刑事二審發(fā)回重審制度實(shí)務(wù)研究

詹榮安，吳 丹

（江蘇省大豐市人民法院，江蘇 大豐224100）

發(fā)回重審是我國現(xiàn)行刑訴法中唯一具有典型意義的程序性制裁方式,本質(zhì)上是法院系統(tǒng)內(nèi)部在程序上的自我約束機(jī)制。佘祥林“殺妻”冤案透視出發(fā)回重審制度的諸多弊端，反映出這一制度由于忽略了自身程序的終結(jié)性與正當(dāng)性，導(dǎo)致難以實(shí)現(xiàn)司法公正與審判效率的二重價值目標(biāo)。筆者希望通過本文的初步探討,以期引起法學(xué)界和司法實(shí)務(wù)界對發(fā)回重審制度的關(guān)注和思考。

一、發(fā)回重審制度現(xiàn)狀的問題之所在

（一）影響二審的糾錯功能

國家的刑事追訴活動是以公共資源的消耗為代價的，當(dāng)二審發(fā)現(xiàn)一審中存在實(shí)體或程序上的錯誤時，說明對被告人的追訴有失效率，耗費(fèi)了國家的公共資源，損害了公權(quán)力的公信力。二審程序的設(shè)置目的就是直接糾錯以實(shí)現(xiàn)一審所缺失的價值目標(biāo)，從而實(shí)現(xiàn)刑事司法的公平、正義、效率和效益。但由于發(fā)回重審的行政化，導(dǎo)致被二審法院濫用，發(fā)回重審制度作為補(bǔ)充救濟(jì)的方式，其自身價值已經(jīng)基本被否定。因此說，這些弊端已經(jīng)從根本上動搖了發(fā)回重審制度的設(shè)置根基，已經(jīng)無法完成其程序的價值和功能。

（二）與“疑罪從無”原則沖突

“疑罪從無”是指當(dāng)刑事案件主要事實(shí)情節(jié)處于認(rèn)定上的真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài),證據(jù)不夠充分確鑿、不足以形成對指控犯罪的確證,不能確定被告人有罪與否,從而推定被告人無罪,對被告人作出無罪的宣告和裁判。①而“發(fā)回重審”的前提條件卻與“疑罪從無”相同，都是“事實(shí)不清楚或者證據(jù)不足”，但卻有不同的處理方式?！鞍l(fā)回重審”的處理是“發(fā)回原審人民法院重新審判”，“疑罪從無”則是“作出無罪判決”。在同一部法律中就同一問題存在相互沖突的兩種處理方式必然會導(dǎo)致司法實(shí)踐的不統(tǒng)一。

（三）造成循環(huán)審理、浪費(fèi)司法資源

根據(jù)我國刑事訴訟法規(guī)定，原審人民法院對于發(fā)回重審的案件，依照第一審程序進(jìn)行審判。在實(shí)踐中時常出現(xiàn)這樣的問題：案件發(fā)回重審后，若原審法院重新作出的判決仍然是一審判決，當(dāng)事人依然可以上訴。而法律對二審法院如何裁判并沒有規(guī)定，二審法院仍然有權(quán)選擇發(fā)回重審程序，案件又轉(zhuǎn)入一審程序。由于發(fā)回重審的次數(shù)未受到限制，在理論上就形成了“一審——上訴——二審——發(fā)回重審——一審……”這樣永無止境的循環(huán)。②這就意味著二審人民法院可以對上訴案件無限制地發(fā)回重審，原審人民法院也可以無限制地作出同樣的判決，從而使一起刑事案件在一、二審法院之間像打乒乓球一樣你來我往，導(dǎo)致訴訟期限被“合法地”無限期拉長了。③對當(dāng)事人而言，訴訟目的無法實(shí)現(xiàn)，還要背上沉重的經(jīng)濟(jì)壓力和精神包袱。

（四）增加法院系統(tǒng)內(nèi)部的矛盾

進(jìn)入二審程序的刑事案件大多案情復(fù)雜、矛盾尖銳，二審法院的法官為明哲保身，往往將案件發(fā)回重審，以此轉(zhuǎn)嫁矛盾。首先，發(fā)回重審喪失了應(yīng)有的監(jiān)督價值，又加劇了當(dāng)事人之間的沖突。其次，由于二審法院的意見不可避免地干擾了一審法院的獨(dú)立審判，又引發(fā)了法院之間的矛盾。第三，原審法院另行組成的合議庭所得出的裁判結(jié)論很可能與原審判組織的裁判結(jié)論不一致，原審判組織處于監(jiān)督、改判的地位，在同等級別的兩者之間造成潛在矛盾。

二、發(fā)回重審制度的制度相關(guān)具體問題探討

（一）關(guān)于檢察機(jī)關(guān)派員出庭問題

根據(jù)刑事訴訟法規(guī)定，發(fā)回重審的案件應(yīng)當(dāng)另行組成合議庭，以確保審判的公正性。人民法院應(yīng)當(dāng)在開庭三日前將開庭時間、地點(diǎn)通知同級人民檢察院，人民檢察院應(yīng)派員出庭支持公訴。法律對審判人員的回避作了明確的規(guī)定，但對于檢察院究竟是派原承辦人出庭還是另派員出庭的問題卻沒有明文規(guī)定。司法實(shí)踐中，大多由原承辦人出庭支持公訴。在筆者看來,這種做法有很大的弊端。原承辦人已形成思維定勢，對事實(shí)的看法、舉證的思路、法律認(rèn)知水平、各種利益關(guān)系和人際關(guān)系等均未得到改變，案件結(jié)果難以扭轉(zhuǎn)。

（二）關(guān)于發(fā)回重審案件的審理方式問題

從刑事二審發(fā)回重審的引發(fā)機(jī)制來看，既有當(dāng)事人的上訴,也有同級檢察機(jī)關(guān)的抗訴。我國公訴案件第一審程序有普通程序、簡易程序和普通程序簡化審。而立法對發(fā)回重審案件的審理方式從未做過規(guī)定。實(shí)踐中常出現(xiàn)重審時，法院不通知證人或鑒定人出庭作證，以致無法查清案件事實(shí)以及為追求高效，僅就爭議部分重新審理等情況，使得發(fā)回重審失去了原有的意義。

對于以事實(shí)不清、證據(jù)不足為由發(fā)回重審的案件，由于庭審調(diào)查、法庭辯論等程序?qū)Π讣亩ㄐ援a(chǎn)生根本性的影響，故筆者認(rèn)為無論初次一審時適用何種程序,都應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依照普通程序的規(guī)定重新審理。而對于因程序違法被發(fā)回重審的案件而言，受侵犯的僅僅是被告人的訴訟權(quán)利，通過發(fā)回重審予以恢復(fù)即可。即便是初次一審時適用簡易程序、簡便審方式或認(rèn)罪審方式，重審時也完全可以再次適用。

（三）關(guān)于發(fā)回重審案件造成被告人超期羈押問題

由于我國沒有獨(dú)立的羈押制度，未決羈押基本上依附于整個刑事追訴活動,沒有形成獨(dú)立、封閉的司法控制系統(tǒng)。一方面，我國既沒有專門的司法程序?qū)τ诹b押期限的延長加以審查,也沒有專門的機(jī)構(gòu)和人員接受被羈押者的司法救濟(jì)申請。導(dǎo)致發(fā)回重審制度使得被告人的羈押期限隨辦案期限的延長而延長，承擔(dān)了“羈押期限的延長”、“雙重危險”和“狀態(tài)未定的苦楚”等不利后果。另一方面，嚴(yán)重的超期羈押給審判人員造成了心理障礙，使其對本不應(yīng)處（自由）刑或只應(yīng)處輕刑的人，基于對長期羈押的既成現(xiàn)實(shí)的遷就而違背立法精神或超出案件事實(shí)予以處罰或處以重刑，以致無罪司罰或輕刑重罰。④

（四）關(guān)于發(fā)回重審違背“控審分離”原則

控審分離要求公訴人員和審判人員各司其職，公訴機(jī)關(guān)承擔(dān)舉證責(zé)任，而法官則依據(jù)法律和證據(jù)居中作出裁判。對于“事實(shí)不清、證據(jù)不足”的案件，二審法院本可以判決宣告被告人無罪，而其發(fā)回重審并正常指令一審法院需查明事實(shí)、核實(shí)證據(jù)，這樣無疑一方面為公訴機(jī)關(guān)繼續(xù)查證犯罪爭取時間，另一方面體現(xiàn)出控審機(jī)關(guān)在刑事審判中處于同一戰(zhàn)線的關(guān)系，共同指向被告人。

上級法院發(fā)回重審使得一審法院的法官同警察、檢察官一樣肩負(fù)起懲罰犯罪的訴訟任務(wù)，而公檢法三家分工負(fù)責(zé)、互相配合、互相制約的關(guān)系，導(dǎo)致法官偏離中立地位，淪為控訴機(jī)關(guān)的附庸，違背了證明責(zé)任由控方承擔(dān)的原則。對于被告人上訴的案件,盡管法官不能加重對被告人的刑罰,但依法可以通過再審程序作出不利于被告人的新判決。流水作業(yè)式的訴訟構(gòu)造無法確保公檢法三機(jī)關(guān)發(fā)揮優(yōu)勢,還會導(dǎo)致刑事訴訟程序的自我糾錯功能喪失和對被告人人權(quán)的侵犯。

三、發(fā)回重審制度再設(shè)計

由于發(fā)回重審制度存在諸多的弊端，目前有學(xué)者建議予以徹底廢除。在《中華人民共和國刑事訴訟法》第二修正案（學(xué)者建議稿）中，建議取消發(fā)回重審制度，以上訴直接改判直接取代。⑤但筆者認(rèn)為此建議過于偏激，有不妥之處。首先，一項制度的出臺不可避免地存在弊端，如果因為存在漏洞而徹底否定其積極作用，將出現(xiàn)法治不穩(wěn)定的局面；其次，直接改判將賦予二審法院更大的審判權(quán)，容易被人不當(dāng)利用，“正當(dāng)”推翻一審法院的判決，以期在二審中獲得更輕的刑罰。再次，二審法院審判壓力過重。二審法院必須將全部上訴或抗訴案件進(jìn)行審理，對于二審法院而言，案件數(shù)量將大幅增加，勢必降低審判質(zhì)量。綜上，筆者建議應(yīng)“去其糟粕，留其精華”。改革刑事二審發(fā)回重審制度的重點(diǎn)在于規(guī)范、限制發(fā)回重審的適用，使發(fā)回重審真正成為二審裁判的例外。具體而言，可從以下幾個方面著手：

（一）對發(fā)回重審的理由進(jìn)行重新界定

首先，取消“證據(jù)不足”這一發(fā)回重審理由。證據(jù)不足應(yīng)是無罪認(rèn)定的理由，同時收集證據(jù)并非庭審功能。庭審本應(yīng)是審查和質(zhì)證，二審法院以此發(fā)回重審并讓一審法院查證與刑訴法精神相悖，法院自行收集證據(jù)在庭審中也難以恰當(dāng)展示。新刑訴法確立了無罪推定原則以保障人權(quán)具有兩方面的作用：在程序上,要求法院依法最終作出判決確定有罪之前把被告人作為無罪的人來看待；在實(shí)體上，法官在面對疑罪案件時作出有利于被告人的判決。筆者認(rèn)為，所謂證據(jù)不足是指本案的證據(jù)存有疑點(diǎn)，有認(rèn)定有罪的證據(jù)，又有否定定罪的證據(jù)，不能得出唯一的結(jié)論。盡管可能會放縱犯罪，但維護(hù)了法律的權(quán)威性和穩(wěn)定性。

其次，縮小發(fā)回重審案件的適用范圍?！笆聦?shí)不清”這個標(biāo)準(zhǔn)過于抽象，可能成為法官濫用自由裁量權(quán)推卸審判責(zé)任的根源?！澳睦镉胁皇芟拗频淖杂刹昧繖?quán)，哪里便無法律制度可言?！雹薰P者建議將案件范圍縮小在原判決遺漏罪行或遺漏應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的人的情況，才選擇發(fā)回重審。如在一審法院認(rèn)定的事實(shí)之外,追究新的犯罪事實(shí)或者新的被告人，既與法院中立裁判者的身份相背離，也剝奪了新的被告人或原被告人就新的犯罪指控或認(rèn)定進(jìn)行救濟(jì)的機(jī)會。

最后，對程序違法依據(jù)違法程度作出相應(yīng)的處理。因程序違法而發(fā)回重審作為一種程序性法律后果對于制約法院的程序違法行為顯然是有積極意義的，但是對于程序違法若只規(guī)定發(fā)回重審這一種法律后果,既不適當(dāng)，也會產(chǎn)生不良的后果。筆者認(rèn)為，二審法院經(jīng)審查后至少應(yīng)當(dāng)有三種處理方式：1.對于輕微的程序違法，如法律手續(xù)不完整或具體程序環(huán)節(jié)等方面存有瑕疵，并不需要發(fā)回重審，完全可以作出糾正程序錯誤的裁判，以免被告“遭受雙重危險”。2.對于導(dǎo)致當(dāng)事人訴訟權(quán)利遭受重大損害的程序性違法，如管轄不當(dāng)、被告人申請傳喚證人或提取證據(jù)被法院拒絕、無理剝奪被告人最后陳述機(jī)會等等。在一審判決違反法定程序的情況下，當(dāng)事人應(yīng)有權(quán)自主選擇適用二審程序?qū)徖磉€是發(fā)回一審法院重審。3.對于極其嚴(yán)重的程序違法行為，如將刑訊逼供得來的證據(jù)作為定案的依據(jù)、被告人被嚴(yán)重超期羈押等，二審法院可以直接作出無罪判決，以維護(hù)程序正義、保障被告人的訴訟權(quán)利和基本人權(quán)。

（二）對發(fā)回重審的次數(shù)作嚴(yán)格的限制

我國刑事訴訟法沒有對發(fā)回重審的次數(shù)予以限制，忽略了發(fā)回重審適用上的正當(dāng)性和合理性，帶來了訴訟程序的“倒退”、被告人羈押期限的相應(yīng)延長，有悖訴訟價值和訴訟目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。

筆者認(rèn)為，對發(fā)回重審的次數(shù)在立法上限制為一次即可。發(fā)回重審時，原審法院應(yīng)當(dāng)充分利用這一次重審機(jī)會，就原裁判中存在的問題加以糾正。新的判決作出后，若當(dāng)事人仍然提起上訴，就只能推定原審法院已經(jīng)缺乏糾正錯判的能力，或者根本無力糾正原裁判的錯誤。在這種情況下，即使給原審法院再多的重審機(jī)會可能也無濟(jì)于事，反而導(dǎo)致訴訟成本的成倍增加，也不利于充分保護(hù)被告人的合法權(quán)益。而且，如給予兩次以上的發(fā)回重審機(jī)會，則可能使同一案件因同樣的事實(shí)和證據(jù)卻出現(xiàn)一個發(fā)回重審和一個改判的不同結(jié)果。因此，筆者認(rèn)為對于發(fā)回重審的案件又上訴、抗訴的，二審法院應(yīng)當(dāng)直接改判。

（三）確立相關(guān)制度

對于實(shí)踐中普遍存在的公訴人回避、審理程序等問題，法律或司法解釋應(yīng)當(dāng)明確作出規(guī)定，確立相關(guān)制度，彌補(bǔ)發(fā)回重審制度的不足，促進(jìn)被告人受損權(quán)利的修復(fù)。

1.確認(rèn)公訴人回避制度。為解決因公訴人未按規(guī)定回避而導(dǎo)致發(fā)回重審的功能得不到實(shí)現(xiàn)的問題，建議對于發(fā)回重審案件確立公訴人回避制度。發(fā)回重審案件由原審法院重新組成合議庭進(jìn)行審理，其目的是糾正錯誤，保護(hù)被告人的實(shí)體和訴訟權(quán)利，防止原合議庭成員先入為主，作出雷同判決，甚至因不滿當(dāng)事人的上訴而有意加重刑罰。筆者認(rèn)為對公訴人是否更換，應(yīng)當(dāng)區(qū)分當(dāng)事人上訴和檢察院抗訴兩種情形處理：對檢察院提起抗訴的案件，由于對案件持有異議方是檢察院，原公訴人不會出現(xiàn)消極態(tài)度，必定會不遺余力地圍繞其抗訴主張繼續(xù)重新搜集證據(jù)或?qū)ふ曳芍?，以求訴的結(jié)果最佳化，因此可以不予變更。對于當(dāng)事人提起上訴的案件，筆者認(rèn)為在重審時需要更換公訴人，被告人在整個刑事訴訟的流程中一直處于弱勢地位，若不更換公訴人，將導(dǎo)致公訴人利用手中的控訴權(quán)，進(jìn)而以隱匿、遮擋等方式，侵犯當(dāng)事人的實(shí)體和訴訟權(quán)利。因此，對發(fā)回重審案件，應(yīng)視情況確定公訴機(jī)關(guān)更換公訴人。

2.確認(rèn)發(fā)回重審適用普通程序?qū)徖淼脑瓌t。普通程序?qū)徬掭^長，承辦法官有充足的時間組織開庭審理，通過反復(fù)不斷地舉證、質(zhì)證，能夠查清案件事實(shí)，被告人的辯護(hù)權(quán)也能得到充分的行使。而發(fā)回重審案件大多案情復(fù)雜，需要法官花大量的時間用于查事實(shí)、排證據(jù)，簡易程序和普通程序簡化審則無法滿足此類案件對時間等條件的需求，更無法實(shí)現(xiàn)發(fā)回重審的價值。

注 釋：

① 龍玉廣：《淺議疑罪從無》，載《法制與社會》2006年第10期。

② 周永軍：《重新審視發(fā)回重審制度》，載 《律師世界》2002年第11期。

③ 王桂芳：《提高我國刑事訴訟效率的若干思考》，載《河北法學(xué)》2003年第1期。

④ 邱興隆：《罪與罰講演錄》，中國檢察出版社2000年版，第404頁。

⑤徐靜村：《21世紀(jì)中國刑事程序改革研究——《中華人民共和國刑事訴訟法》第二修正案(學(xué)者建議稿)》，法律出版社2003年版。

⑥ 埃爾曼：《比較法律文化》，北京三聯(lián)書店出版社1990年版，第84頁。