論人體胚胎的法律屬性

摘 要：醫(yī)學(xué)技術(shù)的發(fā)展使得冷凍胚胎生殖技術(shù)愈發(fā)成熟，但冷凍胚胎的法律屬性在司法界仍存在諸多爭(zhēng)議。文章分別評(píng)析了關(guān)于冷凍胚胎三種學(xué)說(shuō)的利弊，并結(jié)合生物學(xué)以及醫(yī)學(xué)意義上關(guān)于人體胚胎的定義，得出了人體胚胎的發(fā)展是一個(gè)不斷成長(zhǎng)的動(dòng)態(tài)過(guò)程的結(jié)論：在一個(gè)多元化的社會(huì)中，當(dāng)決定一個(gè)深深根植于人類(lèi)生物學(xué)和進(jìn)化中的法律問(wèn)題時(shí)，深入研究事實(shí)來(lái)尋找基于科學(xué)和理性的區(qū)別的概念斷層是很有意義的。因此，人體胚胎分階段說(shuō)的提出，顯得尤為必要。分階段說(shuō)將人體胚胎的發(fā)展分為兩個(gè)階段，第一階段定性為倫理物，第二階段將人體胚胎類(lèi)推于胎兒的法律地位，即附條件的民事主體。通過(guò)分階段的方式將人體胚胎分別定性，更能詮釋其內(nèi)在法律屬性。

關(guān)鍵詞：人體胚胎;法律屬性;分階段保護(hù);分階段說(shuō)

中圖分類(lèi)號(hào)： D923文獻(xiàn)標(biāo)志碼： A 文章編號(hào)：1672-0539（2020）04-0025-07

在首例冷凍胚胎繼承糾紛案（1）中，一審法院否定人體胚胎為物，而二審法院回避了人體胚胎的法律屬性，從其承載的特殊倫理和情感價(jià)值等因素進(jìn)行判決，案件雖已落幕，但對(duì)于人體胚胎法律屬性的爭(zhēng)論并未停息。人體胚胎究竟為何物？是民事主體，民事客體，亦或是非人非物的中介？在面對(duì)立法并未規(guī)定、司法實(shí)踐刻意回避的情形下，如何定性人體胚胎的法律屬性，成為人體胚胎衍生出的一系列問(wèn)題中首當(dāng)其沖的問(wèn)題。人體胚胎的法律屬性并非一個(gè)純粹的法律問(wèn)題，而應(yīng)結(jié)合醫(yī)學(xué)、生物學(xué)、倫理學(xué)和社會(huì)學(xué)等眾多交叉學(xué)科，對(duì)其進(jìn)行科學(xué)的分階段定性。

一、人體胚胎的概述

（一）人體胚胎的定義及發(fā)展階段

生物學(xué)上的人體胚胎，是指雄性生殖細(xì)胞和雌性生殖細(xì)胞結(jié)合成為受精卵之后，經(jīng)過(guò)多次細(xì)胞分裂和細(xì)胞分化后形成的、有發(fā)育成生物體之能力的胚胎。胚胎自受精之日起發(fā)育至第二周，稱為前胚胎，此階段仍屬于胚胎的早期階段，此階段內(nèi)胚胎無(wú)神經(jīng)發(fā)育，無(wú)痛感，是大約為200個(gè)細(xì)胞組織的集合體。第三周發(fā)育至第八周，稱之為胚胎[1]。此階段內(nèi)胚胎中樞神經(jīng)系統(tǒng)開(kāi)始發(fā)育，心血管系統(tǒng)開(kāi)始發(fā)育，手足萌芽，初現(xiàn)胎兒雛形[2]。發(fā)育八周以后，稱之為胎兒（2）。本文僅討論胚胎的法律屬性，因此關(guān)于胎兒的問(wèn)題不多贅述。

（二）確立人體胚胎法律屬性的必要性

法律具有滯后性，社會(huì)日新月異的發(fā)展致使法律無(wú)法涵蓋千羅萬(wàn)象，正是因?yàn)榱⒎ㄈ狈?duì)人體胚胎法律屬性的相關(guān)規(guī)定，致使如今一系列問(wèn)題存在爭(zhēng)議。確立人體胚胎的法律屬性不僅可以彌補(bǔ)立法現(xiàn)有的疏漏，更好地完善法律法規(guī)，更是對(duì)司法實(shí)踐具有重大的指導(dǎo)意義，在很大程度上規(guī)范這方面的司法案例。以江蘇無(wú)錫首例冷凍胚胎案為例，正是因?yàn)槿梭w胚胎的法律屬性并不明確，才導(dǎo)致兩審的結(jié)果截然不同。而以人體胚胎作為醫(yī)學(xué)實(shí)驗(yàn)的對(duì)象，如何保證人體胚胎合理使用而不僭越倫理道德，這也亟須法律的規(guī)整。

二、人體胚胎法律屬性的學(xué)說(shuō)及其評(píng)析

人體胚胎的法律屬性，在國(guó)內(nèi)立法并未規(guī)定的背景下，縱觀學(xué)術(shù)界也并未有權(quán)威的定論，學(xué)術(shù)界對(duì)于其法律屬性，大多集中在以下幾種學(xué)說(shuō)，即主體說(shuō)、客體說(shuō)和中介說(shuō)。

（一）主體說(shuō)

主體說(shuō)將人體胚胎認(rèn)定為民法上的民事主體，具有相應(yīng)的民事權(quán)利，如享有生命權(quán)、健康權(quán)等。認(rèn)為人體胚胎是屬于脫離人體的組織，將其視為“限定的人”的范疇。這種學(xué)說(shuō)認(rèn)為，人體胚胎具有強(qiáng)烈的人格屬性，是人類(lèi)生命最早期階段的原始形態(tài)，自受精之日起便具有發(fā)展?jié)撃艿纳黐3]，在正常孕育（排除外界干擾的情況下）之后能夠成為事實(shí)上和法律上所承認(rèn)的人。該觀點(diǎn)進(jìn)一步主張，受精卵和人體胚胎不得銷(xiāo)毀和拋棄，應(yīng)該像對(duì)待人一樣去尊重他們的權(quán)利。其次，醫(yī)療技術(shù)的突飛猛進(jìn)，使許多脫離人體的器官和組織，在得到醫(yī)療救治的情況下仍然能夠發(fā)揮其所固有的機(jī)能[4]。這種學(xué)說(shuō)著重保護(hù)冷凍胚胎的利益以及人身的機(jī)能完整性（3），強(qiáng)調(diào)人體器官和組織屬于限定的人的范疇，在特定情況下，人脫落的器官仍然視為人的身體，當(dāng)人體器官在脫離人的身體之后，所有權(quán)人又欲與之結(jié)合一體，然而卻因?yàn)樗说倪^(guò)錯(cuò)實(shí)施的侵權(quán)行為導(dǎo)致脫離人體的器官遭到毀損或者無(wú)法發(fā)揮其正常的功效時(shí)，使權(quán)利人的目的落空，侵權(quán)行為人侵害了他人的身體完整性，應(yīng)當(dāng)就其侵權(quán)行為承擔(dān)損害賠償責(zé)任[5]。

在國(guó)外民法實(shí)踐中，也有著許多著名的案件，例如德國(guó)的存儲(chǔ)精子滅失案（4）。德國(guó)一名男子由于患有疾病需要進(jìn)行手術(shù)，術(shù)后將很有可能無(wú)法再生育，于是在術(shù)前將自己僅存的精子保存在某醫(yī)院進(jìn)行冷藏，以便婚后再用以生育。然而在婚后該男子打算將精子用以生育時(shí)卻被告知，由于存儲(chǔ)機(jī)構(gòu)操作不當(dāng)，導(dǎo)致存儲(chǔ)的精子已經(jīng)毀損。于是該男子將存儲(chǔ)機(jī)構(gòu)訴訟到法院，要求賠償損失。法院認(rèn)為，精子作為人身體的一部分，本身就具有生命和生理特征等，而且僅存的精子滅失導(dǎo)致男子以后無(wú)法生育。因此，對(duì)精子的損害也是對(duì)該男子的身體完整性損害。以小可見(jiàn)大，舉輕以明重，對(duì)于精子的保護(hù)尚且如此，那么對(duì)精子與卵子的結(jié)合體人體胚胎就更應(yīng)該被認(rèn)為是人體的一部分[6]。

主體說(shuō)將人體胚胎當(dāng)作民事主體的優(yōu)點(diǎn)顯而易見(jiàn)，更能夠保護(hù)人體胚胎不被破壞，保護(hù)其完整性，并且使胚胎買(mǎi)賣(mài)、轉(zhuǎn)讓和進(jìn)行不加限制的科學(xué)研究得到有效的禁止。但是，主體說(shuō)也存在著理論上和實(shí)際上的窘境。首先，法律上所認(rèn)定的民事權(quán)利主體，并非是一種純粹的事實(shí)判斷，而是一種法律上的擬制。以古羅馬法為例，羅馬法規(guī)定奴隸不能作為民法上的權(quán)利主體，而是將其作為家族的私有財(cái)產(chǎn)加以保護(hù)，由此可見(jiàn)，古羅馬法將奴隸擬制為物。同理，人體胚胎是否是民法上的民事主體，并不是一個(gè)事實(shí)判斷，而是一個(gè)法律判斷。我國(guó)民法總則規(guī)定，自然人的民事權(quán)利始于出生，終于死亡。人體胚胎即使移植入體內(nèi)也并未出生，由此可以推測(cè)民法總則并不承認(rèn)人體胚胎是民事主體。楊立新教授也提出，人體胚胎從屬于人而不是人，從屬于主體而不是主體，因而主體并不是人體胚胎的法律屬性。其次，我國(guó)并不禁止流產(chǎn)、墮胎等行為，如果將人體胚胎作為民事主體，那么流產(chǎn)、墮胎行為將會(huì)變成非法行為，這是對(duì)生育權(quán)的一種相對(duì)限制。而且，人體胚胎一旦作為民事主體，會(huì)極大地阻礙科學(xué)研究的步伐，使醫(yī)療技術(shù)停滯不前，有礙醫(yī)學(xué)實(shí)驗(yàn)，使疾病的解決和治愈難以尋求新的方法和途徑。最后，人體胚胎如果作為民事主體，那么就無(wú)法被銷(xiāo)毀，只能繼續(xù)繳納費(fèi)用保管或者用于生育，這無(wú)論是對(duì)人的自然繁衍還是保管所耗費(fèi)的人力財(cái)力，都是一種巨大的負(fù)擔(dān)。主體說(shuō)在面對(duì)現(xiàn)實(shí)中存在的一些棘手問(wèn)題時(shí)，顯得無(wú)力且難以解決時(shí)，就遭到許多人的抨擊和質(zhì)疑。

（二）客體說(shuō)

客體說(shuō)將人體胚胎當(dāng)作物（5），具體細(xì)分為“財(cái)產(chǎn)說(shuō)”和“夫妻私生活利益說(shuō)”兩種說(shuō)法[7]?！柏?cái)產(chǎn)說(shuō)”認(rèn)為，人體胚胎是一種單純的財(cái)產(chǎn)，胚胎由精子和卵子雙方提供者共同享有，有絕對(duì)的物權(quán)，不受他人干涉。而“夫妻私生活利益說(shuō)”認(rèn)為，人體胚胎是夫妻私生活的客體，有絕對(duì)的私生活秘密權(quán)。這兩種客體學(xué)說(shuō)認(rèn)為胚胎雖然具有發(fā)展成為人的潛能，但是胚胎還沒(méi)有意識(shí)形態(tài)，也沒(méi)有具備人的獨(dú)立生物特征，人體胚胎一旦脫離了人體，這種潛能就變得太過(guò)脆弱，即使人體胚胎具有發(fā)展生命潛能的可能和獨(dú)特的人格屬性，這也并不能使其成為權(quán)利義務(wù)的承擔(dān)者——民事主體。

這兩種客體說(shuō)主張人體胚胎可以被轉(zhuǎn)讓和繼承，更可以用于科學(xué)研究和醫(yī)學(xué)實(shí)驗(yàn)，而沒(méi)有過(guò)于其進(jìn)行特別限制，這有著許多弊處。首先，如果將人體胚胎純粹地定義為物，當(dāng)人體胚胎經(jīng)過(guò)孕育成為法律上所認(rèn)可的人以后，那么在理論上就無(wú)法解釋物為何轉(zhuǎn)變成人。其次，如果采用這兩種客體學(xué)說(shuō)，那么人體胚胎的處置將會(huì)變得極其隨意，人體胚胎一旦毀損滅失，很有可能造成當(dāng)事人失去最后的生育權(quán)，從而侵犯了他人的合法權(quán)益。而且，人體胚胎被當(dāng)作物的話，那么將會(huì)被歸類(lèi)為動(dòng)產(chǎn)而可以隨意交易買(mǎi)賣(mài)，導(dǎo)致人體胚胎的商業(yè)化，從而增加非法代孕等行為，擾亂社會(huì)公序良俗和家庭倫理，這也是規(guī)章中明確禁止胚胎可以買(mǎi)賣(mài)的誘因之一。最后，如果將人體胚胎當(dāng)作是純粹的物，那么將會(huì)漠視胚胎所承載的生命意義以及寄托著相關(guān)民事主體的深厚感情，缺乏對(duì)生命的敬畏。在York v. Jones案（6）中，作為原告的York夫婦將諾?？嗽嚬軏雰涸\所告上法庭，原因是診所拒絕將事先冷凍的胚胎轉(zhuǎn)移到其他診所，最終法院將York夫婦在醫(yī)院所存留的冷凍胚胎定性為其個(gè)人財(cái)產(chǎn)，York夫婦有權(quán)對(duì)胚胎享有處置權(quán)。在此案件中，法院將冷凍胚胎定性為個(gè)人財(cái)產(chǎn)，雖解決了York夫婦的訴求，但冷凍胚胎的定性卻遭到民眾強(qiáng)烈反感以及學(xué)者抨擊。

這兩種客體學(xué)說(shuō)的出現(xiàn)并不為大多數(shù)人認(rèn)可，有學(xué)者在此基礎(chǔ)上又有了新的發(fā)展。他們認(rèn)為，人體胚胎不同于民法上的物，人體胚胎承載著獨(dú)特的意義。民法上所指的物，是指存在于人身之外、能夠被民事主體所支配和利用，并且能夠滿足人的生活需要。人體胚胎通過(guò)人類(lèi)生殖輔助技術(shù)，可以受孕于體外，并通過(guò)醫(yī)學(xué)手段植入體內(nèi)發(fā)育成為生命，滿足當(dāng)事人行使生育權(quán)的目的，理應(yīng)是物。但是人體胚胎又有特殊的含義，其不僅承載著強(qiáng)烈的人格屬性，而且在倫理上具有特殊的意義。因此如果將人體胚胎單純地當(dāng)作一般物體，那么將會(huì)產(chǎn)生諸多的社會(huì)問(wèn)題，比如胚胎的隨意轉(zhuǎn)讓和買(mǎi)賣(mài)，這就將很難對(duì)胚胎進(jìn)行完好的保護(hù)，同時(shí)也是對(duì)道德倫理和人類(lèi)自然繁衍的一種沖擊。楊立新教授在自己的觀點(diǎn)中把民法上的物劃分為三種，即一般物、特殊物和倫理物[8]。倫理是指在處理人與人，人與社會(huì)相互關(guān)系時(shí)應(yīng)遵循的道理和準(zhǔn)則，不僅蘊(yùn)含著人的內(nèi)心情感、人生觀與價(jià)值觀，同時(shí)又規(guī)范人的社會(huì)行為，不得僭越于倫理之外。脫離人體的器官和組織，包括在醫(yī)學(xué)實(shí)驗(yàn)中廢棄的尸體、人體胚胎等，這些人體變異物，因?yàn)榘厥獾膫惱韮r(jià)值因素，因此被稱之為倫理物。倫理物作為人道德情感和特殊利益的載體，使得人體胚胎在物格的屬性上具有至高的地位，理應(yīng)受到法律最高的保護(hù)[9]。無(wú)獨(dú)有偶，不僅楊立新教授提出了物的分類(lèi)，冷傳莉教授也提到一個(gè)概念，即人格物（7）?！叭烁瘛币辉~來(lái)源于拉丁語(yǔ)persona（面具），它象征著人的尊嚴(yán)、性格、品行和情感[10]。人格物則是承載著這些特殊價(jià)值意義的載體，附加了人格利益，體現(xiàn)了人格上的尊嚴(yán)[11]。無(wú)論是倫理物還是人格物，都是將人體胚胎置于最高的物格位階，與一般物區(qū)別對(duì)待。

發(fā)展的客體說(shuō)將人體胚胎當(dāng)作民事權(quán)利的客體，同時(shí)又將人體胚胎定位在最高的物格上，從側(cè)面反映人體胚胎可以進(jìn)行繼承、贈(zèng)予和醫(yī)學(xué)研究等，但是同時(shí)又需要對(duì)人體胚胎的處置進(jìn)行嚴(yán)格限制，這不僅能夠限制人們?nèi)我鈿p和買(mǎi)賣(mài)胚胎，保護(hù)胚胎的完整性，維持社會(huì)穩(wěn)定的秩序，也能夠促進(jìn)醫(yī)學(xué)的發(fā)展，為人類(lèi)疾病苦痛提供一定的解決辦法。雖然發(fā)展的客體說(shuō)相比較“財(cái)產(chǎn)說(shuō)”和“夫妻私生活利益說(shuō)更趨于合理，但是其也同樣不能解釋出物為何會(huì)發(fā)展成為人的理論難題。

（三）折中說(shuō)

采用折中說(shuō)的學(xué)者認(rèn)為，人體胚胎是一個(gè)獨(dú)特的存在，既不屬于法律上的民事主體，也與民事法律的客體不同[12]，是存在于兩者之間的模糊地帶[13]。折中說(shuō)巧妙地避開(kāi)了主體說(shuō)和客體說(shuō)所面臨的窘境，一方面回避了主體說(shuō)關(guān)于民法總則的規(guī)定，以及國(guó)內(nèi)流產(chǎn)是否非法和禁止醫(yī)學(xué)實(shí)驗(yàn)、胚胎的銷(xiāo)毀等問(wèn)題，又不用面對(duì)客體說(shuō)難以解釋從物發(fā)展到人的難題，也沒(méi)有顯露出缺少對(duì)生命的敬畏之心。美國(guó)的Davis v. Davis案（8）被認(rèn)為是關(guān)于這一問(wèn)題具有里程碑意義的案例。婚后數(shù)年的丈夫朱利奧和妻子瑪麗未能得子，出于對(duì)完整家庭的渴望，夫婦二人求助于東田納西州生殖中心，在體外受精后形成9枚冷凍胚胎，其中兩枚因植入體內(nèi)失敗而剩余7枚，而隨后夫婦婚姻破裂，這剩余7枚冷凍胚胎成為雙方爭(zhēng)議的焦點(diǎn)?，旣愊Ｍ軌?qū)⑴咛ブ踩塍w內(nèi)或贈(zèng)于他人，而朱利奧則認(rèn)為胚胎發(fā)育成人后會(huì)在破碎的家庭中成長(zhǎng)，希望能夠銷(xiāo)毀胚胎。案件一波三折，一審法院認(rèn)為胚胎是民事主體，理由在于生命始于受孕，且根據(jù)國(guó)家親權(quán)原則（parens patriae）以胚胎的利益最大化為原則做出判決，支持了瑪麗的訴求，朱利奧不服上訴。二審法院推翻原審判決，認(rèn)為自然人的生命并非起源受孕，否認(rèn)胚胎的民事主體地位，判決支持朱利奧的訴求，瑪麗不服，遂提起上訴。三審法院根據(jù)美國(guó)生育協(xié)會(huì)的倫理指導(dǎo)方針，將冷凍胚胎當(dāng)作一種過(guò)渡的生命體，并非純粹的人或者物，最終認(rèn)為朱利奧不愿意成為父親的權(quán)利優(yōu)于瑪麗成為母親或捐贈(zèng)他人的權(quán)利，而最終判決銷(xiāo)毀冷凍胚胎。折中說(shuō)看似非常合理，但在立法理論上和司法實(shí)踐中難以釋明。首先，在立法理論上難以解釋人體胚胎的法律屬性，既不屬于民事客體，又不被劃分成民事主體，這種第三法域[14]（在法律上進(jìn)行權(quán)利主體的確認(rèn)，而在性質(zhì)上又區(qū)別于物）在我國(guó)的現(xiàn)行法律體系中似乎難以找到依據(jù)，且民法的劃分處于非物即人的二元框架，如果將人體胚胎定性為介于兩者之間的模糊地帶，這顯然超越了現(xiàn)代法的框架。其次是司法實(shí)踐中，如果采用折中說(shuō)，人體胚胎的法律屬性仍然處于模糊地位，法官只能根據(jù)自身的學(xué)識(shí)認(rèn)知進(jìn)行斷案，在上述案例以及國(guó)內(nèi)首例人體胚胎繼承案中，一審法院與二審法院法官對(duì)于人體胚胎的認(rèn)知差異導(dǎo)致審判結(jié)果相反，這也是折中說(shuō)語(yǔ)焉不詳而導(dǎo)致法律彈性太大、司法實(shí)踐難以統(tǒng)一的局面。

三、人體胚胎法律屬性分階段說(shuō)模式的構(gòu)建

這三種學(xué)說(shuō)各執(zhí)一詞，但利弊并存。這三種學(xué)說(shuō)共同忽視了一個(gè)問(wèn)題，即胚胎的發(fā)展并非一個(gè)純粹的靜止?fàn)顟B(tài)，歷經(jīng)的不同階段，其呈現(xiàn)的生物特征、附加的人格利益和承載的倫理道德因素程度大不相同，理應(yīng)分別對(duì)待。而且，胚胎的法律屬性并非一個(gè)純粹的法學(xué)問(wèn)題，僅以法學(xué)的視角并不能準(zhǔn)確涵蓋其定義， 而應(yīng)根據(jù)法學(xué)為主，輔之以生物學(xué)、醫(yī)學(xué)、社會(huì)學(xué)、倫理學(xué)等多個(gè)交叉學(xué)科加以判斷。在一個(gè)多元社會(huì)中，當(dāng)決定一個(gè)深深根植于人類(lèi)生物學(xué)和進(jìn)化中的問(wèn)題時(shí)，深入研究事實(shí)來(lái)尋找基于科學(xué)和理性區(qū)別的概念斷層是很有意義的。因此，分階段說(shuō)的提出相比較上述三種學(xué)說(shuō)而言，更能夠?qū)θ梭w胚胎的法律屬性作較為全面的詮釋。

（一）分階段說(shuō)的含義

上文提到，在生物學(xué)上，胚胎自卵子和精子受精之日起至發(fā)育第二周（即發(fā)育14天內(nèi)），稱之為前胚胎。在這一階段內(nèi)人體胚胎沒(méi)有神經(jīng)和大腦，處于無(wú)知覺(jué)狀態(tài)、無(wú)感覺(jué)的階段，將這一階段內(nèi)的人體胚胎定性為倫理物，置于最高的物格（即同意上述文中楊立新教授的觀點(diǎn)）。胚胎自第三周開(kāi)始發(fā)育至第八周，稱之為胚胎。在這一階段內(nèi)人體胚胎開(kāi)始具備所有器官系統(tǒng)的基礎(chǔ)，顯現(xiàn)臉面和四肢的萌芽，初具胎兒雛形。在這一階段內(nèi)將人體胚胎類(lèi)推胎兒的民事法律地位。雖各個(gè)胚胎的生物階段特征并不完全一致（優(yōu)質(zhì)胚胎可能無(wú)需14天即可發(fā)育神經(jīng)系統(tǒng)等提前進(jìn)入胚胎階段），但法律需要明確具體的規(guī)定，這正如民法規(guī)定無(wú)民事行為能力人、限制民事行為能力人、完全民事行為能力人一樣根據(jù)年齡等因素劃分，只有具體的法律規(guī)范，才能更好地在司法實(shí)踐中援引。

（二）分階段說(shuō)與分階段保護(hù)模式的區(qū)別

值得一提的是，此階段說(shuō)與滿洪杰教授文中所提分階段保護(hù)模式（9）并不一致[15]。分階段保護(hù)模式是指以研究目的和生育目的對(duì)人體胚胎進(jìn)行分類(lèi)，將以研究目的的人體胚胎分為采集、使用和處理階段，對(duì)于各個(gè)階段其保護(hù)程度各不相同;將以生育為目的的人體胚胎其法益保護(hù)的程度高于以研究為目的的人體胚胎，對(duì)于植入母體的人體胚胎應(yīng)與胎兒享有同等權(quán)利。然而這種分階段保護(hù)模式亦有不足之處。首先面臨的問(wèn)題在于如何對(duì)胚胎進(jìn)行分類(lèi)？設(shè)想一下，兩枚生物特征大體一致的人體胚胎，在生育和醫(yī)學(xué)研究的用途中如何抉擇？抽簽還是任意選擇？?jī)H因用途各異而導(dǎo)致同等性質(zhì)的胚胎在法律屬性和法益保護(hù)上有著天壤之別，這是否太過(guò)恣意？其次，據(jù)其言辭是否可以推定，以研究為目的的胚胎，在收集階段是否可以任意處理既有的胚胎？在收集和使用階段胚胎是否不具有人格尊嚴(yán)？最后，以生育為目的的人體胚胎，只有當(dāng)植入母體之后才享有與胎兒同等的保護(hù)條件，這是否以植入母體為充分必要條件？雖然，滿洪杰教授在人與物之間提出了一種分階段保護(hù)模式的設(shè)想，但這種設(shè)想并沒(méi)有解答上述疑問(wèn)，更沒(méi)有解決人體胚胎最基本的問(wèn)題，即人體胚胎的法律屬性是什么？

（三）分階段說(shuō)的理由

分階段說(shuō)階段節(jié)點(diǎn)（即以14天為界限）的劃分充分考察了生物學(xué)意義上的人體胚胎發(fā)展階段，多國(guó)立法上也有分階段之隱喻。例如，西班牙頒布的法律《關(guān)于輔助生殖技術(shù)的法律》中第20條規(guī)定了存活于試管器皿中的人體胚胎不得超過(guò)兩個(gè)周，以此彰顯對(duì)生命的尊重。英國(guó)的法律《人類(lèi)受精與胚胎法案》亦規(guī)定胚胎自受精之日起至14日，生命才初現(xiàn)。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“人工協(xié)助生殖技術(shù)管理辦法”中禁用超過(guò)14天的胚胎，諸如此類(lèi)立法部分國(guó)家亦見(jiàn)蹤影。

在第一個(gè)階段中，將人體胚胎擬制為倫理物，置于最高的物階。倫理一詞，是指關(guān)于人與社會(huì)所遵循的道理和準(zhǔn)則，其與道德息息相關(guān)，倫理物正是承載著這種道德因素的物，具有特殊的生命價(jià)值。民法中，自然人的權(quán)利于死亡時(shí)終止，其死亡以醫(yī)學(xué)上腦死亡為標(biāo)準(zhǔn)，而在生物學(xué)上14天內(nèi)的胚胎僅被認(rèn)為是具有約200個(gè)細(xì)胞所集合的組織體[16]，并無(wú)神經(jīng)系統(tǒng)，更無(wú)大腦的形成，在這個(gè)階段，胚胎并不具備人的生理特性，而且這種發(fā)展成為生命的潛能太過(guò)脆弱，如果將這個(gè)階段的冷凍胚胎定義成人，那么世界上的生命就顯得過(guò)于廣泛。因此，其無(wú)法成為民事主體。其次，于法理而言，法律捍衛(wèi)人的至高地位，禁止于人之尊嚴(yán)所受侵害，并保證人之尊嚴(yán)自生命開(kāi)始之時(shí)。法律在援引人性尊嚴(yán)概念并將其轉(zhuǎn)換成具有強(qiáng)制力的要求時(shí)，就應(yīng)避免過(guò)度頻繁地使用人性尊嚴(yán)而導(dǎo)致人性尊嚴(yán)濫用，應(yīng)從人性尊嚴(yán)的保障內(nèi)涵做較嚴(yán)格解釋?zhuān)瑢⑵淇s小至自明之理的程度，因此，不應(yīng)將其推衍至生命開(kāi)始之前（10）。再者，法的價(jià)值要求法律必須滿足人的需要，這種需求是多元化且多層次的，其中包含著對(duì)生命的尊重以及保護(hù)。阿爾茨海默氏癥、帕金森綜合癥等疾病使病者飽經(jīng)苦難與生存威脅，然而干細(xì)胞（前胚胎中的細(xì)胞）的醫(yī)學(xué)研究給病者帶來(lái)生存的希望，將此階段的胚胎擬制為倫理物，不僅能賦予其在物的法律屬性上最高地位，防止因醫(yī)學(xué)研究而隨意拋棄銷(xiāo)毀，處于對(duì)物的尊重，而干細(xì)胞的合理研究更是為歷經(jīng)劫難的病者造就福祉，帶來(lái)生存的光明。

在第二個(gè)階段中，將人體胚胎類(lèi)推至胎兒同等的法律地位，即附條件民事主體，享受同等待遇的法益保護(hù)。胚胎這個(gè)詞來(lái)源于希臘語(yǔ)，“膨脹或膨漲”，并指植入子宮后的最初發(fā)育階段，其特征是快速生長(zhǎng)和形式上的劇烈變化，這是由于原生人類(lèi)從微小的細(xì)胞球中進(jìn)化而來(lái)，通過(guò)折疊和分化的階段，成為由各種器官系統(tǒng)組成的復(fù)雜生物。胎兒這個(gè)詞，拉丁語(yǔ)的意思是“年輕的個(gè)體或一個(gè)后代”，指的是胚胎發(fā)育其所有內(nèi)部器官并達(dá)到人的外在形式時(shí)開(kāi)始的階段。從胚胎發(fā)育成胎兒之際，是一個(gè)整體連貫的事實(shí)，并非零散的單個(gè)事件，區(qū)分胚胎（發(fā)育第二周以后）和胎兒的意義不大，因此，可以將胚胎置于與胎兒同等的法律地位。從立法精神上看，我國(guó)繼承法雖規(guī)定了胎兒應(yīng)保留繼承份額，前提是活體出生，但此處的胎兒應(yīng)做擴(kuò)大解釋?zhuān)渫庋討?yīng)涵蓋胚胎。繼承法保護(hù)的并非胎兒本身，而是胎兒出生以后作為民事法律主體存活于社會(huì)上所必須的財(cái)產(chǎn)保障，而胚胎在發(fā)育成胎兒直至成人以后，其同樣需要物質(zhì)上的保障，從其立法精神可以推定應(yīng)該包含胚胎。其次，以科學(xué)為基礎(chǔ)的法律標(biāo)準(zhǔn)——“生存力標(biāo)準(zhǔn)”這一概念，也要求胚胎應(yīng)置于與胎兒同等的保護(hù)程度。生存力標(biāo)準(zhǔn)是指當(dāng)胎兒具有呼吸空氣的能力而因此可以與妊娠母親分開(kāi)生存時(shí)，此時(shí)具有相對(duì)獨(dú)立性以及一定的生存能力而受到法律完整保護(hù)的權(quán)利。在胎兒仍然未能獨(dú)立存活時(shí)，依賴和脆弱仍然是胚胎和胎兒最人類(lèi)的特征之一（11），這與胚胎或者胎兒處于子宮內(nèi)或未植入子宮并無(wú)重要關(guān)聯(lián)（至少不應(yīng)認(rèn)定為法益區(qū)別對(duì)待的決定因素），其存活的幾率很大程度上取決于諸如醫(yī)療技術(shù)設(shè)施和人為干擾因素等，胚胎較之于胎兒，更為脆弱與依賴，理應(yīng)受到同等（甚至更強(qiáng)）的保護(hù)程度。如果不將胚胎與胎兒置于同等的保護(hù)程度，那么將會(huì)對(duì)胚胎的保護(hù)極為不利，從而出現(xiàn)泛濫的墮胎現(xiàn)象和對(duì)道德倫理以及生命的漠視。

分階段說(shuō)的提出，不僅解決了主體說(shuō)人體胚胎難以用于醫(yī)學(xué)實(shí)驗(yàn)以及剩余胚胎難以處置等現(xiàn)象，相對(duì)于客體說(shuō)又提高了人體胚胎的保護(hù)程度，在現(xiàn)有的法律體系框架下能夠解釋人體胚胎的法律屬性，而不用去構(gòu)建中介說(shuō)所謂的第三法域。在司法實(shí)踐中，也可以根據(jù)分階段說(shuō)根據(jù)人體胚胎的發(fā)展階段不同從而進(jìn)行具體的裁判。

將胚胎類(lèi)推至胎兒同等的法律地位，那么同樣面臨的問(wèn)題是胎兒的法律地位是什么？這在我國(guó)法律上同樣未被明確。學(xué)術(shù)界對(duì)于胎兒是否具有民事權(quán)利能力存爭(zhēng)議，這種民事權(quán)利能力在性質(zhì)上分為擬制說(shuō)（12）（主要為法國(guó)學(xué)者主張）和附條件說(shuō)（13）（主要為德日學(xué)者主張）[17]，但無(wú)論是擬制說(shuō)或是附條件說(shuō)，在一定程度上都承認(rèn)胎兒具有一定的民事主體屬性。無(wú)論是將胎兒定性為附條件的民事主體或者擬制的民事主體，其法律屬性都不完整，只有當(dāng)條件都具備時(shí)才能成為真正意義上的民事主體（活體出生時(shí)），其民事權(quán)利才具有過(guò)往溯及力，從而享有完整的法益保護(hù)。將胚胎類(lèi)推至胎兒同等法律地位，不僅能夠保障胚胎不被隨意處置或者拋棄，維護(hù)社會(huì)倫理道德秩序，更是在法律限度范圍內(nèi)對(duì)胚胎進(jìn)行最大程度的保護(hù)（這種程度不應(yīng)該也不需要與自然人的保護(hù)程度一致）而又能與現(xiàn)實(shí)兼容，彰顯對(duì)生命的尊重。至于如何對(duì)胚胎進(jìn)行更細(xì)致的保護(hù)，例如墮胎的限制，胚胎享有的權(quán)利范圍等，則需要法律更進(jìn)一步的完善。

注釋?zhuān)?/p>

（1）位于江蘇省無(wú)錫市的沈杰、劉曦夫婦死亡時(shí)遺留了四枚冷凍胚胎于南京市鼓樓醫(yī)院，雙方父母將醫(yī)院對(duì)簿公堂，請(qǐng)求繼承四枚人體胚胎。一審法院認(rèn)為胚胎具有發(fā)展為生命的潛能，含有未來(lái)生命特征的特殊之物，不能像一般之物任意轉(zhuǎn)讓或繼承，不能成為繼承的標(biāo)的。因此，一審法院判決駁回原告的訴訟請(qǐng)求。二審法院回避了冷凍胚胎的法律性質(zhì)，以及是否能由訴訟當(dāng)事人繼承冷凍胚胎的問(wèn)題，將案件的案由變更為監(jiān)管權(quán)和處置權(quán)糾紛。認(rèn)為沈杰和劉曦與鼓樓醫(yī)院簽訂的知情同意書(shū)，由于不可預(yù)見(jiàn)且非其所愿的情況而不能繼續(xù)履行，南京鼓樓醫(yī)院不能根據(jù)知情同意書(shū)中的相關(guān)條款單方面處置涉案胚胎?？紤]到倫理、情感及特殊利益保護(hù)等原因，判決撤銷(xiāo)一審法院判決書(shū)，沈杰、劉曦存放于南京鼓樓醫(yī)院的4枚冷凍胚胎由上訴人沈新南夫妻和被上訴人劉金法夫妻共同監(jiān)管和處置。

（2）大英百科全書(shū)將胚胎定義為精子與卵子結(jié)合發(fā)育至第八周的生命體，八周以后的胚胎由于其外形開(kāi)始發(fā)育，逐漸接近人類(lèi)而稱之為胎兒。

（3）傳統(tǒng)侵權(quán)法中所謂的人的身體的完整性是指人的四肢手足的完好無(wú)缺性，侵害人實(shí)施過(guò)錯(cuò)侵權(quán)行為并導(dǎo)致他人四肢手足缺損，即構(gòu)成對(duì)他人人身的傷害，應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任。在現(xiàn)代侵權(quán)法中，人的身體的完整性不僅僅是指?jìng)鹘y(tǒng)的人的四肢手足的無(wú)缺性，而且還指人的其他組成部分的無(wú)損性，諸如人的血液的無(wú)損性、人的精液的無(wú)損性，侵犯他人此種組成部分，亦構(gòu)成過(guò)錯(cuò)侵權(quán)行為，亦產(chǎn)生過(guò)錯(cuò)侵權(quán)責(zé)任。

（4）BGH，9 No Vember 1993.

（5）梁慧星教授在《民法典草案建議稿》中的第九十四條第三款規(guī)定的：自然人的……精子、卵子等，在不違背公共秩序與善良風(fēng)俗的情況下，可以作為民事權(quán)利客體。王利明教授同樣在《民法典草案建議稿》第一百二十八條第二款規(guī)定的：自然人的……精子、卵子等，在符合公共秩序與善良風(fēng)俗的前提下， 可以成為物。

（6）York v. Jones， 717 F. Supp. 421 （E.D. Va. 1989）.

（7）冷傳莉主張，對(duì)同時(shí)蘊(yùn)含人格利益與財(cái)產(chǎn)利益這一類(lèi)特殊的物采用“人格物”概念加以界定，其是指“一種與人格利益緊密相連，體現(xiàn)人的深厚情感與意志，其滅失造成的痛苦無(wú)法通過(guò)替代物補(bǔ)救的特定物”。

（8）Davis v. Davis， 842 S.W. 2d 588， 597 （Tenn. 1992）.

（9）滿洪杰認(rèn)為人工胚胎可以分為以研究為目的和以生育為目的兩大類(lèi)。在以研究為目的使用狀況下，可以分為胚胎的采集 、使用和處理三個(gè)階段。在采集階段，根據(jù)我國(guó)科技發(fā)展需要和社會(huì)倫理觀念，采集發(fā)育不足14天的胚胎應(yīng)當(dāng)?shù)玫皆试S，但必須遵循當(dāng)前社會(huì)和研究領(lǐng)域普遍接受的倫理規(guī)范，如不得為研究目的制造胚胎，不得運(yùn)用體細(xì)胞轉(zhuǎn)移方法制造胚胎，或者使用孤雌生殖、干細(xì)胞重新設(shè)定、人與動(dòng)物細(xì)胞核轉(zhuǎn)移等方式產(chǎn)生胚胎等。任何突破現(xiàn)有倫理規(guī)范的行為，必須在法定倫理審查機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)的前提下進(jìn)行。在使用階段，研究機(jī)構(gòu)和人員有權(quán)利控制和使用胚胎，但不得濫用權(quán)利而隨意處置胚胎。在處理階段，對(duì)使用后的胚胎應(yīng)當(dāng)充分尊重胚胎的尊嚴(yán)，不得將其作為普通物隨意拋棄。以生育為目的的胚胎，應(yīng)當(dāng)享有更多的法益。以植入母體的子宮為界限，之后的胚胎應(yīng)享有胎兒的一切權(quán)利。

（10）Donald Hope， MSW.The hand as emblem of human identity： A solution to the abortion controversy based on science and reason.March 1999.

（11）Donald Hope認(rèn)為胎兒可塑、殘缺不全和易受傷害的狀態(tài)，這種無(wú)助和依賴期是迄今為止任何物種中面臨時(shí)間最長(zhǎng)的。

（12）法律擬制說(shuō)認(rèn)為，孕育中嬰兒的法律人格之所以有時(shí)被承認(rèn)，實(shí)際上是一種人格的法律擬制。即孕育中嬰兒“視為”（commesi）已出生，將“受孕”等同于“出生 ”，這是薩維尼等法學(xué)家對(duì)該規(guī)則的經(jīng)典解釋。

（13）賦予孕育中嬰兒一種帶有解除條件 （condition résolutoire）的接受財(cái)產(chǎn)的權(quán)利能力。 學(xué)者 G. Wicker 認(rèn)為，胎兒的法律人格不是一個(gè)擬制，因?yàn)橹皇恰按藡雰涸谠杏陂g能夠取得某項(xiàng)權(quán)利，只不過(guò)附了條件（活體出生）而已，但附條件的權(quán)利也是一種現(xiàn) 實(shí)的權(quán)利，其出生前后并不缺乏主體上的一致性;因此，待出生嬰兒應(yīng)被視為一個(gè)現(xiàn)實(shí)的人”。

參考文獻(xiàn)：

[1]劉曉楓，陳志偉.人類(lèi)胚胎及胎兒的法律地位分析[J].科技法制研究，2011，（3）：15-17.

[2]李娜玲.關(guān)于冷凍胚胎的法律屬性和處分難題研究[J].政法論叢，2016，（3）：125-131.

[3]張民安，龔賽紅.因侵犯他人人身完整性而承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任[J].中外法學(xué)，2002，（6）：706-712.

[4]牛立夫.論冷凍胚胎的法律屬性——兼評(píng)我國(guó)首例冷凍胚胎繼承糾紛案[J].吉林師范大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社會(huì)科學(xué)版），2015，（6）：143-144.

[5]馬克西米利安·?？怂?侵權(quán)行為法[M].齊曉琨，譯.北京：法律出版社，2006：97-103.

[6]劉穎，楊健.胚胎的法律屬性及其處置規(guī)則芻議[J].中國(guó)衛(wèi)生法制，2014，（1）：4-7.

[7]楊立新，朱呈義.動(dòng)物人格權(quán)之否定——兼論動(dòng)物之法律物格[J].法學(xué)研究，2004，（5）：87-93.

[8]楊立新.人的冷凍胚胎的法律屬性及其繼承問(wèn)題[J].人民司法，2014，（13）：25-30.

[9]冷傳莉.“人格物”的司法困境與理論突圍[J].中國(guó)法學(xué)，2018，（5）：141-147.

[10]冷傳莉.論民法中的人格物[M]. 北京：法律出版社，2011：36-48.

[11]徐國(guó)棟.體外受精胎胚的法律地位研究[J].法制與社會(huì)發(fā)展，2005，（5）：31-39.

[12][日]北川善太郎.關(guān)于最近之未來(lái)的法律模型[M].李微，譯//梁慧星.民商法論叢（第6卷）. 北京：法律出版社，1997：103-127.

[13]滿洪杰.人類(lèi)胚胎的民法地位芻議[J].山東大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版），2008，（6）：97-106.

[14]徐海燕.論體外早期人類(lèi)胚胎的法律地位及處分權(quán)[J].法學(xué)論壇，2014，（4）：146-155.

[15]邱玟惠.人類(lèi)尊嚴(yán)法學(xué)思維初探——從人類(lèi)體外胚胎談人性尊嚴(yán)之另一面向[J].臺(tái)北大學(xué)法學(xué)論壇，1997，（69）：43-51.

[16]張善斌，李雅男.人類(lèi)胚胎的法律地位及胚胎立法的制度構(gòu)建[J].科技與法律，2014，（2）：280-291.

[17]付翠英.胎兒的民事法律地位[J].廣西政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)，2001，（1）：1-6 .

On the Legal Properties of Human Embryos

DENG Biao

（Law School， Qingdao University，Qingdao Shandong 266000，China）

Abstract：The development of medical technology makes the reproductive technology of frozen embryo more mature， but its legal attribute still has many disputes in the judicial circle. This paper intends to analyze the advantages and disadvantages of three theories about frozen embryos by combining the definition of human embryos in biological and medical sense to draw the conclusion that the development of human embryos is a growing dynamic process： in a pluralistic society， it is meaningful to study the facts to find conceptual faults based on scientific and rational differences when we have to make a legal decision deeply rooted in human biology and evolution. Therefore， the human embryo staged theory is especially necessary. The development of human embryo is divided into two stages： the first stage is characterized as an ethical thing， and the second stage is analogous to the legal status of the fetus， that is， the civil subject with conditions. The human embryo can be characterized separately in a phased way， and its internal legal attributes can be better interpreted.

Key words：human embryo; the legal attribute; phased protections; the phased

編輯：鄒蕊

收稿日期：2019-11-01

作者簡(jiǎn)介：鄧彪（1996-），男，湖南益陽(yáng)人，碩士研究生，研究方向：民商法。