民法典新規(guī)下肖像侵權(quán)認(rèn)定

周阿芳

（吉首大學(xué)法學(xué)與公共管理學(xué)院，湖南 吉首 416000）

一、概念

肖像權(quán)這一概念最先出現(xiàn)在《民法通則》第一百條：“公民享有肖像權(quán)，未經(jīng)本人同意，不得以營利為目的使用公民的肖像?！?017年《民法總則》第一百一十條第一款規(guī)定自然人享有肖像權(quán)［1］。直到2020年《民法典》在第四編人格權(quán)編從第一千零一十八條到第一千零二十三條對其做出了重大完善和發(fā)展。

肖像是指通過一定載體反映的特定自然人可以被識別的外部形象［2］，肖像權(quán)是自然人指對自己肖像具有的制作、使用、公開和許可他人使用的排他性權(quán)利。

《民法典》關(guān)于肖像的認(rèn)定顛覆了傳統(tǒng)民法理論認(rèn)為肖像僅指以個人面部特征為中心的外部形象的說法，它認(rèn)為只要具有可識別性，自然人身上的任何一個部分都能納入肖像權(quán)的保護(hù)范圍，而不僅僅是面部特征［3］。這一認(rèn)定方式擴大了肖像的范圍，也擴大了肖像權(quán)的范圍。同時，《民法典》條文明確了肖像權(quán)的內(nèi)容包括：制作權(quán)、使用權(quán)、公開權(quán)和許可權(quán)，其中公開權(quán)是一次性的權(quán)利，一經(jīng)使用便不再享有；許可權(quán)是指許可他人使用自己肖像的權(quán)利。

二、肖像侵權(quán)的認(rèn)定

在《民法典》頒布之前，對肖像成立侵權(quán)需要具有盈利目的，新法刪除了這一規(guī)定，對肖像權(quán)侵權(quán)的認(rèn)定需要重新作出理解。肖像權(quán)的權(quán)利主體是自然人，侵權(quán)主體可能是自然人也可能是法人或者非法人組織。在大數(shù)據(jù)時代的背景下，侵權(quán)行為可能具有隱蔽性，在認(rèn)定侵權(quán)行為是否成立之前，我們必須明確肖像侵權(quán)需要滿足什么構(gòu)成要件、特殊情形下能否構(gòu)成侵權(quán)，要準(zhǔn)確區(qū)分合理使用與侵權(quán)的界限。

（一）成立侵權(quán)的構(gòu)成要件

關(guān)于侵權(quán)方式的認(rèn)定在《民法典》第一千零一十九條中有所體現(xiàn)，法條列舉了侵犯肖像權(quán)的方式包括對他人肖像的丑化、污損和利用信息技術(shù)手段偽造等，而且，除了肖像權(quán)人同意或者法律另有規(guī)定外，不能制作、使用或者公開肖像權(quán)人的肖像，對肖像作品的權(quán)利人來說，想要通過發(fā)表、復(fù)制、發(fā)行、出租、展覽等方式使用或者公開作品都需要經(jīng)過肖像權(quán)人的同意。

分析侵權(quán)行為的構(gòu)成要件包括這個幾個方面：

1.侵權(quán)主體是肖像權(quán)人以外的任何組織或者個人；

2.侵權(quán)行為的表現(xiàn)有三個層次：首先對于肖像客體本身進(jìn)行丑化、污損或者利用信息技術(shù)手段偽造等都是對肖像權(quán)的侵犯；第二種侵權(quán)表現(xiàn)是制造、使用或者公開具有識別性的自然人身體部位；第三種是肖像作品中天然地包括了肖像權(quán)，作品權(quán)人行使其對作品的發(fā)表、復(fù)制、發(fā)行、出租、展覽等權(quán)利也需要征得肖像權(quán)人的同意；

3.肖像權(quán)人以外的組織或者個人沒有取得授權(quán)，并且超出了合理使用范圍。

（二）合理使用的界限

法律在保護(hù)個人權(quán)利的同時，也要防止個人權(quán)利的過分?jǐn)U張，對肖像權(quán)合理使用范圍的規(guī)定就是限制個人權(quán)利的表現(xiàn)。不經(jīng)肖像權(quán)人同意就實施而不屬于侵犯肖像權(quán)行為的具體范圍規(guī)定在《民法典》第一千零二十條。

根據(jù)《民法典》第一千零二十一條規(guī)定的：在許可使用合同中對肖像條款有爭議的要做有利于肖像權(quán)人的解釋，從體系解釋的角度出發(fā)，我們在對合理使用范圍作理解和解釋的時候，也應(yīng)該作有利于肖像權(quán)人的解釋。具體來看，第（一）項用于個人學(xué)習(xí)、欣賞、教學(xué)或者研究的只能使用已經(jīng)公開的肖像，并且不能對該肖像進(jìn)行丑化、污損等行為；第（二）項中新聞報道中制作、使用或者公開肖像屬于合理使用范圍，但是要注意在使用肖像的過程中保護(hù)肖像權(quán)人的隱私權(quán)；第（三）項國家機關(guān)為了履行職責(zé)在一定范圍內(nèi)制作、使用、公開肖像是國家職權(quán)行為，通常是指在為抓捕犯罪嫌疑人制作通緝令等需要內(nèi)制作、使用和公開肖像；第（四）項所說的為展示特定公共環(huán)境而不可避免地進(jìn)行了制作、使用和公開肖像是擴大了肖像的含義范圍之后銜接條款，因為民法典認(rèn)為肖像包括一切具有可識別性的自然人的組成部分，但是公共環(huán)境是人和物理環(huán)境的組成，在展示公共環(huán)境的時候可能不可避免地有展示人的部分，對這一部分需要納入合理使用范圍；第（五）項屬于公共利益保留條款，但是出于公共利益或者肖像權(quán)人利益的保護(hù)目的，只能對肖像權(quán)人的肖像展開制作、使用、公開的其他行為。

（三）特殊許可行為

關(guān)于肖像的許可權(quán)問題還有兩種典型想要進(jìn)一步研究，分別是法定代理人許可行為和轉(zhuǎn)許可行為的效力性問題，問題的本質(zhì)在于弄清楚許可權(quán)是不是一個專屬性的權(quán)利。

1.法定代理人許可。無民事行為能力人和限制民事行為能力人需要由監(jiān)督人代理實施民事法律行為，法條明示監(jiān)護(hù)人除了為維護(hù)被監(jiān)護(hù)人利益外，不能處分被監(jiān)護(hù)人的財產(chǎn)。如果將肖像權(quán)理解為一項財產(chǎn)性權(quán)利，法條所指的“財產(chǎn)”包括既得財產(chǎn)和財產(chǎn)性利益，從這一規(guī)定看來，監(jiān)護(hù)人并不享有許可他人使用被監(jiān)護(hù)人的肖像的權(quán)利。另一條款規(guī)定：“未成年人的監(jiān)護(hù)人履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，在作出與被監(jiān)護(hù)人利益有關(guān)的決定時，應(yīng)當(dāng)根據(jù)被監(jiān)護(hù)人的年齡和智力狀況，尊重被監(jiān)護(hù)人的真實意愿?！蔽闯赡耆擞址譃闊o民事行為能力人和限制民事行為能力人，限制民事行為能力人具有一定的民事行為能力，其做出了許可他人使用肖像的行為，法定代理人在合理期間內(nèi)進(jìn)行了追認(rèn)，許可使用合同便發(fā)生效力。但是，該許可應(yīng)該視為肖像權(quán)人自己做出的許可，而不能將許可行為歸于法定代理人。《民法典》中規(guī)定無民事行為能力人完全沒有獨立實施民事法律行為的能力，如果對無民事法律行為人的這一定義是對其智力狀況的直接否認(rèn)，則法定代理人不能依據(jù)前一條款代替行使許可行為；如果《民法典》關(guān)于無民事行為能力人的規(guī)定并不是對其年齡和智力的全部否認(rèn)，因為無民事行為能力人沒有允諾的能力，則法定代理人可能通過這一條款而享有關(guān)于被監(jiān)護(hù)人肖像的許可權(quán)。

2.被許可人轉(zhuǎn)許可。被許可人轉(zhuǎn)許可是指肖像權(quán)人授權(quán)給被許可人制作、使用可公開其肖像的權(quán)利后，被許可人又將該權(quán)利內(nèi)容許可給他方。關(guān)于轉(zhuǎn)許可行為是否有效，我們可以借鑒著作權(quán)中的許可權(quán)進(jìn)行理解。因為許可權(quán)是一項權(quán)利，權(quán)利人擁有完全的自主選擇權(quán)，這也就意味著當(dāng)事人可以通過合同條款對許可的類型和內(nèi)容進(jìn)行約定。

在前述分析中發(fā)現(xiàn)肖像的許可權(quán)是一個有層次性的權(quán)利，包括肖像權(quán)人的原始許可和被許可人的轉(zhuǎn)許可，許可權(quán)是否具有專屬性指的就是原始許可是不是只能由本人實施。在前一小節(jié)分析法條的時候提到“要做有利于肖像權(quán)人的解釋”，根據(jù)這一原則，筆者認(rèn)為許可權(quán)的原始許可只能由肖像權(quán)人自己進(jìn)行，是一項具有人身專屬性的權(quán)利，現(xiàn)實中存在的“童星”可能涉及了法定代理人肖像侵權(quán)問題，可以等肖像權(quán)人具有完全民事行為能力之后再根據(jù)自己的意志決定是否主張維權(quán)。

三、結(jié)語

這個時代是電子信息時代，數(shù)碼產(chǎn)品得到廣泛普及，我們進(jìn)入了一個侵權(quán)與被侵權(quán)的漩渦中心，每一個人都可能是侵權(quán)的主體，也可能成為被侵權(quán)的對象?！睹穹ǖ洹吩谶@樣一個時代下懷著保護(hù)個人權(quán)利的決心產(chǎn)生了，我們能從法典的很多條文中感受到其對于個人權(quán)利的保護(hù)，人格權(quán)單獨成編也是它的一種表現(xiàn)形式。肖像的內(nèi)涵得到擴大，肖像權(quán)的范圍隨之增加，這意味著我們對人的關(guān)心已經(jīng)不僅僅關(guān)心這個人最具識別性的臉部，而是放大到人身上每一個具有識別性的部位，這一規(guī)定將對我們這個社會的審美起到引導(dǎo)作用，這是《民法典》關(guān)于肖像侵權(quán)的認(rèn)定帶給筆者的宏觀感受，也是其不容忽略的進(jìn)步意義。

但在發(fā)現(xiàn)其進(jìn)步的同時，也意識到了其中仍然存在不足之處，法條還需要借助司法解釋對肖像權(quán)保護(hù)中的具體內(nèi)容進(jìn)行明晰，尤其是關(guān)于合理使用范圍的規(guī)定，如果不能得到明確，將極有可能成為侵權(quán)者的避風(fēng)港，其他的保護(hù)性規(guī)定也就不能實現(xiàn)保護(hù)的作用。另外對于肖像權(quán)的保護(hù)是偏向于視為財產(chǎn)權(quán)進(jìn)行保護(hù)還是參照著作權(quán)的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行保護(hù)，或者兼具二者的保護(hù)方式，都可以再通過司法解釋的方式對其進(jìn)行明確。