人工智能生成發(fā)明可專利性及其權(quán)利歸屬

白 月

(合肥工業(yè)大學(xué) 文法學(xué)院，合肥 230009)

一、問題提出

斯蒂芬·泰勒創(chuàng)造人工智能達布斯，達布斯模擬人腦創(chuàng)作，分析大量圖文信息，并轉(zhuǎn)變新的想法。瑞安團隊在2018年時就人工智能達布斯生成的兩項發(fā)明申請專利：一項是形狀易變的食品塑料容器請求授予專利號 EP18275163；一項俗稱神經(jīng)火焰，也就是情況緊急燈閃爍發(fā)出信號引發(fā)關(guān)注請求授予專利號EP18275174。專利審查部門拒絕授予專利，且解釋道：人工智能沒有法律主體地位，申請國未承認，國際也未承認，更不滿足國際上授予專利的標準；擁有人工智能者不能被認為是繼承人，機器沒有權(quán)利，它不能擁有自己的產(chǎn)品，不能擁有任何所謂發(fā)明，也不能轉(zhuǎn)讓任何權(quán)利[1]。此案未承認機器生成發(fā)明的專利權(quán)，根本還在于達布斯不具有法律主體地位。有學(xué)者認為，人工智能生成技術(shù)方案的整個過程由機器獨立完成，沒有人的干預(yù)，引出人工智能發(fā)明人地位的法律設(shè)想，進一步討論專利法保護和權(quán)利歸屬等問題[2]。目前法律授予人工智能主體地位的條件還不具備，其實即使跳過人工智能法律主體地位問題，仍然可以探討運用專利制度規(guī)制人工智能生成發(fā)明專利法保護。

人工智能以模擬人的大腦為目的，運行原理為：在儲存數(shù)據(jù)的基礎(chǔ)上，運用算法原理，模擬人思考等一系列的智力活動。有學(xué)者認為人工智能生成發(fā)明可分為三類：一種是輔助發(fā)明，也就是在生成發(fā)明中發(fā)揮著工具的作用，完全按照人輸入的指令完成發(fā)明；一種是與人合作發(fā)明，這種類型的人工智能還未獨立發(fā)明，需要人的引導(dǎo)；還有一種是機器獨立發(fā)明，人工智能有自我意識能獨立思考，其發(fā)明沒有人參與其中[3]。機器智能化程度提高，角色也將發(fā)生轉(zhuǎn)變，從輔助工具變成自主“發(fā)明人”，從簡單的執(zhí)行命令到生成新的創(chuàng)造，甚至有學(xué)者預(yù)言，人類的最后一次發(fā)明將是發(fā)明超人工智能，這就意味著人類將從解放體力活動時代進入到解放腦力活動時代。

2019年《政府工作報告》中提到新型基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，將人工智能產(chǎn)業(yè)列入其中。毋庸置疑，人工智能產(chǎn)業(yè)將在第四次工業(yè)革命中發(fā)揮重要作用，各國逐步發(fā)布人工智能戰(zhàn)略，各領(lǐng)域廣泛應(yīng)用人工智能。人工智能深度學(xué)習自動生成發(fā)明的案例逐步出現(xiàn)，現(xiàn)有的專利法面臨著如何規(guī)制這一現(xiàn)象的困境，各國學(xué)者紛紛發(fā)表自己的觀點，但直到目前為止，各國專利法都沒有明確規(guī)定，司法裁判無依據(jù)。

二、人工智能生成發(fā)明專利保護的必要性

(一)人工智能生成發(fā)明符合授予專利標準

目前在基因編程、人工神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)以及機器人科學(xué)家領(lǐng)域的人工智能已出現(xiàn)自主生成發(fā)明。專利申請者在沒有披露機器發(fā)明的情況下，以人的名義申請且被授予了專利。其中“發(fā)明機器”生成的“改良性通用PID和非PID控制器的設(shè)備”授予專利號U.S.Patent No.6847851B1，“創(chuàng)造力機器”生成的“自動產(chǎn)生使用信息的裝置”授予專利號 U.S.Patent No.5659666、“神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)所依據(jù)的原型系統(tǒng)和方法”授予專利號 U.S.Patent No.5852815。可見機器參與發(fā)明而被授予專利并非個例。機器生成的技術(shù)方案若滿足創(chuàng)新性要求，能為社會帶來一定的經(jīng)濟效益。

(二)不授予專利保護將擾亂競爭秩序

如果專利法不規(guī)制，人工智能生成發(fā)明案例增多，以機器的名義申請發(fā)明的方式行不通，或許會出現(xiàn)為了獲得專利權(quán)而申請專利，也就是會出現(xiàn)機器擁有者以自己的名義申請專利。盡管專利由人機合作或機器獨立生成發(fā)明，但申請人申請時也不會披露機器，進一步挑戰(zhàn)人的道德底線。專利權(quán)本質(zhì)是一種壟斷權(quán)，法律授予技術(shù)發(fā)明人在一定時間使用一項發(fā)明的獨占權(quán)利的方式激勵創(chuàng)新[4]。但壟斷影響自由競爭，法律介入是為了達到壟斷與激勵的平衡，實現(xiàn)有效調(diào)節(jié)?，F(xiàn)在借助人工智能的力量獲取專利權(quán)而打破了這種平衡，不披露機器生成發(fā)明勢必會破壞正常的競爭秩序，所以專利法必須規(guī)制人工智能的生成發(fā)明。

三、人工智能生成發(fā)明的專利法保護困境

專利法將人工智能生成發(fā)明納入保護范圍，在目前專利制度下還是一個實踐難題。人工智能由人類制造，屬于民法保護的客體、民法上的物，但是它具備深度學(xué)習的能力，又為特殊物。若因其能生成發(fā)明而賦予其主體地位，此做法將混淆主客體二分法。司法領(lǐng)域雖未承認人工智能的主體地位，但是司法實踐也未否定人類以外的創(chuàng)造。所以有必要梳理現(xiàn)行的專利制度，進一步理清現(xiàn)實困境。

(一)法律未承認人工智能發(fā)明人的法律地位

專利法以人類保護中心主義為立法宗旨，人工智能非人理所當然排除在外。國際上有嘗試賦予人工智能法律主體地位的實踐：歐盟曾提出將人工智能擬定為電子人并進行登記[5]，人工智能在沙特被賦予公民身份；有學(xué)者設(shè)想創(chuàng)設(shè)新的法律人格回應(yīng)人工智能生成發(fā)明專利保護及其權(quán)利歸屬[6]；也有學(xué)者認為弱人工智能時代，沒有必要討論人工智能主體資格問題；還有前文所提到的賦予人工智能主體地位也將混淆主客體二分法，有悖倫理道德。人工智能所展示的創(chuàng)造力的火花只是來自于對模擬人類創(chuàng)造性天才的代碼的忠實遵守，而這種代碼不符合法律上所要求的發(fā)明人身份。此問題爭議已久，目前法律仍未承認人工智能發(fā)明人的主體地位。

(二)人工智能生成發(fā)明未納入專利授權(quán)范圍

我國專利法可歸納為“肯定性概括+否定式排除”的立法模式，就發(fā)明創(chuàng)造來講，符合新穎性、創(chuàng)造性、實用性，且不屬于《中華人民共和國專利法》(以下簡稱《專利法》)第五條和第二十五條的規(guī)定可授予專利保護。人工智能無法律上的主體資格地位，人工智能生成發(fā)明也不屬于專利法保護的客體。功利主義的觀點認為授予其專利保護不能激發(fā)機器的創(chuàng)造力，更有甚者認為此行為將導(dǎo)致更多的負面效應(yīng)。一方面，人工智能超人的分析數(shù)據(jù)能力和超強的記憶力，大大提高生成發(fā)明的效率，大大降低發(fā)明創(chuàng)造的成本，而且專利數(shù)量增加，加重專利審查負擔，專利質(zhì)量也隨之下降；另一方面，會導(dǎo)致某一先進技術(shù)領(lǐng)域的“圈地運動”，已占據(jù)競爭優(yōu)勢地位的企業(yè)，通過申請獲得該人工智能生成發(fā)明專利權(quán)，促進其競爭的優(yōu)勢地位，高科技的發(fā)明專利就成為競爭的工具，進一步加劇壟斷的發(fā)生，激發(fā)更多的社會矛盾。還有學(xué)者認為人工智能沒有創(chuàng)造性的意志，其顯示的創(chuàng)造力要么來自用于設(shè)計和訓(xùn)練它的算法，要么來自用戶操作提供的指令。機器學(xué)習能實現(xiàn)自我開發(fā)，此算法過程等同于黑匣子，以至于無法讓原始程序員理解它們是如何工作的，生成發(fā)明也具有諸多不確定性?；谝陨显?，將人工智能生成發(fā)明排除在專利法的保護范圍外。

(三)人工智能生成發(fā)明的權(quán)屬不清

參與人工智能生成發(fā)明的主體不單一，機器制造方、使用機器方、提供數(shù)據(jù)方、人工智能都對人工智能生成發(fā)明發(fā)揮著不同作用。具體而言：機器制造方為機器提供算法，對產(chǎn)生人工智能作出了重大貢獻，確定了人工智能的類型；使用機器方直接運行機器，對機器深度學(xué)習的方向產(chǎn)生直接的影響；提供數(shù)據(jù)方，直接提供機器生成發(fā)明依靠的數(shù)據(jù)，也就是為生成發(fā)明供應(yīng)原材料；人工智能本身，生成技術(shù)方案的“發(fā)明人”，直接產(chǎn)出技術(shù)方案。若授予人工智能生成發(fā)明專利權(quán)，專利權(quán)歸屬于何方，目前專利制度下還未明確。人工智能無法律主體資格，權(quán)利最終歸屬于人類，由人行使權(quán)利、履行義務(wù)、承擔責任，如何合理分配專利權(quán)也成為亟待解決的問題。由于存在眾多利益相關(guān)者，為了保證制度的穩(wěn)定運行，需要合理分配權(quán)利、確保公平。

有學(xué)者認為權(quán)利分配可參照現(xiàn)有規(guī)定解決，如職務(wù)發(fā)明專利、雇傭發(fā)明專利[7]，也就是我國《專利法》第六條的相關(guān)規(guī)定。這些規(guī)則建立在兩種保護模式的基礎(chǔ)上：第一種模式保護創(chuàng)造人，多適用于非職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造，這種模式充分分析了人工智能生成發(fā)明的運行原理，對發(fā)明作出實際貢獻為判斷標準，不糾結(jié)于權(quán)利主體的數(shù)量，只有一個主體參與，權(quán)利歸屬于一個人，多個主體參與，由各方約定權(quán)利歸屬；另外一種保護投資者，實踐中，企業(yè)投入大量的資金研發(fā)人工智能，企業(yè)享有人工智能的權(quán)利，若人工智能為企業(yè)的雇傭者，人工智能生成發(fā)明利用了企業(yè)提供的資金物質(zhì)，專利權(quán)就屬于企業(yè)或者雇主，若企業(yè)委托人工智能生成發(fā)明，可以事先約定專利權(quán)歸屬，而無約定或約定不明才歸屬于人工智能[8]。此類權(quán)利歸屬依據(jù)我國現(xiàn)有專利制度，節(jié)約立法成本，但是建立在承認人工智能擁有專利權(quán)的基礎(chǔ)上，忽略了人工智能的特殊性。有學(xué)者深入分析參與者的作用并結(jié)合我國民法的財產(chǎn)權(quán)制度，認為專利歸屬應(yīng)由相關(guān)利益方自由約定，無約定人工智能擁有者被默認為專利權(quán)人，并從交易成本角度予以論證，并建議現(xiàn)階段先制定司法解釋明確權(quán)利歸屬[9]。這種設(shè)想承認專利權(quán)私權(quán)屬性，尊重私法意思自治的原則，并考慮市場交易成本，有一定的進步性，但是論證還缺乏一定的充分性。也有學(xué)者從法理角度評價了常用的三種保護模式：認為人工智能作為新興事物不適用先行者優(yōu)勢保護模式，將人工智能非人的生成發(fā)明置于公有領(lǐng)域，只能獲得有限的激勵，不利于機器制造者改進人工智能；添附保護模式將人工智能生成發(fā)明成果作為添附物，歸屬于人工智能使用人，但添附保護模式只適用于有體物，對于專利權(quán)不具有法律理論依據(jù)；職務(wù)發(fā)明保護模式，前提需承認人工智能發(fā)明人的地位，人工智能制造者對人工智能生成發(fā)明的控制力較弱，直接接管人工智能的生成發(fā)明的制度設(shè)計不合理，而人工智能生成發(fā)明受人工智能制造者和人工智能使用者的影響更大，兩者分離時如何衡平也有一定的缺陷，權(quán)利分配具體操作更會帶來一定的不確定性[10]。任何模式都有一定的弊端，人工智能本來就是多學(xué)科交叉結(jié)合的結(jié)果，還需要綜合其他學(xué)科理論，科學(xué)分配權(quán)利。

四、人工智能生成發(fā)明的可專利保護路徑

人工智能生成發(fā)明專利保護具有一定的理論基礎(chǔ)。很多學(xué)者否定人工智能生成物商業(yè)秘密保護方式，更傾向于專利法保護。發(fā)明者的天賦和努力，以及戰(zhàn)勝平庸的能力值得保護和獲得經(jīng)濟回報。我國專利法保護客體動態(tài)變化，現(xiàn)行專利制度下，計算機算法歸屬于智能活動規(guī)則，但已突破了授予專利的限制，也逐漸納入專利法保護客體范圍。目前學(xué)者擔憂人工智能生成發(fā)明的黑箱運行模式在實質(zhì)審查時面臨困境，事實上專利法保護的專利也沒有要求必須明確發(fā)明產(chǎn)生的過程。新型事物的出現(xiàn)，法律與時俱進，就如近代民法發(fā)展到現(xiàn)代民法，民事主體高度劃一，擬制人格彌補法律漏洞[11]，不可否認這一理論為人工智能提供立法思路，但是筆者認為未來專利法仍然應(yīng)堅持保護人類中心主義的理念，換句話說，未來的人工智能也將永遠模仿人類，不可能完全取代人類，人工智能萬能論也會淪為謬論。可是人工智能未賦予其法律主體地位，也不會妨礙專利法規(guī)制人工智能的生成發(fā)明。發(fā)明創(chuàng)造客觀存在，本身已經(jīng)滿足專利發(fā)明創(chuàng)造的實質(zhì)要件，再加上專利法保護的客體逐步擴大，所以面對人工智能的生成發(fā)明，專利法應(yīng)采取包容態(tài)度。筆者認為，未來專利法也應(yīng)將人工智能生成發(fā)明中符合條件的、能帶來社會經(jīng)濟效益的技術(shù)方案納入專利法的保護范圍。專利權(quán)歸屬從易于投資、易于轉(zhuǎn)化專利價值角度，應(yīng)授予人工智能使用者，下文也將引入科斯定理來論證專利權(quán)歸屬。

(一)承認人工智能生成發(fā)明的可專利性

發(fā)明創(chuàng)造客觀存在，來源并不重要，發(fā)明創(chuàng)造的要求是對創(chuàng)新做出重大貢獻。近年來修改的《專利審查指南》對算法中的計算機程序?qū)＠Ｗo進行細致分類，針對計算機程序自身不納入專利法保護，而關(guān)系到計算機程序的發(fā)明可授予專利，其還規(guī)定申請專利的權(quán)利要求書采取“計算機程序流程+介質(zhì)”的方式。算法對人工智能生成發(fā)明有著重要作用，以往計算機程序被認定為智力活動規(guī)則而排除在專利法保護范圍之外，有學(xué)者從算法仍然直接依賴于現(xiàn)實世界角度否定算法抽象規(guī)則，認為算法可授予專利。此規(guī)定破除了這一難題，人工智能算法可專利性也為人工智能生成發(fā)明可專利性提供重要基礎(chǔ)，因為后者也由算法產(chǎn)生。承認人工智能生成發(fā)明的專利法保護可以鼓勵申請專利者積極披露人工智能參與發(fā)明創(chuàng)造活動，信息公開透明有利于保證公平競爭。嚴格把關(guān)授予專利權(quán)，法律還應(yīng)該明確可專利性范圍和排除情形，生成的發(fā)明必須屬于技術(shù)方案，不能違背公序良俗。

(二)引入二元主體保護模式

有觀點認為，授予專利權(quán)者必須是實際參與發(fā)明創(chuàng)造的發(fā)明人，僅提供發(fā)明思路和資金支持不認定為發(fā)明人。如TS控股公司訴施瓦布案，TS公司雇傭施瓦布發(fā)明“用于汽車營銷的視頻產(chǎn)品”，施瓦布獲得了此項專利，TS公司訴稱其也應(yīng)列為發(fā)明家，法院駁回TS公司的訴訟請求，認為提供資金支持和指導(dǎo)他人發(fā)明創(chuàng)造新技術(shù)不能成為專利發(fā)明人。實際上發(fā)明者不僅要構(gòu)想出創(chuàng)新，還要實際參與發(fā)明創(chuàng)造。人工智能生成發(fā)明的發(fā)明人不是人工智能制造者，也不是人工智能使用者，人工智能本身就是“發(fā)明人”。根據(jù)這一思路專利權(quán)授予人工智能本身，但這又與目前堅持發(fā)明創(chuàng)造以保護人類中心主義的觀點沖突，上文已充分論述。事實上盡管沒有賦予機器法律主體地位，也可以將權(quán)利歸屬于人。因為相關(guān)文件上登記的發(fā)明人僅僅是形式上的發(fā)明人，所以未來可堅持實際“發(fā)明人”與授予專利權(quán)人分離的“二元主體模式”，這種模式將專利權(quán)歸屬于具有法律主體地位者，更易解決侵權(quán)等一系列糾紛案件。

(三)人工智能生成發(fā)明專利權(quán)授予人工智能使用者

人工智能生成發(fā)明達到專利授權(quán)標準，可以授予專利權(quán)保護。上文提到多方主體參與人工智能的生成發(fā)明，專利權(quán)應(yīng)授予貢獻最大并便于實現(xiàn)專利價值一方，最為重要的兩方是人工智能制造方和人工智能使用者。從激勵投資和實際運用人工智能生成發(fā)明的專利角度重點比較這兩方，筆者同意專利權(quán)歸屬于人工智能使用者的觀點，并從市場角度進一步論證其可行性。

人工智能制造者設(shè)計了人工智能的程序算法，這僅為機器后續(xù)的發(fā)明創(chuàng)造提供發(fā)明思路，人工智能的制造者在制造出人工智能就已經(jīng)獲得對價報酬，若再將人工智能生成發(fā)明的專利權(quán)歸屬于人工智能發(fā)明者，那么這一方獲得雙重回報，激勵設(shè)計只作用于人工智能的研發(fā)，結(jié)果只在于機器更加智能化，學(xué)習能力更強，分析數(shù)據(jù)能力更高效，生成發(fā)明的效率更高，專利成本更低。但是人工智能制造者參與人工智能創(chuàng)新領(lǐng)域相關(guān)的商業(yè)，不太可能參與人工智能生成發(fā)明的商業(yè)領(lǐng)域。就如IBM軟件公司，研發(fā)沃森產(chǎn)品并用于金融、法律、醫(yī)學(xué)等領(lǐng)域，但是IBM公司沒有開設(shè)律師事務(wù)所和醫(yī)院，仍停留在他們自己的專業(yè)領(lǐng)域。這種行為限制專利價值來源，也無法從人工智能生成發(fā)明創(chuàng)新領(lǐng)域獲得市場優(yōu)勢。而且制造方通常未掌握機器生成發(fā)明的技術(shù)知識，若請相關(guān)領(lǐng)域?qū)＜襾碜R別哪些技術(shù)值得專利投資，這將承擔額外的成本來獲得這種專利知識。還有從社會成本角度來看，如果將此專利權(quán)歸屬人工智能制造方，這一方保留專利的實質(zhì)權(quán)利而可能許可或出售專利，寄希望從訴訟中獲取商業(yè)利益，進一步促進企業(yè)“專利蟑螂”的商業(yè)模式，不但達不到專利法激勵創(chuàng)新的目的，反而引發(fā)新的社會成本。所以人工智能生成發(fā)明的專利權(quán)不能歸屬于設(shè)計制造人工智能方。

人工智能使用者更了解人工智能，將人工智能生成發(fā)明的專利權(quán)歸屬于人工智能使用人，節(jié)約交易成本。這一設(shè)想可以從經(jīng)濟學(xué)的角度論證，引入科斯定理，目的在于最大限度地提高經(jīng)濟效率，最大程度地激勵創(chuàng)新[12]?？扑苟ɡ黻U明財產(chǎn)權(quán)明確、信息完全，不管如何分配財產(chǎn)權(quán)，都會帶來社會效益，都會實現(xiàn)社會總財富最大化。此定理適用條件是一種理想狀態(tài)，即無交易成本或交易成本很小。科斯定理說明了外部性問題：個人、企業(yè)或單位單純地追求自己的經(jīng)濟利益，給社會帶來一定的損失，不管獲得的利益大于社會損失還是小于社會損失，即無論是正外部性還是負外部性都適用科斯定理，這一定理不提倡將私人產(chǎn)值與社會產(chǎn)值做比較，提倡比較不同制度下的總產(chǎn)值。人工智能生成技術(shù)方案授予的專利權(quán)，不管專利權(quán)最終歸屬何方，都會給銷售人工智能機器之外的主體帶來利益，這證實人工智能生成發(fā)明授予專利的正外部性特點，所以適用科斯定理。因為實踐中存在交易成本，若運用科斯定理，應(yīng)無限接近此理想狀態(tài)的條件，也就是盡量降低交易成本?？扑苟ɡ碛痔岢鰧?quán)利分配給最看重權(quán)利一方，可以達到降低交易成本的目的。高交易成本將影響資源的有效分配，權(quán)利分配需要盡量控制交易成本，需要低于貿(mào)易潛在的收益。這為專利權(quán)分配提供了實際的參考思路。實際上，專利許可使用、專利投資等方式存在較大交易成本，人工智能使用者更看重人工智能生成發(fā)明的專利權(quán)，更能認識到人工智能生成發(fā)明的專利價值，并能辨別哪些是重要發(fā)明，更易將獲取的專利權(quán)轉(zhuǎn)化成經(jīng)濟價值。所以將人工智能生成發(fā)明專利權(quán)授予人工智能使用者，促進利益最大化。未來分工更加明確，人工智能使用者和人工智能制造者不再是同一個大型公司，技術(shù)研究已經(jīng)不局限于人或組織的財力范圍，專利法激勵創(chuàng)新宗旨包含了激勵投資，投資以市場為導(dǎo)向，人工智能生成發(fā)明專利權(quán)授予人工智能使用者進一步為技術(shù)轉(zhuǎn)化奠定堅實基礎(chǔ)。

五、結(jié)論

在新基建背景下，人工智能日益成為強大的創(chuàng)新工具，人工智能生成的技術(shù)方案滿足授予專利的條件并能給社會帶來巨大經(jīng)濟效益，則可授予專利保護，專利法保護客體范圍呈動態(tài)變化趨勢，高科技技術(shù)得到專利法規(guī)制已成為必然趨勢。從經(jīng)濟學(xué)的角度，綜合考慮市場交易成本、實際投資人工智能生成的發(fā)明專利，以及減少“專利蟑螂”等商業(yè)維權(quán)訴訟的發(fā)生，重點比較人工智能制造者和使用者，應(yīng)將專利權(quán)授予人工智能的使用者，進一步激勵專利投資。當然，專利法規(guī)制人工智能生成發(fā)明，還需要討論人工智能生成發(fā)明侵犯專利權(quán)的責任承擔問題。未來超人工智能時代，或許還應(yīng)寄希望于參照公司法擬制“法人”制度，構(gòu)建一套完整的人工智能法制度體系。