告別實質(zhì)真實？
——對德國刑事協(xié)商的制度考察*

李章仙

（中國政法大學 博士后流動站，北京 100088）

一、問題的提出

盡管沖突大有愈演愈烈之勢，但有一點是不變的：實質(zhì)真實在德國刑事程序中仍具有無可減損的重要性，而并非國內(nèi)某些論者所斷言的那樣，實質(zhì)真實已經(jīng)妥協(xié)，或者實質(zhì)真實已經(jīng)被刑事協(xié)商架空、流于形式。②參見王瑞劍《實質(zhì)真實主義的妥協(xié)——德國刑事協(xié)商制度的理論考察》，《蘇州大學學報》（哲學社會科學版），2020年第3期，第56頁。無論是德國立法、理論研究還是聯(lián)邦憲法法院的判解，都一直致力于調(diào)和二者間的矛盾沖突。調(diào)和的思路便是在堅守實質(zhì)真實、職權查明等傳統(tǒng)刑事法基礎原則的前提下，如何審慎地兼顧訴訟效率，規(guī)制刑事協(xié)商的實踐亂象。本文的寫作，源于對這種 “權衡之道” 的考察，力圖梳理、解讀和探討刑事協(xié)商的德國經(jīng)驗，為我國刑事司法改革提供一個可參考的樣本。

二、刑事協(xié)商的制度形塑

（一）刑事協(xié)商的用語變遷

自20世紀70年代起，刑事協(xié)商就以 “潛規(guī)則” 的形式在德國刑事訴訟實踐中初露端倪。③刑事協(xié)商一開始是頻繁出現(xiàn)在經(jīng)濟犯罪和麻醉藥品犯罪的辦案實踐中，而后在短時間內(nèi)迅速擴展到幾乎所有犯罪類型。Vgl.Altenhein/Hagemeier/Heimerl/Stammen,Die Praxis der Absprache in Wirtschaftsstrafverfahren,Nomos,2007,S.20f.但對于應當用哪一個詞語來準確地指稱這一現(xiàn)象，理論上仍然含混不清。2009年以前，諸如 “交易” （Deal）、 “ 約 定 ” （Absprache）、 “ 協(xié) 商 ” （Verst?ndigung）、 “協(xié)議” （Vereinbarung）等提法均有出現(xiàn)。2009年，德國聯(lián)邦議院在立法過程中嘗試著對這種 “對話” 的規(guī)范性基礎和結果尋找合適的表述方式。最終，立法者有意識地選擇了 “協(xié)商” 這一表述，因為其它的用語都容易讓人們產(chǎn)生這樣一種不良的印象，即判決似乎是根據(jù) “有合同約束力的條款”①原文為 “quasi vertraglich bindende Vereinbarung” 。具體內(nèi)容可參見德國聯(lián)邦議會2009年3月18日所發(fā)布的立法意見稿：Entwurf eines Gesetzes zur Regelung der Verst?ndigung im Strafverfahren,BT-Drucks.16/12310,S.8。而形成的。然而，一個比較有意思的現(xiàn)象是，即便立法者在現(xiàn)行《德國刑事訴訟法》第257條c中，明確規(guī)定了法官與訴訟參與人之間的 “協(xié)商” ，但在大多數(shù)德國刑事法學者的著述中，更多使用的仍然是 “約定” 一詞。他們將 “約定” 作為立法所規(guī)定的這種 “協(xié)商” 的上位概念（Oberbegriff），用以指稱所有讓刑事程序得到和睦解決的訴訟形式。因為除了法律所規(guī)定的這種 “正式” 協(xié)商外，還存在著各種 “非正式” 的程序協(xié)商。②例如，檢察官和被訴人基于《德國刑事訴訟法》第153條a的規(guī)定，形成合意后會產(chǎn)生程序停止（Einstellung）。

在中文翻譯中，對于《德國刑事訴訟法》第257條c中表示協(xié)商的 “Verst?ndigung” 一詞，譯者們多用判決協(xié)商、刑事協(xié)商或者認罪協(xié)商來表示，實際上為同義。故本文也不作區(qū)分。

（二）刑事協(xié)商的制度發(fā)展

刑事協(xié)商在德國的實踐過程，也是一個被德國刑事司法逐步接受和認可的過程。文獻層面，一般認為，對刑事協(xié)商的探討最早出現(xiàn)在1982年發(fā)表的《刑事訴訟中的協(xié)議》③Vgl.Werner Schmidt-Hieber,Vereinbarungen im Strafverfahren,Neue Juristische Wochenschrift 1982,1017ff.和《刑事程序中的和解》④Vgl.Detlef Deal,Der strafprozessuale Vergleich,Strafverteidiger 1982,545ff.兩篇文章中。一直到1997年，德國聯(lián)邦最高法院刑事審判第四法庭才在一個基礎性判決中，讓刑事協(xié)商這一 “潛規(guī)則” 顯性化，并對其訴訟實踐施加了明確的法律界限。⑤Vgl.BGH,Urteil vom 28.08.1997-4 StR 240/97,BGHSt 43,195.第四審判庭認為，在刑事訴訟中，以合意終止程序為目標所進行的 “對話” ，基本上是不違法的，但是否允許這種協(xié)商，還要根據(jù)一系列的內(nèi)容和程序條件作判斷。該項判決的中心觀點在于：第一，原則上，判決協(xié)商必須在公開的審判程序中進行。若關于協(xié)商的 “對話” 發(fā)生在正式的審判程序之外，也必須在正式審判程序中公開提出。第二，刑事協(xié)商只有在所有訴訟參與方知曉（Kenntnis）并參加（Beteiligung）的情況下才能進行。同時，不能損害《德國刑事訴訟法》第136條a中所規(guī)定的被告人的自由意志決定權（freie Willensentscheidung），遵守不強迫自證己罪原則。第三，法庭必須按照《德國刑事訴訟法》第261條的規(guī)定，基于整個審判程序得出對案件的認知，并在被告人作出可信認罪自白的情況下，允諾其一個刑罰的上限，但并非一個具體的量刑結果。第四，在任何案件中，刑罰都必須與被告人的實質(zhì)罪責相適應，在刑事協(xié)商中也不例外。同時，有罪判決本身不能成為刑事協(xié)商的對象。第五，法庭不允許讓被告人承諾放棄上訴的權利。⑥Vgl.BGH,Urteil vom 28.08.1997-4 StR 240/97,BGHSt 43,195,204-206.

而后，2005年3月3日，德國聯(lián)邦最高法院大法庭通過一項裁決，基本上確立了第四法庭所提出的上述指導原則，同時對這些原則作出進一步發(fā)展。⑦Vgl.BGH,Beschluss vom 03.03.2005-GSSt 104,BGHSt 50,40.在決定的結論部分，大法庭強烈地主張，要說服立法者對判決協(xié)商的合法性、基本的法律要件以及界限進行明確的法律規(guī)制。同時，立法者的首要任務便是，確定刑事訴訟構架中的基本問題和對判決協(xié)商進行制約的法律規(guī)范。⑧Vgl.BGH,Beschluss vom 03.03.2005-GSSt 104,BGHSt 50,40,64.

（三）刑事協(xié)商的立法化

2009年7月29日，立法者遵循德國聯(lián)邦最高法院在上述裁定中的建議，將判決協(xié)商正式寫入《德國刑事訴訟法》。按照立法者的初衷，將刑事協(xié)商立法化至少要滿足以下三項基本要求：其一，在判決協(xié)商程序之外，法庭仍然負有查明案件實質(zhì)真實的義務。其二，刑事訴訟仍然要遵循公正程序、法庭審理的公開和透明原則。同時，不能損害被告人的法定聽審權。這一點不會因判決協(xié)商而有所觸動。其三，刑事協(xié)商的適用不應突破罪刑相適應的基本原則。⑨Vgl.Entwurf eines Gesetzes zur Regelung der Verst?ndigung im Strafverfahren,BT-Drucks.16/12310,S.8.從文本來看，對判決協(xié)商的法律規(guī)制主要體現(xiàn)在現(xiàn)行《德國刑事訴訟法》第257條c中，該條分別規(guī)定了以下五項內(nèi)容：第一，在刑事程序中，對訴訟進程和訴訟結果進行協(xié)商具有合法性。但即便如此，也要繼續(xù)適用《德國刑事訴訟法》第244條第2款對案件澄清義務的規(guī)定。第二，協(xié)商的內(nèi)容主要包括法律后果、判決內(nèi)容以及與此相關的裁定等。但有罪判決、矯正及保安措施不得成為協(xié)商的對象。第三，整個協(xié)商程序以法院的告知為開端，訴訟參與人有陳述意見的機會。如果被告人與檢察官同意法院的建議，協(xié)商即成立。第四，法庭不受協(xié)商的約束，在滿足特定條件時可以不遵守其于先前協(xié)商中所作出的刑罰承諾。第五，法庭在背離其刑罰承諾時，對被告人負有告知的義務。

除第257條c的規(guī)定外，對刑事協(xié)商的規(guī)制也散見在德國刑事訴訟法典的其它條文中。①具體內(nèi)容可參見《德國刑事訴訟法》第243條第4款、第267條第3款、第273條第1款以及第302條第1款之規(guī)定。立法者意在用這一系列的法律規(guī)定，為德國刑事司法實踐中已存在多年的刑事協(xié)商尋求立法基礎與法律規(guī)制。一方面，這些條文需要回應，立法者是否考慮到了在近年來的文獻和裁判中，尤其是德國聯(lián)邦最高法院的判例中所提出的各項法律意見。另一方面，其力圖針對刑事案件中的協(xié)商提交一個全面的、多樣化的法律規(guī)制意見（Regelungskonzept），以盡可能地為實踐中刑事協(xié)商的成立和內(nèi)容提供廣泛的適用依據(jù)。②Vgl.Entwurf eines Gesetzes zur Regelung der Verst?ndigung im Strafverfahren,BT-Drucks.16/12310,S.8.

“自管模式”在普通國省干線公路一般養(yǎng)護工程中的應用實踐……………………………………………………… 瞿樹林（2-229）

三、刑事協(xié)商與實質(zhì)真實的現(xiàn)實沖突

（一）理論基礎的差異

按照德國理論的通說，實質(zhì)真實的學理基礎通常被歸結為 “符合論” ，即 “認知與存在相符”[1]。在 “符合論” 的語境下，真實這一概念并非獨立于人的認知（Erkenntnis）以外，而是透過認識主體與認識客體（對象）間的關系予以建構。如果認識主體在思維上能夠與認識客體取得一致（Entsprechung），則該主體才能在對客體的認知中，獲得可以稱之為真實的認識。也就是說， “符合論” 給出了判斷 “真實” 的標準：當主體的認識內(nèi)容與客體一致時，該認識即可稱為真實。將這一標準適用到刑事程序中，則要求法官對案件的認識要與過去發(fā)生的客觀的案件事實相一致，唯有如此，法官的認識才能被視為是發(fā)現(xiàn)了真實。在此基礎上便產(chǎn)生了實質(zhì)真實理念。③Vgl.BverfG,Beschluss vom 26.03.1981-2 BvR 215/81,BverfGE 57,250,275.

而刑事協(xié)商的理論基礎則源于 “交易的真相理論” ，即所謂的 “合意真實” 。合意真實是一種從語言哲學中導出的真相學說。在真相問題的哲學基礎框架內(nèi)，該學說 “從根本上講是作為符合論的對立學說而存在的”[2]。合意真實理論認為，只要包括法官、檢察官、律師和被告人在內(nèi)的各訴訟參與方，在審前或者審理程序中，就訴訟進程和訴訟事實進行相互間的討論和磋商后達成共識的話，那么在此基礎上所得出的案件事實即為真實。此處，訴訟各方不再不遺余力地查證案件在過去到底發(fā)生了什么，取而代之關注的是現(xiàn)在能在哪些事實上達成一致。與實質(zhì)真實是一種靜態(tài)的真相觀相比，合意真實推崇的是一種動態(tài)的真實理論，以 “談話、對話和討論” 作為其主旨思想。正因為如此，有學者認為，從程序本身的設置來講，刑事協(xié)商就不太可能與實質(zhì)真實達成真正的一致。因為在加速程序進行、減輕訴訟負擔的同時，若要求繼續(xù)無限制地堅持實質(zhì)真實所要求的職權查明原則，無疑是自相矛盾的。④Vgl.Altenhein/Hagemeier/Haimerl,Die Vorschl?ge zur gesetzliche Regelung der Absprachen im Lichte aktueller rechtstats?chlicher Erkenntnisse,Neue Zeitschrift für Strafrecht 2007,71(76).

（二）訴訟價值的矛盾

在德國學者看來，實質(zhì)真實原則服務于兩項利益， “既有利于保護被告人免遭錯誤裁判的侵害，也有助于實現(xiàn)國家對真正實施犯罪行為之人的懲罰”[3]。只有對罪責的確定能達到十拿九穩(wěn)⑤此處的德語表達為 “mit an Sicheheit grenzender Wahrscheinlichkeit” 或 “so gut wie sicher” ，意指對罪責的認定已經(jīng)達到一種高度的可能性。的程度時，被告人才允許被定罪處罰。總體而言，在憲法意義上，查清犯罪行為，查明行為人，確定其罪責與刑罰，與對無罪之人作出無罪判決具有同等的重要性。⑥Vgl.Jarass/Pieroth,Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland,§20,Rn.102,10.Auflage,2009.在刑事訴訟中，職權澄清原則 “既是對行為人施加與其罪責相適應之刑罰的基礎，反過來也體現(xiàn)了刑事實體公正（materielle Strafgerechtigkeit）”[4]。一項事實不公正的判決結果，不論其涉及的刑罰是嚴重還是輕緩，都會損害公眾對司法的信賴，嚴重情況下，甚至會喪失公眾對法治國的信任。從這一點來看，查明真相可以說是獲得公正判決的前提條件。①Vgl.Gerson Trüg,Quo curris,Strafverfahren—Zum Verh?ltnis der objektiven Dimension der Beschleunigungsmaxime zur Wahrheitsfindung,Strafverteidiger 2010,528(531).

但刑事協(xié)商所追求的核心目標卻在于：當刑事程序可能面臨時間和人員的耗費時，應最大限度地壓縮證據(jù)調(diào)查程序。在澄清事實非常困難的情況下，法官本應通過審判程序這一核心環(huán)節(jié)來力求查明事實，但由于在審判程序中進行了刑事協(xié)商，查明實質(zhì)真實就會因訴訟參與人之間的合意而放棄，偵查結果和被告人基于偵查程序所作之自白反而成為訴訟的核心。甚至在實踐中，當訴訟參與人將幾乎所有的訴訟客體都作為協(xié)商對象的話， “這種以一致性為特征的協(xié)商程序顯然就與盡可能查清事實所指向的職權查明原則相悖，甚至與罪責相適應原則間產(chǎn)生不可調(diào)和的沖突”[5]。

（三）司法實踐的沖突

隨著司法實踐的發(fā)展，越來越多的大規(guī)模審判、耗時的經(jīng)濟案件訴訟程序，以及普遍增長的刑事案件數(shù)量，讓刑事訴訟程序的負載進一步加重。以德國警方登記在冊的刑事案件數(shù)量為例，1980年德國有381萬件刑事案件，2009年有605萬件刑事案件。到2013年，這一數(shù)據(jù)有所下降，但仍有596萬件刑事案件。案件數(shù)量的這種 “井噴式” 增長也可以體現(xiàn)在德國司法人員人事配備的增加上。調(diào)查數(shù)據(jù)顯示，1957年聯(lián)邦德國共有2 421名檢察官，1981年有4 361名，到2018年有5 882名。也就是說，在60年的時間內(nèi)，德國檢察官人數(shù)的增長幅度超過了100%。②具體數(shù)據(jù)詳見德國聯(lián)邦統(tǒng)計局2009年數(shù)據(jù)年報：Statistisches Bundesamt,Statistisches Jahrbuch 2009,S.266。德國聯(lián)邦統(tǒng)計局對德國檢察系統(tǒng)2020年的評估統(tǒng)計：Statistisches Bundesamt,Staatsanwaltschaften-Fachserie10 Reihe 2.6-2020。德國司法部2018年的人事統(tǒng)計數(shù)據(jù)，網(wǎng)址：https://www.bundesjustizamt.de/DE/SharedDocs/Publikationen/Justizstatistik/Richterstatistik_2018.pdf?__blob=publicationFile&v=3.訪問日期2021年12月5日。正因為如此，有學者認為，若回顧德國過去幾十年間的刑事司法實踐，便可以看到，整體而言， “不論是刑事訴訟本身的程序變化，還是對實質(zhì)真實這一傳統(tǒng)訴訟目標的追求，都導致了德國刑事司法的壓力不斷增加”[6]。

鑒于此，不論是立法者、法院判決，還是訴訟參與人都在以自身不同的方式緩和這種壓力：首先，立法者擴大了起訴裁量原則的適用范圍，確立了包括不起訴在內(nèi)的一系列程序停止的法定理由。其次，德國聯(lián)邦最高法院在近些年的裁判中越來越傾向于限縮訴訟參與人的證據(jù)申請權，以申請人意圖拖延訴訟為理由拒絕當事人所提出的證據(jù)調(diào)查申請。③Vgl.Gerhard Fezer,Inquisitionsprozess ohne Ende?-Zur Struktur des neuen Verst?ndigungsgesetzes,Neue Zeitschrift für Strafrecht 2010,177(178).其目的在于緩解辦案法官的壓力，從整體上縮短并加快訴訟程序的進行。此外，在司法實踐中，越來越多的訴訟參與人（尤其是被告方）將刑事協(xié)商視為逃離訴訟困境、擺脫訟累的 “救命稻草” 。因而，有論者指出，諸如此類的程序操作和傳統(tǒng)意義上以依職權 “盡可能澄清事實” 為導向的訴訟程序間，可以說存在著根本的分歧。④Vgl.Rolf Hannich,Karlsruher Kommentar zur Strafprozessordnung,§244,Rn.31,8.Auflage,2019.

四、刑事協(xié)商與實質(zhì)真實的審慎協(xié)調(diào)

有德國學者曾經(jīng)作過這樣的比喻，將判決協(xié)商立法化，就如同是打開了潘朵拉的魔盒（Büchse der Pandora）。⑤Vgl.George Küpper,Konflikt oder Konsens?Zur Entwicklung der Verst?ndigung im Strafverfahren,Humboldt Forum Recht 2007,146.由于司法實踐中突破條文框架進行刑事協(xié)商的現(xiàn)象屢見不鮮，理論的紛爭也并未因2009年刑事協(xié)商的立法化而塵埃落定。因此，德國聯(lián)邦憲法法院需要通過判決的方式來定分止爭。2010年和2011年，先后有三個進行刑事協(xié)商程序的案件因判決的合法性遭受質(zhì)疑而被訴至德國聯(lián)邦憲法法院。⑥這三項被提起憲法訴訟的裁判分別是：1.慕尼黑地方第二法院2010年3月9日作出一審判決（W5 KLs 70 Js 40038/07），案件被提起上訴后，德國聯(lián)邦最高法院于2010年10月8日對該案件作出的二審裁定（StR 443/10）。2.慕尼黑地方第二法院2010年4月27日作出一審判決（W5 KLs 63 Js 20750/08），案件被提起上訴后，德國聯(lián)邦最高法院于2010年11月2日作出的二審裁定（StR 469/10）。3.柏林地方法院2011年3月15日作出的一審判決（[503]2 St Js 1194/10 KLs[37/10]）,案件被提起上訴后，德國聯(lián)邦最高法院于2011年8月29日作出的二審裁定（StR 287/11）。提起憲法訴訟的起訴方認為，德國聯(lián)邦最高法院在這三個案件中的裁定侵害了起訴人按照德國基本法第2條第1款和第20條第3款所享有的基本權利，應當予以撤銷。最后，德國聯(lián)邦憲法法院經(jīng)合并審理，于2013年3月19日一并作出判決。①Vgl.BverfG(Zweitens Senats),Urteil vom 19.03.2013-2 BvR,2628/10,Rn.1-132.因為該案件關涉2009年刑事協(xié)商立法化的合憲性問題，因而其判決意見被視為德國法領域?qū)π淌聟f(xié)商態(tài)度的風向標。本文重點介紹該項判決中關于實質(zhì)真實和刑事協(xié)商的論述，并將該項判決簡稱為刑事協(xié)商合憲性判決。

（一）查明真相的原則性要求

刑事協(xié)商合憲性判決共52頁。從文本角度分析，以德文的 “真相” （Wahrheit）為關鍵詞進行檢索的話，該詞在整份判決書中一共出現(xiàn)了26次。其中，有16次專門提到了 “實質(zhì)真實” （materiellen Wahrheit）。同時，以德語中的 “查明真相”②此處有五種德文表述：Erforschung der Wahrheit,Wahrheitserforschung,Ermittlung der Wahrheit,Wahrheitsermittlung或者Wahrheitsfindung。為關鍵詞進行搜索的話，該項判決中一共出現(xiàn)了22次。此外，法官依實質(zhì)事實而衍生的案件澄清義務（rihlihe Aufkl?rungspflicht）也在判決書中出現(xiàn)了 9次。整體來看，對包括查明真相在內(nèi)的傳統(tǒng)訴訟基本原則的強調(diào)，貫穿了該項判決說理的主旨。在判決書的開篇導言部分，第一句話便是：基本法所確立的罪責原則和由罪責原則所引申的實質(zhì)真相查明義務，不允許法官和訴訟參與人對真相的調(diào)查、具體事實的法律適用和量刑原則進行隨意的處置（freie Disposition）。③Vgl.BverfG(Zweitens Senats),Urteil vom 19.03.2013-2 BvR,2628/10,S.1.這就意味著，德國聯(lián)邦憲法法院在判決的一開始便定下了基調(diào)：查明真相是憲法層面所確定的訴訟原則，即便是在判決協(xié)商程序中，法官和訴訟參與人也不得隨意對事實查明進行處置。

在判決書的具體說理部分，即B部分，德國聯(lián)邦憲法法院重申：刑事訴訟的核心問題（zentrales Anliegen）在于查明真實的案件事實，否則實體的罪責原則就無法實現(xiàn)。同時，法院明確，將刑事協(xié)商進行立法化，并不是要在傳統(tǒng)訴訟模式之外，再建立一個所謂的 “合意式訴訟模式” （konsensuales Verfahrensmodell）。相反，立法者將刑事協(xié)商立法化的中心目標是，在不損及法官澄清案件事實和形成心證等訴訟程序主導原則的基礎上，以符合憲法任務的方式將刑事協(xié)商引入現(xiàn)行刑事訴訟法框架內(nèi)。據(jù)此，德國聯(lián)邦憲法法院不僅確立了實質(zhì)真實和刑事協(xié)商二者間的位階關系，而且在判斷刑事協(xié)商立法的合憲性時，采用了是否損害法官查明案件事實和形成心證作為衡量標準。也就是說，刑事協(xié)商并未與訴訟傳統(tǒng)相 “決裂” ，即便受到了刑事協(xié)商的沖擊，實質(zhì)真實原則仍然居于主導地位。此處，或許會有讀者提出質(zhì)疑：既然引入刑事協(xié)商的動因是該程序能夠在很大范圍內(nèi)縮短訴訟程序、節(jié)省訴訟資源，而現(xiàn)在立法者和司法裁判者又堅持要竭力追求案件真相，豈非一種在規(guī)范層面自相矛盾的做法？為了避免這種質(zhì)疑，德國聯(lián)邦憲法法院已經(jīng)在這份斟酌刑事協(xié)商合憲性的判決中作出了解釋：對訴訟中的協(xié)商施加限制，并非表明原有法律規(guī)范（即257條c第1款）自身存在著不可解的矛盾與沖突，而是一種明確尊重立法原意的體現(xiàn)，即刑事協(xié)商要與事實澄清原則、法官自由心證原則相協(xié)調(diào)。④Vgl.BverfG(Zweitens Senats),Urteil vom 19.03.2013-2 BvR,2628/10,S.31.

（二）以實質(zhì)真實為導向完善刑事協(xié)商

德國聯(lián)邦憲法法院在肯定《德國刑事訴訟法》關于刑事協(xié)商的規(guī)定并未違憲的基礎上，以實質(zhì)真實理念為導向，對該制度的適用提出了進一步要求。

1.法官依職權澄清案件事實。第一，刑事協(xié)商的適用要遵循立法者的釋義，與現(xiàn)有訴訟體系相統(tǒng)一，繼續(xù)追求查明實質(zhì)真實和發(fā)現(xiàn)公正的、與罪責相適應的刑罰。第二，現(xiàn)行《德國刑事訴訟法》第257條c第1款中規(guī)定，第244條第2款關于法官有義務依職權澄清案件事實的規(guī)定不受影響。德國聯(lián)邦憲法法院認為，這一規(guī)定已經(jīng)非常明確，其不允許將起訴書中所指控的、法官有義務查明的事實對象與范圍作為協(xié)商的客體。因此，刑事協(xié)商不能成為判決的基礎，而僅僅只能在法官基于其所認定的事實形成充分、扎實的心證過程中起到一定的決定性作用。⑤Vgl.Entwurf eines Gesetzes zur Regelung der Verst?ndigung im Strafverfahren,BT-Drucks.16/12310,S.13.第三，法官不受協(xié)商結果之約束。德國聯(lián)邦憲法法院指出，基于《德國刑事訴訟法》第257條c第4款之規(guī)定，即便法官和參與人在訴訟程序中以協(xié)商的方式，就被告人的最終刑罰達成了某種共識，只要法官在后續(xù)程序中，發(fā)現(xiàn)了有利于查明事實真相、實現(xiàn)罪責原則的新情況、新事實，其就能夠 “撕毀” 原有的協(xié)商協(xié)議，而不受之前協(xié)商結果的約束。

2.審查認罪自白之可信性。刑事協(xié)商不能撼動法官依職權對案件事實進行查明，還可以理解為，法官要對被告人自白的可信性進行審查。裁判者認為，從字面來看，第257條c第1款除了明確要在協(xié)商中繼續(xù)追求查明案件事實外，還可以引申出兩個層次的立法指示：一方面，該規(guī)定表明，即便是在進行了協(xié)商的刑事訴訟程序中，一個純粹沒有實質(zhì)內(nèi)容的、形式上的自白，以及一項從未明確、直接闡明其控訴事實的自白，都不能獨立作為法官構建其心證的適當基礎。另一方面，立法者是想通過這一規(guī)定，賦予法官考慮具體個案特殊性的自由裁量權。①Vgl.Entwurf eines Gesetzes zur Regelung der Verst?ndigung im Strafverfahren,BT-Drucks.16/12310,S.30.通常，對自白的審查需要通過審判程序中嚴格的證據(jù)調(diào)查來實現(xiàn)。但當某項自白是在以傳統(tǒng)訴訟方式進行的法庭審理之證據(jù)調(diào)查階段所作出的，法官就能按照普通條文之規(guī)定，采用質(zhì)問（Vorhalte）或文書自讀（Selbstleseverfahren）的方式對其可靠性進行常規(guī)審查即可。但裁判者認為，無論在何種情況下，法官對自白的審查都不能以與案卷進行純粹對比的方式進行。②Vgl.BGH,Beschluss vom 03.03.2005-GSSt 104,BGHSt 50,40,49.因為，這種純粹的對比方式并不能滿足《德國刑事訴訟法》第261條對法官要將心證建立在整個審判程序基礎上的要求。并且，這類自白也沒有體現(xiàn)出立法要實現(xiàn)刑事協(xié)商透明性和盡可能對以協(xié)商結案之判決進行有效控制的意圖。③Vgl.BverfG(Zweitens Senats),Urteil vom 19.03.2013-2 BvR,2628/10,S.31.

3.全面的程序控制。按照德國立法者所設定的控制理念（Regelungskonzept），訴訟程序的進行應當讓上訴法院有可能對依據(jù)刑事協(xié)商所作出的判決進行有效的、全面的控制。如此，有助于一審法院有效的適用刑事協(xié)商。④Vgl.Entwurf eines Gesetzes zur Regelung der Verst?ndigung im Strafverfahren,BT-Drucks.16/12310,S.10.基于此，裁判者認為，這種有效的控制可以通過廣泛的程序透明性、全過程記錄以及法官的告知義務來實現(xiàn)。刑事協(xié)商進程的透明、公開是對刑事協(xié)商進行全面程序控制的前提。只有讓協(xié)商曝光在公開的法庭審理中，才能為協(xié)商過程接受外部監(jiān)督提供可能。同時，在審理筆錄中對協(xié)商的內(nèi)容、程序進行完整的記錄，全過程 “留痕” ，可以為上訴法院的全面審查提供依據(jù)。此處的全過程記錄，不僅包括對程序推進的書面記錄，還要求法官在裁判文書中對刑事協(xié)商的過程和結果進行充分的判決說理。此外，為了避免法官因參與協(xié)商而有損其中立性，法官就刑事協(xié)商的重要事項對被告人負有告知義務。這是德國立法者和聯(lián)邦憲法法院裁判者對事實法官引導協(xié)商程序進行所提出的明確要求。此處的重要事項包括被告人可能被判處的刑罰上限和下限、被告人有充分表達自己意見的機會以及法院將背離在之前協(xié)商中所作出的承諾等。德國聯(lián)邦憲法法院認為，對刑事協(xié)商施加告知、記錄等規(guī)范性要求，以及在條文中明確規(guī)定協(xié)商程序仍然要適用第244條第2款關于事實真相查明義務的規(guī)定，都是為了在法官和訴訟參與人基于協(xié)商形成最終裁判的過程中，盡量降低協(xié)商會給刑事程序?qū)崿F(xiàn)憲法所賦予的任務可能帶來的風險。⑤Vgl.BverfG(Zweitens Senats),Urteil vom 19.03.2013-2 BvR,2628/10,S.39.

五、回歸客觀真實——我國刑事訴訟研究的未來走向

2018年，我國《刑事訴訟法》新增認罪認罰從寬制度的規(guī)定，正式確立了中國式量刑協(xié)商機制。當前，以合意真實和訴訟效率為導向的認罪認罰程序，同樣沖擊著我國傳統(tǒng)的查明事實真相的訴訟價值和程序理論。由于我國刑事訴訟承襲的是大陸法系職權主義訴訟構造，因此，相較當事人主義訴訟模式下的辯訴交易制度，德國的刑事協(xié)商更具比較和借鑒意義。在此基礎上，我們需要進一步思考：在合意真實觀的沖擊下，如何為查明真相提供有效的程序保障。

（一）堅守客觀真實的訴訟傳統(tǒng)

可以看到，即便是在刑事協(xié)商 “如火如荼” 的德國刑事訴訟體系中，不論是立法者還是裁判者，對刑事協(xié)商的態(tài)度都是十分審慎的。其所堅守的底線便是：刑事協(xié)商不能突破傳統(tǒng)德國刑事訴訟所秉持的基礎性原則，尤其是對案件事實真相的查明和法官自由心證的構建。因為這關乎刑事訴訟是否能實現(xiàn)德國基本法所賦予的法治國原則和罪責原則的要求。也就是說，發(fā)現(xiàn)真相仍然是刑事訴訟的核心。

與此相似，中國刑事訴訟歷來強調(diào) “客觀真實” ，要求 “辦案人員在訴訟中所認定的案件事實符合客觀存在的案件事實”[7]。正如陳光中先生所言，公正與真相是現(xiàn)代刑事訴訟的核心價值觀。 “真相不明，實體公正難以實現(xiàn)，且程序公正的一個重要價值就在于查明事實真相，保障實體公正。”[8]具體到訴訟認識論領域，就是要堅持客觀真實，在動態(tài)平衡的基礎上兼顧法律真實，做到客觀真實同法律真實相結合。①參見陳光中《動態(tài)平衡訴訟觀之我見》，《中國檢察官》，2018年第13期，第4-5頁。與歷史事實相類似，發(fā)生在過去的案件事實是客觀無法改變的，不能因為主體認識的偏差而否認客觀事實的存在， “事實必然是以真相為前提的”[9]。但近些年來，受當事人主義 “程序真實” 理念的影響，我國刑事訴訟研究中出現(xiàn)了一些 “反客觀真實” 理論，客觀真實的訴訟價值受到?jīng)_擊。這種沖擊集中反映到當下認罪認罰制度實踐領域，即為：認罪認罰案件中，是否要以查明真相為導向，繼續(xù)堅持 “事實清楚，證據(jù)確實、充分” 的法定證明標準。對此，不少研究者認為應當降低法定證明標準。②參見謝登科《論刑事簡易程序中的證明標準》，《當代法學》，2015年第3期，第135-143頁；高通《刑事速裁程序證明標準研究》，《法學論壇》，2017年第2期，第104-111頁。因為在認罪認罰案件中，由于被告人自愿認罪，減少了庭審舉證、質(zhì)證負擔，法庭程序被大幅度壓縮。法官對案件的審理也相應從以往的實質(zhì)審查轉向書面審理，客觀上會降低對證明標準的要求。其實不然。首先，在認罪認罰案件中，控辯雙方對指控事實達成一致，客觀上降低了法官在證據(jù)審查和事實認定上的難度，使得該類案件和其他非認罪案件相比，更容易達到法定的證明標準，從而簡化程序。但這種程序的簡化和更容易達到證明標準只是促進了程序推動方式的轉變，而并非在本質(zhì)上降低原有法定證明標準的要求。其次，基于客觀真實的訴訟價值追求，我國的刑事法官負擔著查明案件事實真相的職責與義務。這一點不因庭審程序是否簡化而區(qū)分適用。我國現(xiàn)行《刑事訴訟法》第214條和第222條針對簡易程序和速裁程序，都適用 “事實清楚，證據(jù)確實、充分” 之證明標準，因而認罪認罰案件也概莫能外。再次，堅守法定證明標準，要求在認罪認罰案件中也要查明事實真相，并非是阻礙程序簡化，平添訴訟累贅，而是主張認罪認罰案件較之普通程序可以適用更為靈活的證據(jù)規(guī)則。例如，德國刑事協(xié)商并未嚴格遵循直接言詞原則，而美國辯訴交易中的傳聞證據(jù)也具有可采性。通過簡化證據(jù)規(guī)則的適用，同樣可以達到簡化程序、提高訴訟效率的目的。目前，不少學者和高層實務部門基本認為：刑事程序的簡化實際上是降低證明難度，而非降低定罪的證明標準。③參見陳衛(wèi)東《認罪認罰從寬制度研究》，《中國法學》，2016年第2期，第48-64頁；孫長永《認罪認罰案件的證明標準》，《法學研究》2018年第1期，第167-187頁；最高人民法院刑一庭課題組《刑事訴訟中認罪認罰從寬制度的適用》，《人民司法》，2018年第4期，第4-11頁。也就是說， “案件事實清楚，證據(jù)確實、充分” 的證明標準仍然適用于包括認罪認罰在內(nèi)的所有刑事訴訟程序。

（二）兼顧公正和效率的程序機制

目前，我國刑事司法改革領域已經(jīng)形成了兩種訴訟制度并駕齊驅(qū)的格局——以審判為中心的訴訟制度和認罪認罰從寬制度。如果說庭審實質(zhì)化改革是以 “繁者更繁” 為導向，追求真相與公正的話，那么認罪認罰從寬制度追求的則是 “簡者更簡” ，其效率導向可謂不言而喻。一般而言，在對總量相對固定的司法資源進行合理分配時，理想狀況是通過 “二八規(guī)則” ，將20%甚至是更少的不認罪案件進行精雕細琢，而對其余80%甚至是更多的刑事案件按照簡化程序加速處理。由此，形成程序分而治之、互為補充的局面。這就容易讓研究者陷入一個誤區(qū)：與制度上的分而治之相對應，程序的核心價值也要分而治之。換言之，兩種訴訟制度所代表的兩種價值目標——公正與效率、真相與協(xié)商并駕齊驅(qū)。在訴訟價值多元化的今天，將公正與效率并提是大勢所趨，但公正與效率二者本身還存在一個價值位階關系：公正優(yōu)先，兼顧效率。陳光中先生曾精辟地指出， “公正是司法的靈魂和生命線。離開了司法公正，司法效率必將是反效率、高成本的，因為圖快求多容易造成冤案錯案，不僅損害了公正，而且需要花費更多的司法成本加以糾正和補償”[10]。同理，真相的價值位階也高于協(xié)商。如果將效率作為認罪認罰制度的核心或者單一價值，從而忽視甚至否定查明真相的話，顯然在理論基礎層面就缺乏正當性。由于基本理念上的認識偏差會讓制度的實踐效果大大背離預期，以致有不少地方的辦案機關，一味追求案件的 “快辦” “簡辦” ，在極力壓縮辦案時間的同時有意無意地漠視被追訴人依法享有的基本訴訟權利，讓認罪認罰自愿性、真實性和合法性審查流于形式，甚至出現(xiàn)以威脅、引誘、欺騙等方式強迫被追訴人認罪認罰的亂象。

實踐已經(jīng)充分的告訴我們，在程序 “繁者未繁” 的情況下，一味追求讓 “簡者更簡” ，只會讓積弊更深。制度創(chuàng)新只能治標，堅持核心價值才能治本。在兩類訴訟制度改革的推進過程中，公正與效率、真相與協(xié)商應當是一種 “分而共治” 的關系。其中，公正與真相仍然是核心價值導向。以此為前提，刑事司法才能 “兩條腿” 走路，一方面繼續(xù)深入推進以審判為中心的訴訟制度改革，同時進一步完善認罪認罰從寬制度。

（三）強化檢察和司法官的客觀義務

在刑事訴訟的價值目標中，控辯平等無疑占有一席之地。當事人主義國家奉行形式平等，此種控辯平等以形式真實為基礎，將嚴肅的刑事訴訟活動，特別是刑事審判作為競技場。這套形式平等的程序規(guī)則與我國司法職權的配置格格不入，其帶有太多的偶然性和戲劇色彩，熱鬧有余而精確不足。因此，我們應著力思考的是如何實現(xiàn)實質(zhì)意義上的控辯平等。但在論證實質(zhì)平等的命題時，論者多套用形式平等的思路，將重心完全放在辯護方的權利保障上，著力提倡被告人權利保護和辯護律師的實質(zhì)性辯護。當然，筆者對此表示十分贊同，但從查明案件事實的角度出發(fā)，其實還可以有另一種思路：強化檢察官的客觀義務以及法官的職權查明義務。乍一看，這一提法似乎與控辯平等背道而馳，甚至還會有為了查明真相而 “枉顧” 被訴人基本權利的嫌疑。實則不然。在控、辯、審三造結構中，辯護一方天然地處于弱勢地位。實際上，不論采取何種制度設計，辯方都無法與控方形成那種理想狀態(tài)下的絕對抗衡，就算是形式上的程序機會平等也無法實質(zhì)解決此問題，這一點不可否認。因此，除了要強化辯方自身的權利和地位外，也需要強調(diào)控、審兩造對辯方的權力加持：一方面，控方的程序目標不是純粹的勝訴，而是要基于客觀義務，竭力收集并查找有利和不利被訴者的事實。另一方面，在當前偵、審信息阻斷機制無法成型的情況下，審方絕不能止于消極裁判者的角色，而應克以其職權查明義務，在盡可能掌握所有事實、情節(jié)（包括有利被告的事實、情節(jié)）的基礎上形成心證，以獲得有效、全面的程序控制，確立法庭在事實認定上的終局、權威地位。如此，檢察官不再是純粹追求勝訴的原告方，法官也不會是因權力掣肘而只聽得一家之言的評斷者，孱弱的辯護一方得到一定程度上的訴訟照顧，從而實現(xiàn) “控辯動態(tài)平衡” 而非簡單的 “控辯形式平等” 。

值得關注的是，即便是在奉行形式平等的美國刑事司法中，法官對案件的審理也并非是完全消極、被動的。最典型的例證就是法官對辯訴交易程序中被訴人認罪供述的審查。根據(jù)美國《聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則》第11條之規(guī)定，對于兩造在罪名、罪數(shù)和刑罰上的磋商結果，事實裁判者并非照單全收，必須發(fā)揮審判程序?qū)κ聦嵳J定、案件辦理的終極把關作用。而這一把關的重點內(nèi)容就是對認罪自白的審查。首先，法官必須了解，被訴人之有罪供述是否出于自愿。此種審查，一方面是為了甄別被訴者在審前是否被違法取證，另一方面，實際上也是為了避免在控方不適當?shù)脑S諾以及辯方出于辯訴交易所能帶來 “利益” 的不當驅(qū)使下，案件的辦理會背離基本的、客觀的事實。其次，法官需要審查，被告之認罪是否有基本的事實基礎。即便法官接受了兩造之交易結果，但在其作出最后的罪責認定之前，必須查清的一項關鍵內(nèi)容便是，是否存在事實之基礎能夠足以支撐辯訴交易中被訴者之認罪自白。這一規(guī)定也廣泛為美國司法實務所接受。對此，事實法官可用的審查方式也是多樣的。例如：親自訊問被告人，具體詢問檢察官，或者是仔細審閱控方所提供的有關辯訴交易情況的詳細報告。故，不論是美國的辯訴交易程序，還是德國的判決協(xié)商制度，都主張法官基于案件事實真相而對被告人所作之自白負有審查義務。這兩種具有代表性的簡化審理程序，實際上也非常強調(diào)程序之簡不能代替事實之簡，也不能違背案件真相的查證。