理順序不加限制?！?0〕參見我國臺灣地區(qū)臺中地方法院2021 年度建字第23 號民事判決書、2020 年度訴字第2648 號民事判決書。由此可見，比較法上先訴抗辯權(quán)的程序?qū)崿F(xiàn)規(guī)則并不統(tǒng)一。

此外，大陸法系對于先訴抗辯權(quán)的表述與我國《民法典》有所不同。我國《民法典》第687 條承襲了原《擔(dān)保法》第17 條的規(guī)定，要求一般保證人承擔(dān)責(zé)任需具備兩個要件：一是主合同糾紛已經(jīng)審判或者仲裁；二是就債務(wù)人財產(chǎn)強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)。不同學(xué)說對于兩要件的關(guān)系理解不同：“程序抗辯說”下，兩要件為并列關(guān)系，對主債務(wù)人經(jīng)審理、執(zhí)行兩個階段仍不能獲得清償時，才可以起訴一般保證人，若債權(quán)人同時起訴兩者，應(yīng)駁回對一般保證人的訴訟，實(shí)際貼合了瑞士與德國的立法主旨。而以“實(shí)體抗辯說”進(jìn)行闡釋，則前一要件為后一要件的從屬要件，以主債務(wù)未經(jīng)強(qiáng)制執(zhí)行作為先訴抗辯權(quán)行使依據(jù)，在訴訟階段并不對起訴對象加以限制，僅由法院在判決書中對順序執(zhí)行進(jìn)行引導(dǎo)和說明即可，〔31〕參見高圣平：《擔(dān)保法前沿問題與判解研究（第五卷）》，人民法院出版社2021 年版，第204 頁。其更趨向于我國臺灣地區(qū)“民法典”的規(guī)定。前述對構(gòu)成要件內(nèi)部關(guān)系上的不同解釋，本質(zhì)上是由于先訴抗辯權(quán)性質(zhì)定位的差異所致。因此，若要統(tǒng)一先訴抗辯權(quán)程序?qū)崿F(xiàn)規(guī)則，需先厘清先訴抗辯權(quán)的性質(zhì)，使之體現(xiàn)相關(guān)法律規(guī)范的要求，確保制度運(yùn)行的一致。

（三）先訴抗辯權(quán)雙重屬性的規(guī)范依據(jù)

法律解釋乃是法律適用不可欠缺的前提，妥當(dāng)?shù)姆山忉屖欠蛇m用的必要條件?！?2〕參見梁慧星：《法律解釋學(xué)》，法律出版社2015 年版，第196 頁。每部法律規(guī)范屬于一個整體，通過體系化解釋可闡明具體法條的意旨?！?3〕參見楊仁壽：《法學(xué)方法論》，中國政法大學(xué)出版社1999 年版，第107 頁?！睹穹ǖ洹冯m明確先訴抗辯權(quán)具有實(shí)體抗辯權(quán)的屬性，但實(shí)體抗辯權(quán)僅是先訴抗辯權(quán)的屬性之一，先訴抗辯權(quán)還具有程序抗辯權(quán)的屬性，且以程序抗辯為核心，理由如下。

第一，先訴抗辯權(quán)以程序抗辯為核心的定位符合《民法典》第694 條有關(guān)訴訟時效的規(guī)定。訴訟時效是債權(quán)人為維護(hù)自己的權(quán)利而提起訴訟的期間。〔34〕參見朱巖：《消滅時效制度中的基本問題——比較法上的分析—兼評我國時效立法》，載《中外法學(xué)》2005 年第2 期，第163 頁?！睹穹ǖ洹返?94 條規(guī)定：“一般保證的債權(quán)人在保證期間屆滿前對債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁的，從保證人拒絕承擔(dān)保證責(zé)任的權(quán)利消滅之日起，開始計算保證債務(wù)的訴訟時效?！逼渲小氨ＷC人拒絕承擔(dān)保證責(zé)任的權(quán)利”為先訴抗辯權(quán)在法律文本中的表達(dá)。據(jù)此，一般保證債務(wù)訴訟時效起算點(diǎn)應(yīng)為先訴抗辯權(quán)消滅之時。相較于原《擔(dān)保法解釋》第34 條第1 款的規(guī)定，〔35〕原《擔(dān)保法解釋》第34 條規(guī)定，一般保證的債權(quán)人在保證期間屆滿前對債務(wù)人提起訴訟的，從判決生效之日起，開始計算保證合同的訴訟時效?！睹穹ǖ洹返?94 條延后了訴訟時效起算點(diǎn)，由判決生效之日改為先訴抗辯權(quán)消滅之日，原因在于，若以判決生效之日為起算點(diǎn)，無法判斷保證人應(yīng)承擔(dān)保證債務(wù)的數(shù)額，〔36〕依據(jù)原《擔(dān)保法解釋》第34 條第1 款的規(guī)定，保證人的訴訟時效起算點(diǎn)為主判決生效之時。先訴抗辯權(quán)消滅前，尚無法確定債務(wù)人能否清償全部債務(wù)，保證合同所擔(dān)保的風(fēng)險亦無法明確，實(shí)質(zhì)上使保證債務(wù)訴訟時效提前，有悖于先訴抗辯權(quán)的目的。參見高圣平：《擔(dān)保法論》，法律出版社2009 年版，第134-135 頁。導(dǎo)致保證責(zé)任的承擔(dān)處于不確定的狀態(tài)；而訴訟時效從先訴抗辯權(quán)消失之日起算，能夠確保一般保證人備位履行責(zé)任，從而真正體現(xiàn)先訴抗辯權(quán)的本質(zhì)要求。

先訴抗辯權(quán)的行使應(yīng)具有效果上的持續(xù)性，這里的“消滅之時”應(yīng)以先訴抗辯權(quán)行使效果的消滅為基準(zhǔn)，而非保證人主張后即告消滅。實(shí)體抗辯定位下的先訴抗辯權(quán)產(chǎn)生的是拒絕履行的效果，并不涉及主債務(wù)與一般保證債務(wù)的審理順序。如此一來，當(dāng)債權(quán)人選擇僅起訴一般保證人之時，出現(xiàn)了未到訴訟時效起算點(diǎn)的情況，有違訴訟時效法理，亦不具備訴的利益?！?7〕在所涉給付之訴的提起上，可將一般保證之債與未到期一般債務(wù)進(jìn)行類比，債務(wù)到期后訴訟時效起算，而針對未到期債務(wù)的訴訟，盡管符合起訴的要件，法院仍然會采取駁回起訴的方式進(jìn)行處理。而《民法典》第694 條將訴訟時效起算點(diǎn)延至先訴抗辯權(quán)消滅，實(shí)則表達(dá)了程序抗辯說的立場，即以債務(wù)人之訴的執(zhí)行終結(jié)作為先訴抗辯權(quán)程序?qū)崿F(xiàn)的終點(diǎn)，此后債權(quán)人便可無障礙地起訴一般保證人。由此在效果上已將順序起訴與審理利益賦予了一般保證人，回歸了程序抗辯的要求。程序抗辯權(quán)消滅是前后兩訴的“分水嶺”，此時債權(quán)人業(yè)已知道其可向一般保證人主張保證債權(quán)，訴訟時效由此起算。

第二，先訴抗辯權(quán)以程序抗辯為核心的定位符合我國對于擔(dān)保合同管轄的規(guī)定。實(shí)體法上的從屬性與訴訟管轄上的從屬性相關(guān)聯(lián)，《民法典擔(dān)保解釋》第21 條將是否單獨(dú)起訴作為確定管轄的重要依據(jù)，〔38〕《民法典擔(dān)保解釋》第21 條規(guī)定了債權(quán)人一并起訴債務(wù)人與擔(dān)保人時，應(yīng)當(dāng)根據(jù)主合同確定管轄法院。債權(quán)人依法可以單獨(dú)起訴擔(dān)保人且僅起訴擔(dān)保人的，應(yīng)根據(jù)擔(dān)保合同確定管轄法院。其中“依法可以單獨(dú)起訴擔(dān)保人”意在表明對于一般保證人的起訴存在限制。盡管符合管轄要求是起訴條件之一，但在立案登記制下，具體保證類型無法在起訴時明確，難以從客觀視角確定管轄權(quán)判定依據(jù)，〔39〕參見河南省南陽市中級人民法院（2021）豫13 民終869 號民事判決書。該案起訴之時曾經(jīng)提起了管轄權(quán)異議，管轄權(quán)異議裁定書認(rèn)為構(gòu)成連帶保證，但經(jīng)二審判斷實(shí)質(zhì)為一般保證。僅得以原告主張的保證類型為準(zhǔn)。若實(shí)務(wù)中原告主張保證人承擔(dān)連帶保證責(zé)任，此時根據(jù)擔(dān)保合同確定管轄，但經(jīng)實(shí)體審查后發(fā)現(xiàn)應(yīng)為一般保證的，如果徑行追加債務(wù)人，意味著債務(wù)人喪失了管轄利益，可能超出了原有的管轄范圍。在保證類型不明的推定從連帶保證轉(zhuǎn)向一般保證時，基于一般保證人行使程序抗辯權(quán)的可能，債權(quán)人將更多地選擇一并起訴或順序起訴債務(wù)人與保證人，從而根據(jù)主合同確定管轄法院或分別進(jìn)行裁判，避免管轄爭議影響訴訟進(jìn)程。

第三，最高人民法院對先訴抗辯權(quán)性質(zhì)的理解經(jīng)歷了由重實(shí)體抗辯向重程序抗辯的轉(zhuǎn)向。2000年原《擔(dān)保法解釋》未對僅起訴一般保證人作出限制，實(shí)務(wù)中大量存在一并處理主債務(wù)與一般保證債務(wù)的情況。〔40〕2002 年最高人民法院的一份生效判決就曾明確先訴抗辯權(quán)系實(shí)體抗辯權(quán)。涉案主債務(wù)糾紛在香港高等法院已進(jìn)入執(zhí)行階段，但最高人民法院認(rèn)為應(yīng)允許債權(quán)人在內(nèi)地法院處理一般保證合同糾紛，并指出不能基于未審結(jié)主合同糾紛而剝奪原告?zhèn)鶛?quán)人的訴權(quán)。參見最高人民法院（2002）民四終字第16 號民事裁定書。此后2015 年《民訴法解釋》對僅起訴一般保證人作出限制。而2020 年《民法典擔(dān)保解釋》的出臺，更進(jìn)一步規(guī)定僅起訴一般保證人時法院應(yīng)駁回起訴，從而明確了對債務(wù)人與一般保證人起訴的先后順序性。最高人民法院在相關(guān)司法解釋的說明中更進(jìn)一步指出，此種做法是“嚴(yán)格落實(shí)《民法典》關(guān)于一般保證人享有先訴抗辯權(quán)作出的原則性宣誓性規(guī)定”，〔41〕最高人民法院民事審判第二庭：《最高人民法院民法典擔(dān)保制度司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2021 年版，第276 頁。強(qiáng)調(diào)了先訴抗辯權(quán)以程序抗辯為核心的定性。一般保證不同于連帶保證，往往不追求保證帶來的經(jīng)濟(jì)利益，因此為避免其承受過度訟累，應(yīng)當(dāng)對債權(quán)人與一般保證人的訴訟關(guān)系進(jìn)行平衡。從相關(guān)條文的精神來看，實(shí)質(zhì)上亦強(qiáng)化了對一般保證人權(quán)益的保護(hù)，并將一般保證與連帶保證的實(shí)體差異在程序?qū)崿F(xiàn)上進(jìn)行了落實(shí)。

三、雙重屬性下先訴抗辯權(quán)的表達(dá)方式

先訴抗辯權(quán)具有程序抗辯與實(shí)體抗辯的雙重屬性，其中，順位審理與履行是先訴抗辯權(quán)的核心要求。鑒于程序抗辯權(quán)與實(shí)體抗辯權(quán)在程序表達(dá)的方式上存在差異，需在制度上統(tǒng)一協(xié)調(diào)。

（一）程序抗辯權(quán)的表達(dá)情形

當(dāng)下審判實(shí)務(wù)中，一般保證訴訟形態(tài)包括先后起訴債務(wù)人與保證人、同時起訴債務(wù)人與保證人、單獨(dú)起訴保證人三類。其中單獨(dú)起訴保證人、同時起訴債務(wù)人與保證人限制了保證人先訴抗辯權(quán)之程序抗辯權(quán)的實(shí)現(xiàn)，使得程序抗辯權(quán)“妨訴抗辯”的核心功能未能發(fā)揮；而先后起訴債務(wù)人與保證人最符合先訴抗辯權(quán)的程序抗辯屬性。

1.先行單獨(dú)起訴一般保證人

程序抗辯以妨訴抗辯為核心。一般保證先訴抗辯權(quán)具有程序抗辯屬性，決定了債權(quán)人不得先行單獨(dú)起訴一般保證人，這便從實(shí)質(zhì)上否定了先行單獨(dú)起訴一般保證人的訴訟樣態(tài)。我國《民法典》對先訴抗辯權(quán)“主債務(wù)未經(jīng)審判或仲裁”這一要件的規(guī)定即已明確審理順序的限定；而《民法典擔(dān)保解釋》更進(jìn)一步要求先行單獨(dú)起訴一般保證人的應(yīng)駁回起訴，亦表明對債權(quán)人先行單獨(dú)起訴一般保證人持否定觀點(diǎn)，符合先訴抗辯權(quán)的程序抗辯要求。而未經(jīng)裁判、仲裁的情況下，還存在債權(quán)人通過具有強(qiáng)制執(zhí)行效力的公證債權(quán)文書申請強(qiáng)制執(zhí)行的情形，此為《民法典擔(dān)保解釋》第27 條的補(bǔ)充規(guī)定，此時一般保證人不再具有行使程序抗辯權(quán)的空間。但無論通過何種程序，一般保證人單獨(dú)作為被告參與庭審的前提是具備對主債務(wù)的執(zhí)行名義。

有不同觀點(diǎn)認(rèn)可先行單獨(dú)起訴一般保證人，同時主張輔以將來給付之訴與附條件執(zhí)行制度，以緩和對一般保證人的不利益。〔42〕參見朱禹臣：《先訴抗辯權(quán)的程序設(shè)計：一個跨法域分析視角》，載《法學(xué)家》2022 年第5 期，第170 頁；宋春龍：《訴訟法視角下的先訴抗辯權(quán)研究——兼評民法典各分編草案中的先訴抗辯權(quán)》，載《政治與法律》2019 年第3 期，第24 頁。即允許先行起訴一般保證人，但須在判決主文中明確“主債務(wù)人無法履行時再執(zhí)行一般保證人財產(chǎn)”的執(zhí)行條件。該觀點(diǎn)實(shí)質(zhì)上忽視了一般保證先訴抗辯權(quán)的程序?qū)傩?，將一般保證人的抗辯權(quán)從被訴的抗辯轉(zhuǎn)換成了被執(zhí)行的抗辯，損害了一般保證人的程序利益。而且，這種情況下也并不符合將來給付之訴的適用條件。

在德國，對于單獨(dú)起訴一般保證人的將來給付之訴的適用設(shè)定了較為嚴(yán)格的條件，需限于相對確定的期限或債務(wù)人有逃避債務(wù)的可能，〔43〕《德國民事訴訟法》第259 條規(guī)定提起將來給付之訴的要件是具體的期限。參見丁啟明譯：《德國民事訴訟法》，廈門大學(xué)出版社2016 年版，第257 條“將來給付之訴”。而一般保證人進(jìn)入訴訟時是否需擔(dān)責(zé)無法完全確定，亦不存在一個確定期限，將來給付的要件難以滿足?！?4〕Vgl.Bacher, Kommentar zum ZPO, 46.ed., 2022,§259 Rn.3-4.在“債務(wù)人無財產(chǎn)可供執(zhí)行后才由保證人承擔(dān)責(zé)任”這一附條件執(zhí)行名義的框架下，保證債權(quán)的實(shí)現(xiàn)需受主債務(wù)訴訟程序的制約，操作上加劇了審判與執(zhí)行的協(xié)作難度。并且當(dāng)針對保證人的判決作出后，保證人對其財產(chǎn)的支配可能受到限制，同時有損保證人的實(shí)體權(quán)益。加之債權(quán)人對債務(wù)人是否提起訴訟以及何時提起均處于不確定的狀態(tài)，如果債權(quán)人放棄對債務(wù)人的追訴或達(dá)成和解，則對保證人的訴訟就喪失了意義。因此對先行單獨(dú)起訴一般保證人應(yīng)持否定態(tài)度。

2.追加債務(wù)人

因前訴中一般保證人單獨(dú)為被告參與訴訟不符合一般保證的性質(zhì)，有違先訴抗辯權(quán)的本質(zhì)要求，故在債權(quán)人僅起訴一般保證人的情況下，《民間借貸規(guī)定》要求法院應(yīng)當(dāng)追加債務(wù)人為共同被告；而《民訴法解釋》規(guī)定法院應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人作為共同被告進(jìn)入訴訟。無論是法院應(yīng)當(dāng)追加還是應(yīng)當(dāng)通知，均為法院依職權(quán)追加債務(wù)人作為共同被告，表述上并未以債權(quán)人同意為前提。理論上債權(quán)人可能并無起訴債務(wù)人的意愿，法院依職權(quán)追加有違反處分原則之嫌。但此時對原告處分權(quán)益應(yīng)進(jìn)行適當(dāng)限縮，讓位于一般保證人從屬性訴訟地位的維護(hù)。職權(quán)追加同樣存在限制，法院應(yīng)在明確一般保證人并不行使程序抗辯時方能實(shí)施。此時追加的依據(jù)并非當(dāng)事人主體的不適格，而是基于主債務(wù)共通案件事實(shí)的查明以及糾紛一次性解決的需要。因此，法院應(yīng)對追加主體向原告釋明，在不予追加的情況下駁回起訴。若罔顧先訴抗辯之程序抗辯屬性徑行追加，既損害債權(quán)人的處分權(quán)，亦將導(dǎo)致先訴抗辯權(quán)所具備的“妨訴抗辯”功能難以發(fā)揮，一般保證人的程序權(quán)益未能得到充分保障。

3.同時起訴債務(wù)人與一般保證人

《民訴法解釋》與《民法典擔(dān)保解釋》雖然均規(guī)定債權(quán)人可同時起訴主債務(wù)人與保證人，進(jìn)而否定了保證人在一并被訴情況下行使程序抗辯的可能性，但采取了不同的處理方法：債權(quán)人一并起訴債務(wù)人與保證人時，《民訴法解釋》要求法院應(yīng)當(dāng)將二者列為共同被告，表明最高人民法院對于一次性解決糾紛的妥協(xié)，與先訴抗辯權(quán)的程序抗辯定位不完全契合。而《民法典擔(dān)保解釋》改變?yōu)椤翱梢允芾怼?，?5〕《民法典擔(dān)保解釋》第26 條規(guī)定債權(quán)人一并起訴債務(wù)人和一般保證人的，人民法院可以受理。“可以受理”為授權(quán)性規(guī)范，實(shí)際上是對順序起訴與合并起訴做出了優(yōu)先級的劃分，僅具備相應(yīng)條件時才可合并審理?！睹穹ǖ鋼?dān)保解釋》的規(guī)定一定程度上符合先訴抗辯權(quán)之程序抗辯順序起訴的定位，但在具體制度構(gòu)建上需進(jìn)一步細(xì)化。

總之，一般保證先訴抗辯權(quán)以程序抗辯為核心的定位，決定了順序起訴債務(wù)人與一般保證人才是一般保證通常的訴訟形態(tài)，能夠最大程度維護(hù)一般保證人的后審利益，有助于當(dāng)事人實(shí)體權(quán)益的實(shí)現(xiàn)。同時，基于一般保證合同的單務(wù)性與無償性，程序抗辯權(quán)的適用也避免了一般保證人可能受到的訴訟侵?jǐn)_，從而體現(xiàn)了風(fēng)險與利益的均衡匹配。但是原本可能合并審理的訴訟，如果因行使先訴抗辯權(quán)的程序抗辯而導(dǎo)致訴的拆分，會被質(zhì)疑影響訴訟效率，〔46〕參見朱禹臣：《先訴抗辯權(quán)的程序設(shè)計：一個跨法域分析視角》，載《法學(xué)家》2022 年第5 期，第174 頁。而且合并審理可能會增加調(diào)解的機(jī)會從而使糾紛得到一次性解決，故滿足一定條件下的合并審理仍有適用的空間。

（二）實(shí)體抗辯權(quán)的實(shí)現(xiàn)方式

實(shí)體抗辯權(quán)對抗的是債權(quán)人要求一般保證人承擔(dān)責(zé)任的實(shí)體請求，并不直接影響訴訟形態(tài)，債權(quán)人在先后起訴債務(wù)人與一般保證人以及一并起訴時均可行使，目的是使法院通過判決，對執(zhí)行階段責(zé)任履行順序予以限制，以避免執(zhí)行不當(dāng)。

實(shí)體抗辯權(quán)本應(yīng)由一般保證人主動提出，但實(shí)務(wù)中法院通常并不要求一般保證人主張先訴抗辯權(quán)，而是依職權(quán)援引。對此，有學(xué)者認(rèn)為法院的前述做法有悖權(quán)利抗辯的定位，〔47〕參見張海燕：《先訴抗辯權(quán)行使之程序展開》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2022 年第3 期，第58 頁。起源于先訴“照顧”的先訴抗辯權(quán)已在大陸法系各國完成了向“抗辯權(quán)”的轉(zhuǎn)變，應(yīng)由一般保證人主動行使。而當(dāng)一般保證人雖未明確提出先訴抗辯權(quán)，但存在當(dāng)事人最低限度的暗示時，法院應(yīng)將一般保證人主張的生活化語言轉(zhuǎn)化為法律語言，并加以認(rèn)定?！?8〕參見任重：《我國民事訴訟釋明邊界問題研究》，載《中國法學(xué)》2018 年第6 期，第228-229 頁。通過消極釋明的方式認(rèn)可一般保證合同所內(nèi)含的責(zé)任履行順序，原則上法官中立地位并未受損，也不會與處分原則產(chǎn)生矛盾。故通常情況下，一般保證人對一般保證相關(guān)事實(shí)的主張即視為已行使先訴抗辯權(quán)中的實(shí)體抗辯內(nèi)容。

（三）賦予一般保證人行使先訴抗辯權(quán)的選擇權(quán)

基于民事程序主體性原則，當(dāng)事人在訴訟中有權(quán)處分自己的實(shí)體權(quán)利與程序權(quán)利。在訴訟中，一般保證人是否主張先訴抗辯權(quán)，由其自主決定，即應(yīng)賦予一般保證人是否行使先訴抗辯權(quán)的選擇權(quán)。由于先訴抗辯權(quán)兼具程序抗辯與實(shí)體抗辯的雙重屬性，一般保證人在訴訟中主張先訴抗辯權(quán)，也因抗辯性質(zhì)有別需作不同處理。

1.先訴抗辯權(quán)之程序抗辯的選擇權(quán)

當(dāng)債權(quán)人僅起訴一般保證人，或者一并起訴債務(wù)人時，若一般保證人選擇行使先訴抗辯權(quán)之程序抗辯的情況下，法院應(yīng)采取駁回對一般保證人起訴的處理方式，待債權(quán)人通過強(qiáng)制執(zhí)行債務(wù)人的財產(chǎn)仍不能實(shí)現(xiàn)全部債權(quán)后，再行起訴一般保證人。而當(dāng)一般保證人不行使程序抗辯時，對于一并起訴債務(wù)人與一般保證人的，法院可在查明事實(shí)的基礎(chǔ)上，作出順序履行的判決；對于僅起訴一般保證人的，基于一般保證的從屬性以及查明主債務(wù)事實(shí)的需要，法院應(yīng)釋明可追加債務(wù)人進(jìn)入訴訟，是否追加，最終由債權(quán)人決定。若債權(quán)人不同意追加，法院應(yīng)駁回起訴，而不能依職權(quán)強(qiáng)制追加，否則將產(chǎn)生判無所請的情況，有違處分原則?；诖?，一般保證人在訴訟中具有是否行使先訴抗辯權(quán)之程序抗辯的選擇權(quán)。與此同時，選擇的自由也意味著選擇的責(zé)任：一般保證人既可選擇以妨訴抗辯為核心的程序抗辯，維護(hù)自身的順序受審利益，但由此要承受前訴生效判決對后訴所產(chǎn)生的預(yù)決效力，若要主張主債務(wù)不成立等與前訴判決相矛盾的事實(shí)，需承擔(dān)較重的舉證負(fù)擔(dān)；亦可選擇放棄程序抗辯，同時申請追加債務(wù)人并提出事實(shí)主張，積極參與前訴，從而避免預(yù)決效力可能對其產(chǎn)生不利的影響，但要以放棄后審利益為代價。

實(shí)際上，為了避免一般保證人因行使程序抗辯而導(dǎo)致在后訴中可能承受前訴判決預(yù)決效力的不利影響，也為了簡化訴訟成本、節(jié)約司法資源，可通過將一般保證人列為無獨(dú)立請求權(quán)第三人的方式加以化解。當(dāng)債權(quán)人僅起訴債務(wù)人，法院對主債務(wù)爭議進(jìn)行判斷時，由于一般保證人與該訴的判決結(jié)果有直接利害關(guān)系，故可以“輔助型第三人”的身份申請參加或經(jīng)法院通知參加進(jìn)入訴訟，此時盡管未對保證人的保證類型予以明確，但并不妨礙保證人在前訴中完成其訴訟目的。針對保證人作為無獨(dú)立請求權(quán)第三人的批駁，〔49〕一般保證人作為無獨(dú)立請求權(quán)第三人面臨承擔(dān)的責(zé)任與輔助參加地位不對稱的情況，導(dǎo)致一般保證人同時存在“被告”和“第三人”兩種當(dāng)事人角色。參見張衛(wèi)平：《“第三人”：類型劃分及展開》，載張衛(wèi)平主編：《民事程序法研究》（第1 輯），中國法制出版社2004 年版，第85-87 頁。在處分原則下，應(yīng)避免判決一般保證人作為無獨(dú)立請求權(quán)第三人承擔(dān)責(zé)任。即使保證人承擔(dān)責(zé)任，受到的影響也比較有限：一般保證人仍可以在債務(wù)人怠于行使權(quán)利或不當(dāng)自認(rèn)的情況下提出異議，并主動行使抗辯權(quán)以及提出相應(yīng)的抗辯?！?0〕我國第三人制度建設(shè)存在不足，但不能以此否定保證人作為輔助型第三人的正當(dāng)性。并且在判決承擔(dān)責(zé)任的情況下，保證人有權(quán)主張債務(wù)人放棄的抗辯權(quán)，債務(wù)人怠于履行抵消權(quán)或撤銷權(quán)的，保證人亦可在相應(yīng)范圍內(nèi)拒絕承擔(dān)保證債務(wù)，從而維護(hù)自身的實(shí)體權(quán)益。參見蔡虹，王瑞祺：《一般保證責(zé)任訴訟形態(tài)的類型化釋評——兼論〈民訴法解釋〉第66 條及〈民法典擔(dān)保解釋〉第26 條》，載《中南大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2021 年第6 期，第76-77 頁。此外，《擔(dān)保制度解釋》第42條規(guī)定了抵押人可作為第三人參加訴訟，基于保證人與物上保證具有平等地位，由此在規(guī)范上能夠獲得相關(guān)性解釋?！?1〕參見朱禹臣：《備位性影響下一般保證的多數(shù)當(dāng)事人訴訟形態(tài)——〈民訴解釋〉第66 條和〈擔(dān)保制度解釋〉第26 條的解釋論》，載《甘肅政法大學(xué)學(xué)報》2022 年第1 期，第108 頁。如債權(quán)人其后再行起訴一般保證人時，因一般保證人已經(jīng)實(shí)際參加前訴并行使了辯論權(quán)，在后訴中，前訴判決對一般保證人產(chǎn)生參加的效力，一般保證人不得提出與前訴判決相矛盾的主張。從訴訟誠信原則出發(fā)，同樣可得出這一結(jié)論。

程序抗辯的選擇權(quán)彰顯了一般保證人“自我責(zé)任”的原則，但程序選擇的背后離不開法院的訴訟指揮。針對程序抗辯，法院需采取積極的釋明，由一般保證人對順序?qū)徖淼囊庠高M(jìn)行表達(dá)，但法院不能代替一般保證人行使程序抗辯權(quán)，否則有違當(dāng)事人平等原則。

2.先訴抗辯權(quán)之實(shí)體抗辯的選擇權(quán)

一般保證人欲實(shí)現(xiàn)先訴抗辯權(quán)之實(shí)體抗辯的效果，存在兩種可能情形：一是一般保證人被訴后如行使程序抗辯，則直接產(chǎn)生順序?qū)徖淼男Чㄔ翰枚g回對一般保證人的起訴，一般保證人退出訴訟程序，等待法院對債務(wù)人的審理與執(zhí)行結(jié)果。二是一般保證人放棄程序抗辯，此時并不影響實(shí)體抗辯的提出。一般保證人主張一般保證的相關(guān)事實(shí)可視為行使實(shí)體抗辯，經(jīng)法院確認(rèn)一般保證成立且有效，即可得到順序履行的判決，進(jìn)入執(zhí)行程序后將根據(jù)判決書的記載按順序履行方式進(jìn)行處理。如一般保證人選擇主動放棄順序履行利益，則在實(shí)際效果上，一般保證責(zé)任轉(zhuǎn)化為連帶保證責(zé)任。而當(dāng)一般保證人以合同不成立或無效等作為免責(zé)抗辯而未明確主張保證類型時，法院可參照酌減違約金的做法，〔52〕《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2012〕8 號，2020 年修正）第21 條規(guī)定，違約方以合同不成立、無效等免責(zé)抗辯而未提起違約金調(diào)整請求的，人民法院應(yīng)就當(dāng)事人是否需要主張違約金過高問題進(jìn)行釋明。另參見最高人民法院（2015）民提字第132 號民事判決書。主動向保證人釋明，要求其明確保證類型，從而避免上訴程序中再生爭議。若在釋明后當(dāng)事人仍不主張一般保證相關(guān)事實(shí)的，則視為放棄實(shí)體抗辯，此后在二審階段提出的，法院可直接予以改判?！?3〕基于續(xù)審主義，二審中仍應(yīng)以開庭審理為原則，當(dāng)事人可以在上訴審中提出新的事實(shí)，但可能被訓(xùn)誡或罰款。參見段文波：《民事二審不開庭審理的反思與修正》，載《中國法學(xué)》2021 年第6 期，第298 頁。

綜上，訴訟中一般保證人選擇行使先訴抗辯權(quán)中的程序抗辯將直接影響實(shí)體抗辯的效果。一般保證人的后審利益得到支持后，實(shí)體抗辯權(quán)并無行使的空間，因此，實(shí)體抗辯權(quán)附著于程序抗辯權(quán)。若一般保證人放棄程序抗辯而不放棄實(shí)體抗辯，債權(quán)人一并起訴債務(wù)人與一般保證人，與先行起訴一般保證人在程序安排上有所不同：在前一種情況下，由法院在判決主文中明確責(zé)任履行順序；而后一種情況則應(yīng)釋明債權(quán)人對債務(wù)人進(jìn)行追加，不予追加的作駁回起訴的處理，從而在效果上與程序抗辯接軌。在單獨(dú)起訴一般保證人時，《民法典擔(dān)保解釋》“采取駁回起訴”的處理實(shí)際是對程序抗辯功能的描述；而《民間借貸規(guī)定》要求法院“應(yīng)追加債務(wù)人為共同被告”的規(guī)定則是在一般保證人未行使程序抗辯時為了方便人民法院查清事實(shí)所作，這種追加應(yīng)在釋明原告追加的基礎(chǔ)上完成。因此規(guī)則之間并未發(fā)生根本沖突，而是概括了是否行使程序抗辯的不同側(cè)面。程序抗辯對于平衡各主體之間利益關(guān)系、完善立法規(guī)則具有重要意義，理論與實(shí)踐中應(yīng)更加重視程序抗辯的行使模式與功能效果。

四、雙重屬性下先訴抗辯權(quán)的行使場域

關(guān)于先訴抗辯權(quán)的行使場域，現(xiàn)行規(guī)則未予明確，審判實(shí)務(wù)做法各異，學(xué)界亦存在分歧。在學(xué)界，多數(shù)人認(rèn)為審理階段為先訴抗辯權(quán)的行使場域；〔54〕參見莊詩岳：《權(quán)利抗辯的法理證成與規(guī)則辨正》，載《深圳大學(xué)學(xué)報（人文社會科學(xué)版）》2022 年第5 期，第94-96 頁；程嘯：《保證人先訴抗辯權(quán)的疑點(diǎn)分析》，載《人民司法》2005 年第7 期，第77-78 頁。但近年來，待執(zhí)行階段行使先訴抗辯權(quán)成為有力說?！?5〕僅考慮實(shí)體層面的先訴抗辯權(quán)，則審理順序由原告起訴時的選擇決定，從而僅能將順序履行安排置于執(zhí)行階段。參見王利明：《我國〈民法典〉保證合同新規(guī)則釋評及適用要旨》，載《政治與法律》2020 年第12 期，第7 頁；宋春龍：《訴訟法視角下的先訴抗辯權(quán)研究——兼評民法典各分編草案中的先訴抗辯權(quán)》，載《政治與法律》2019 年第3 期，第27 頁。行使場域的認(rèn)識差異與對先訴抗辯權(quán)的不同定性相關(guān)。在實(shí)體抗辯與程序抗辯雙重屬性的定位下，需重新規(guī)范先訴抗辯權(quán)的行使場域。

（一）起訴與受理階段無法作為先訴抗辯權(quán)的行使場域

先訴抗辯權(quán)的行使以一般保證為前提，如果在起訴與受理階段行使先訴抗辯權(quán)，則需首先對保證類型作出判斷。〔56〕對于保證類型的判斷標(biāo)準(zhǔn)并不當(dāng)然明確，約定是否不明仍需法官結(jié)合訴訟資料判斷，實(shí)踐中最高人民法院將判斷標(biāo)準(zhǔn)確定為合同中是否明確具有債務(wù)人應(yīng)當(dāng)先承擔(dān)責(zé)任的意思表示。參見最高人民法院（2017）民申2406 號民事裁定書；廣東省珠海市中級人民法院（2020）粵04 民終3454 號民事判決書。此外還有一種約定的條件為“主債務(wù)人不予支付或支付不起”，若以“不予支付”作為責(zé)任認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為存在連帶責(zé)任，若以“支付不起”作為責(zé)任判斷依據(jù)，則應(yīng)當(dāng)以一般保證作為判斷指向，參見新疆生產(chǎn)建設(shè)兵團(tuán)第（農(nóng)）七師中級人民法院（2020）兵07 民再10 號民事判決書。但保證類型的爭議涉及實(shí)體問題，需經(jīng)債權(quán)人與保證人在審理程序中各自提出攻擊防御方法后方可確定。〔57〕參見最高人民法院（2002）民四終字第16 號民事裁定書。而法院在起訴與受理階段，僅進(jìn)行程序?qū)彶?，無法對涉及實(shí)體內(nèi)容的保證類型予以判斷，且先訴抗辯權(quán)并非消極的起訴條件，不具有對抗起訴或進(jìn)行訴訟的效果。〔58〕參見安海濤：《保證合同訴訟的程序原理——基于〈民訴法解釋〉第66 條的分析》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2017 年第2 期，第185 頁。若將先訴抗辯權(quán)作為起訴條件，前伸到起訴與受理階段對之進(jìn)行審查，則違背了立案登記制的要求，也不符合對起訴僅進(jìn)行程序?qū)彶榈亩ㄐ?。因此，起訴與受理階段無法作為先訴抗辯權(quán)的行使場域。

（二）執(zhí)行階段無法作為先訴抗辯權(quán)的行使場域

在執(zhí)行程序中，根據(jù)執(zhí)行形式化的基本要求，執(zhí)行機(jī)關(guān)的審查僅限于所提交的文書和明顯的外在問題上，而不得進(jìn)行實(shí)體權(quán)利審查?！?9〕參見［德］博克哈特·海斯：《中國強(qiáng)制執(zhí)行法草案與歐洲執(zhí)行法的比較》，周翠譯，載黃松有主編：《強(qiáng)制執(zhí)行法起草與論證》（第二冊），中國人民公安大學(xué)出版社2004 年版，第65 頁。先訴抗辯權(quán)中的實(shí)體抗辯權(quán)已通過審判階段法院判決確定順序執(zhí)行依據(jù)加以固定，故執(zhí)行階段并非先訴抗辯權(quán)的行使場域。若執(zhí)行機(jī)關(guān)未遵照順序履行發(fā)起執(zhí)行，一般保證人可提出執(zhí)行異議，執(zhí)行異議的效果和功能決定執(zhí)行行為能否繼續(xù)?！?0〕參見莊詩岳：《論被執(zhí)行人實(shí)體權(quán)利救濟(jì)的路徑選擇》，載《河北法學(xué)》2018 年第10 期，第184 頁。

實(shí)踐中執(zhí)行機(jī)關(guān)未按照生效判決所確定的履行順序進(jìn)行處理，往往與存在先訴抗辯權(quán)阻卻事由相關(guān)，《民法典》第687 條第2 款列舉了先訴抗辯權(quán)的阻卻事由，〔61〕具體包括：（1）債務(wù)人下落不明，且無財產(chǎn)可供執(zhí)行；（2）人民法院已經(jīng)受理債務(wù)人破產(chǎn)案件；（3）債權(quán)人有證據(jù)證明債務(wù)人的財產(chǎn)不足以履行全部債務(wù)或者喪失履行債務(wù)能力；（4）保證人書面表示放棄本款規(guī)定的權(quán)利。當(dāng)執(zhí)行機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)存在債務(wù)人下落不明且無財產(chǎn)可供執(zhí)行、法院已受理債務(wù)人破產(chǎn)案件以及債務(wù)人無財產(chǎn)可供執(zhí)行的客觀情況時，可以不按照執(zhí)行依據(jù)所載順序，直接對一般保證人的財產(chǎn)強(qiáng)制執(zhí)行。對此，一般保證人亦可提出執(zhí)行異議。需要強(qiáng)調(diào)的是，先訴抗辯權(quán)的阻卻事由同樣可在審理程序中由債權(quán)人主張，該阻卻事由具有阻卻程序抗辯與實(shí)體抗辯的雙重功能。阻卻事由成立，法院可判決直接由一般保證人履行債務(wù)，從而使一般保證人喪失先訴抗辯權(quán)所帶來的順序履行利益。但此后阻卻事由消失的，如債務(wù)人并非下落不明并且具有可執(zhí)行財產(chǎn)時，一般保證人可提起異議之訴，該執(zhí)行異議之訴涉及實(shí)體問題，需要通過形成之訴取消原執(zhí)行名義的可執(zhí)行性，〔62〕參見［德］漢斯-約阿希姆·穆澤拉克：《德國民事訴訟法基本教程》，周翠譯，中國政法大學(xué)出版社2005 年版，第408 頁。以避免審執(zhí)不分的情況。〔63〕參見肖建國：《強(qiáng)制執(zhí)行形式化原則的制度效應(yīng)》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2021 年第2 期，第23 頁。

因此，允許執(zhí)行階段再行主張先訴抗辯權(quán)構(gòu)成程序重復(fù)。在審理程序中，經(jīng)過當(dāng)事人對保證類型以及先訴抗辯權(quán)阻卻事由的辯論后，結(jié)合保證合同內(nèi)容，法院方可對保證責(zé)任類型以及是否享有先訴抗辯權(quán)進(jìn)行判斷，此為行使先訴抗辯權(quán)的必經(jīng)程序。若承認(rèn)執(zhí)行階段仍可主張先訴抗辯權(quán)，意味著執(zhí)行法官需對實(shí)體抗辯權(quán)存在與否進(jìn)行二次審查，會降低執(zhí)行效率，不符合執(zhí)行程序的基本原理。

（三）審判階段應(yīng)為先訴抗辯權(quán)的行使場域

先訴抗辯權(quán)兼具程序抗辯與實(shí)體抗辯雙重屬性的定位，決定了應(yīng)將先訴抗辯權(quán)的行使場域置于審判階段。人民法院需要在這一階段對保證類型進(jìn)行判斷，確定先訴抗辯權(quán)適用之可能，當(dāng)事人同樣可在此階段對先訴抗辯權(quán)的阻卻事由成立與否進(jìn)行有效辯論。當(dāng)一般保證人提出程序抗辯時，即產(chǎn)生了妨訴抗辯的效果，此時順序履行的實(shí)體抗辯自然包含其中，從而將“順序履行利益”涵攝于“順序?qū)徖砝妗敝?。如一般保證人放棄妨訴抗辯，僅在審判階段提出順序履行的實(shí)體抗辯，法院則在判決中對順序履行作出安排，從而使一般保證人所主張的先訴抗辯權(quán)得以確認(rèn)。執(zhí)行階段債權(quán)人也可以主張存在先訴抗辯權(quán)的阻卻事由，一經(jīng)法院認(rèn)定，先訴抗辯權(quán)的順序履行利益歸于消滅。

對于一般保證訴訟形態(tài)的判斷時點(diǎn)，若法院在起訴時便對原告如何起訴進(jìn)行干預(yù)將導(dǎo)致“先定后審”，〔64〕參見任重：《重思多數(shù)人侵權(quán)糾紛的共同訴訟類型——與盧佩博士商榷》，載《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報）》2020 年第3期，第200 頁。而單純憑原告起訴對象判定將使得以責(zé)任分擔(dān)方式為基準(zhǔn)的多數(shù)人之債的實(shí)體效力與共同訴訟類型存在偏誤?！?5〕參見袁琳：《多數(shù)人之債的訴訟構(gòu)造與程序規(guī)則》，載《中外法學(xué)》2021 年第6 期，第1548 頁。但若將訴訟形態(tài)與多數(shù)人之債的實(shí)體效力進(jìn)行分離，那么訴訟形態(tài)理論的實(shí)踐價值將大打折扣。由此，對于一般保證訴訟形態(tài)的確定的要素綜合包括“原告起訴選擇被告的自由”與“法官對被告的調(diào)整”兩方面。〔66〕參見盧佩：《多數(shù)人侵權(quán)糾紛之共同訴訟類型研究——兼論訴訟標(biāo)的之“案件事實(shí)”范圍的確定》，載《中外法學(xué)》2017 年第5 期，第1249-1251 頁。在審判階段，由于一般保證的備位性，當(dāng)債權(quán)人對不同被告進(jìn)行起訴，加之保證人對于是否行使先訴程序抗辯的選擇存在差異，導(dǎo)致一般保證的訴訟形態(tài)難以通過理論上某一特定類型予以概括，從而呈現(xiàn)“靈活”的特征?！?7〕基于實(shí)體法視角下多數(shù)人之債的發(fā)生原因，在大多數(shù)情況下特定原因下的多數(shù)人之債僅構(gòu)成一種共同訴訟類型，即使是債權(quán)人分別起訴，也可以被“可分可合”的普通共同訴訟或類似必要共同訴訟所涵蓋，但一般保證無法簡單通過特定的訴訟類型加以概括。

對于債務(wù)人與一般保證人一并被訴，法院合并審理所形成的共同訴訟形態(tài)〔68〕同時也包括債權(quán)人僅起訴一般保證人，一般保證人并未行使妨訴抗辯性質(zhì)的先訴抗辯權(quán)，經(jīng)法院釋明，債權(quán)人后續(xù)追加債務(wù)人，法院合并審理而形成的共同訴訟。為簡化文字表述，下文將債務(wù)人與一般保證人作為共同被告合并審理的共同訴訟，簡稱為“一般保證共同訴訟”。為何種類型可予以明確：固有必要共同訴訟必須同時起訴債務(wù)人與保證人，否則被告不適格，顯然與一般保證的性質(zhì)不符，故應(yīng)首先排除固有必要共同訴訟的適用。至于類似必要共同訴訟、牽連必要共同訴訟與普通共同訴訟的區(qū)分，本質(zhì)在于判決是否合一確定，以及一人訴訟行為的效力是否及于其他共同訴訟人。類似必要共同訴訟雖允許共同訴訟人單獨(dú)起訴或被訴，但如果一并起訴或被訴合并審理，則判決須合一確定，且對方當(dāng)事人對共同訴訟人中一人所實(shí)施的訴訟行為對全體生效，共同訴訟人中一人的訴訟行為須經(jīng)其他共同訴訟人承認(rèn)，方產(chǎn)生效力。訴的合并理論的確能為一般保證訴訟形態(tài)的應(yīng)用打開解釋通道，但是在法規(guī)范上并無體系化依據(jù)，若能在現(xiàn)有共同訴訟制度框架下加以解決，則廣泛的訴的合并理論之適用應(yīng)持謹(jǐn)慎與保留態(tài)度。普通共同訴訟雖合并審理，但判決不需合一確定；對方當(dāng)事人對共同訴訟人中一人所實(shí)施的訴訟行為或后者單獨(dú)實(shí)施的訴訟行為僅對自己產(chǎn)生效力，對其他共同訴訟人不產(chǎn)生效力。以前述視角觀察，債務(wù)人與一般保證人作為共同被告合并審理所形成的共同訴訟形態(tài)更接近于普通共同訴訟，原因如下。

第一，一般保證共同訴訟判決無需“合一確定”。所謂“合一確定”是指法院對于共同訴訟人的判決，不得使其內(nèi)容各異?！?9〕參見黃國昌：《共同訴訟之規(guī)律與固有必要共同訴訟》，載《月旦法學(xué)教室》2006 年第44 期，第53-63 頁。也即要求共同訴訟人應(yīng)當(dāng)?shù)玫酵瑒倩蛲瑪〉呐袥Q，對于兩訴不得有相矛盾的認(rèn)定，而非有些觀點(diǎn)所理解的，只要法院對共同被告在一個判決中作出，即為“合一確定”。實(shí)際上，普通共同訴訟中，法院通常也僅通過一個判決對共同訴訟人的義務(wù)分別認(rèn)定，但允許對各共同訴訟人作出內(nèi)容不一致甚至相反的判決。判斷一般保證共同訴訟形態(tài)，最重要的是針對債務(wù)人與一般保證人的判決是否必須“合一確定”。一般保證共同訴訟存在兩個訴訟標(biāo)的，債權(quán)人對債務(wù)人與保證人的訴訟請求亦不相同，故并不一定要“合一確定”。比如，在訴訟中，若一般保證人行使先訴抗辯權(quán)之程序抗辯，法院應(yīng)裁定駁回起訴，而非與債務(wù)人的判決“合一確定”。只是基于主債務(wù)與保證債務(wù)的主從關(guān)系，合并審理時，要求法院對主債務(wù)是否成立的判斷應(yīng)保持一致，而不能作出矛盾認(rèn)定?！?0〕債務(wù)人與保證人作為共同被告合并審理時，有學(xué)者基于法院對主債務(wù)存在與否需作一致判斷，將此類訴訟列為準(zhǔn)必要共同訴訟。參見許士宦：《民事訴訟法（上）增訂版》，臺灣新學(xué)林出版股份有限公司2018 年版，第561 頁。

第二，在一般保證共同訴訟中，債權(quán)人單獨(dú)對債務(wù)人或一般保證人一方實(shí)施的訴訟行為，通常僅對該方發(fā)生效力，而非對全體共同被告生效。例如，債權(quán)人撤回對一般保證人的起訴，則該撤訴僅對一般保證人生效，并不影響其與債務(wù)人的訴訟繼續(xù)進(jìn)行。又如，訴訟中若一般保證人發(fā)生死亡或喪失訴訟行為能力等中止訴訟的情形，則法院僅應(yīng)中止債權(quán)人與一般保證人的訴訟，而不影響債權(quán)人與債務(wù)人的訴訟繼續(xù)進(jìn)行。

第三，在一般保證共同訴訟中，債務(wù)人或一般保證人也即共同被告一方所實(shí)施的訴訟行為，通常情況下僅對自己有效，其效力并不及于其他共同被告。例如，一般保證人針對一審判決所認(rèn)定的保證范圍提出上訴，則該上訴僅對一般保證人產(chǎn)生效力，并不及于債務(wù)人，也無需經(jīng)債務(wù)人同意。

綜上，對于一般保證共同訴訟形態(tài)，其更接近于普通共同訴訟，應(yīng)按照普通共同訴訟的要求評價作為共同被告的債務(wù)人與一般保證人在訴訟中對內(nèi)或?qū)ν馑鶎?shí)施訴訟行為的效力，最終的判決也并不要求“合一確定”，只是在認(rèn)定主債務(wù)和一般保證責(zé)任成立的基礎(chǔ)上，對一般保證人的順序履行作出安排，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)先訴抗辯權(quán)中的實(shí)體抗辯權(quán)。需要明確的是，先訴抗辯權(quán)經(jīng)法院確認(rèn)，并由此作出順序履行的判決生效后，一旦進(jìn)入執(zhí)行程序，執(zhí)行中履行的順序性應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格貫徹，這關(guān)系到先訴抗辯權(quán)的最終落實(shí)。審理階段是行使先訴抗辯權(quán)的固有場域，而執(zhí)行中履行的順位是審理及由此產(chǎn)生的判決主文順序履行安排下的結(jié)果。先訴抗辯權(quán)的影響范圍，應(yīng)涵蓋從“主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁”到“債務(wù)人財產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)”的全過程。當(dāng)然，放棄實(shí)體抗辯權(quán)也可以在執(zhí)行階段提出，原因在于權(quán)利效果在執(zhí)行完畢前并未消滅。

五、結(jié)語

盡管《民法典》及相關(guān)司法解釋均對一般保證先訴抗辯權(quán)的程序?qū)崿F(xiàn)路徑有所涉及，但規(guī)則之間存在分歧，審判實(shí)務(wù)做法有異，亦未形成理論共識。先訴抗辯權(quán)的程序?qū)崿F(xiàn)是一般保證順序履行利益的制度通道，也是一般保證訴訟規(guī)則體系化的基石。本文認(rèn)為，涉先訴抗辯權(quán)的現(xiàn)行司法解釋并未發(fā)生根本沖突，原因在于先訴抗辯權(quán)兼具程序抗辯與實(shí)體抗辯的雙重屬性，且以程序抗辯為核心，程序抗辯旨在阻礙針對一般保證人的先行起訴，而實(shí)體抗辯確保了債務(wù)的順序履行。具有雙重屬性的先訴抗辯權(quán)應(yīng)在審理階段行使，方符合抗辯權(quán)的屬性。實(shí)務(wù)中一般保證訴訟形態(tài)的不同模式背后反映了不同理念的追求，當(dāng)訴訟效率主導(dǎo)下的共同訴訟與先訴抗辯權(quán)的妨訴抗辯發(fā)生沖突時，需警惕片面強(qiáng)調(diào)效率而影響制度的正常運(yùn)行，破壞先訴抗辯權(quán)的內(nèi)在機(jī)理。為此，有必要通過賦予一般保證人程序選擇權(quán)的方式實(shí)現(xiàn)合并審理的目的，從而為同時滿足順序利益與實(shí)現(xiàn)債權(quán)創(chuàng)造條件，以平衡債權(quán)人與一般保證人的程序利益與實(shí)體利益。