論行政訓(xùn)誡行為的法律性質(zhì)及其規(guī)制

易明佳

摘要：當(dāng)下關(guān)于行政訓(xùn)誡行為的法律性質(zhì)判斷尚存爭議。結(jié)合最高人民法院的相關(guān)裁定，在確定行政訓(xùn)誡行為是行政事實行為的基礎(chǔ)上，將其界定為綜合性的行政指導(dǎo)行為。針對行政訓(xùn)誡在實務(wù)中所產(chǎn)生的問題，提出厘清行政訓(xùn)誡主體和適用范圍、完善相關(guān)程序制度并準(zhǔn)許一定程度的事后救濟等措施。

關(guān)鍵詞：行政訓(xùn)誡;行政事實行為;行政指導(dǎo);法律規(guī)制

中圖分類號：D631.1? 文獻標(biāo)志碼：A? 文章編號：1008-2991（2020）05-122-007

2020年初的熱點“李文亮醫(yī)生事件”，使公安機關(guān)作出的訓(xùn)誡書進入到公眾視野，也使學(xué)界關(guān)于訓(xùn)誡行為的法律性質(zhì)爭議及規(guī)制被再度點燃。

訓(xùn)誡，從字面上看含有教導(dǎo)、勸告的意思。作為法律術(shù)語的訓(xùn)誡，其規(guī)定散見于《刑法》《民事訴訟法》《預(yù)防未成年人犯罪法》《信訪條例》等法律法規(guī)。由此可見，訓(xùn)誡遍布于多個法律領(lǐng)域，其法律性質(zhì)具有多重性。本文僅討論行政法領(lǐng)域的訓(xùn)誡行為，下文簡稱為行政訓(xùn)誡。行政訓(xùn)誡，原本見于1986年《治安管理處罰條例》第九條，該條規(guī)定：“已滿十四歲不滿十八歲的人違反治安管理的，從輕處罰;不滿十四歲的人違反治安管理的，免予處罰，但是可以予以訓(xùn)誡，并責(zé)令其監(jiān)護人嚴加管教?！痹摋l文規(guī)定的行政訓(xùn)誡本是一項專門針對未成年人的措施。而在2005年頒布的《治安管理處罰法》則刪去了這一規(guī)定，也沒有將行政訓(xùn)誡納入第十條所規(guī)定的治安管理處罰種類。然而行政機關(guān)在執(zhí)法實踐中依然廣泛使用行政訓(xùn)誡且逐漸突破原有釋義，甚至出現(xiàn)于法無據(jù)的行政訓(xùn)誡行為，如對李文亮醫(yī)生的訓(xùn)誡。故此，行政訓(xùn)誡應(yīng)如何定性并予以法律規(guī)制，就顯得尤為必要。

一、行政訓(xùn)誡法律性質(zhì)之爭議

（一）學(xué)理分歧：“行政法律行為”抑或“行政事實行為”

學(xué)界關(guān)于行政訓(xùn)誡的法律性質(zhì)爭議頗多，對行政訓(xùn)誡也存在一定的共識。行政訓(xùn)誡，是由行政機關(guān)基于一定的管理目的，以訓(xùn)誡書的方式告知行政相對人相關(guān)權(quán)利義務(wù)或者讓行政相對人知曉某一行為或某一事件的行政行為。在此基礎(chǔ)之上，可將學(xué)界關(guān)于行政訓(xùn)誡的法律性質(zhì)爭議分為“行政法律行為說”與“行政事實行為說”。該分類以行政訓(xùn)誡行為對外是否發(fā)生法律上的效力作為分類標(biāo)準(zhǔn)，屬行政法學(xué)界關(guān)于行政行為的典型分類之一。行政事實行為與行政法律行為的區(qū)別在于，前者不能產(chǎn)生、變更或者消滅行政法律關(guān)系。[1]

“行政法律行為說”認為行政訓(xùn)誡是對行政相對人直接產(chǎn)生法律效力，引起法律關(guān)系變動的具體行政行為。持該觀點的學(xué)者大多認為行政訓(xùn)誡是一種行政處罰。王學(xué)輝教授從理論分析的角度，認為訓(xùn)誡是行政處罰中警告的書面形式，其符合行政處罰的特征和構(gòu)成要件。一是行為基礎(chǔ)與警告相對一致，同樣具備應(yīng)罰性和可罰性。二是訓(xùn)誡與警告的性質(zhì)一樣，同樣是一種聲譽罰或者警告罰。[2]

“行政事實行為說”認為行政訓(xùn)誡是對行政相對人不產(chǎn)生法律效力的事實行政行為。姬亞平教授認為，行政訓(xùn)誡類似于一種批評教育，未對行政相對人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實質(zhì)性的影響，是行政法中“懲罰與教育相結(jié)合”原則的具體應(yīng)用。[3]《治安管理處罰法》第五條第三款規(guī)定：“辦理治安案件應(yīng)當(dāng)堅持教育與處罰相結(jié)合的原則?！薄缎姓幜P法》第五條同樣也規(guī)定了這一原則。

（二）當(dāng)前司法裁判中的行政訓(xùn)誡

對于行政訓(xùn)誡的法律性質(zhì)的學(xué)理爭論，應(yīng)當(dāng)在結(jié)合當(dāng)今司法實踐的基礎(chǔ)上進行分析界定，如此既能實現(xiàn)對行政訓(xùn)誡行為的合理定位，亦可完成理論與實踐的架接。通常情況下，行政機關(guān)作出行政訓(xùn)誡行為時，會對行政相對人出具訓(xùn)誡書，而在司法裁判中圍繞行政訓(xùn)誡行為進行的訴訟無一不涉及到訓(xùn)誡書，訓(xùn)誡書成為目前司法裁判中行政訓(xùn)誡相關(guān)案件的焦點。例如訓(xùn)誡書是否有法律上的強制力，是否侵犯到了行政相對人的具體權(quán)利等等。截止到2020年3月3日，筆者在中國裁判文書網(wǎng)上所檢索到與訓(xùn)誡書有關(guān)的最高人民法院行政案件裁判文書共計30份，其中涉及到行政訓(xùn)誡行為法律性質(zhì)認定的裁判文書一共9份1，筆者通過對這9份文書的梳理歸納得出以下結(jié)論。

1.? 最高人民法院并未明確行政訓(xùn)誡行為的法律性質(zhì)。而對于案件本身，最高人民法院都援引了《行政復(fù)議法》第六條或《行政訴訟法》第十二條，認為行政機關(guān)所作出的訓(xùn)誡行為，未對行政相對人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實際影響，不屬于《行政復(fù)議法》第六條規(guī)定的行政復(fù)議受案范圍，亦不屬于《行政訴訟法》第十二條規(guī)定的行政訴訟受案范圍。

2.? 對于訓(xùn)誡書，最高人民法院認為訓(xùn)誡書內(nèi)容是公安機關(guān)在履行治安管理職責(zé)過程中對行政相對人所作出的指導(dǎo)、勸阻、批評、教育，該訓(xùn)誡行為并不具有強制力，對其權(quán)利義務(wù)未產(chǎn)生實際影響。2最高人民法院目前并未對訓(xùn)誡書內(nèi)容作出實質(zhì)性審查，但訓(xùn)誡書本身可能存在違法情形，例如可能出現(xiàn)引用事實不清，援引法條不明確的情形。而這可能是當(dāng)前行政訓(xùn)誡相關(guān)案件的司法盲點。

二、行政訓(xùn)誡法律性質(zhì)之界定

（一）對行政法律行為說之辯駁

首先，從行政法律行為的定義來看，行政法律行為追求的是對當(dāng)事人形成法律上權(quán)利義務(wù)的影響。通過上述最高人民法院的相關(guān)裁定可發(fā)現(xiàn)，最高人民法院認為行政訓(xùn)誡行為未對當(dāng)事人產(chǎn)生法律效果，未對當(dāng)事人造成權(quán)利義務(wù)的實際影響，實質(zhì)上否定了行政訓(xùn)誡行為是一種行政法律行為的說法。最高人民法院在相關(guān)行政裁定書中載明“所受訓(xùn)誡行為不是行政處罰措施，而是現(xiàn)場勸誡措施”3。這也否定了行政訓(xùn)誡是一種行政處罰的觀點。

其次，行政訓(xùn)誡等同于行政處罰中警告的書面形式這種說法并不成立。警告作為法定的行政處罰措施，具有嚴格的批準(zhǔn)程序。需要將案件信息錄入公安機關(guān)的辦案系統(tǒng)，與公民的個人信息相關(guān)聯(lián)，且無法消除。相比之下，訓(xùn)誡行為所開具的訓(xùn)誡書，看似具備聲譽罰或者警告罰的特性，但對行政相對人的權(quán)利義務(wù)并沒有直接的影響，顯然不能等同于行政警告。當(dāng)然，本文否定行政訓(xùn)誡是一種行政法律行為的依據(jù)主要基于實踐，這并不妨礙我國后續(xù)通過完善相關(guān)立法使其成為一種新的行政處罰措施并予以規(guī)制。

最后，誠如學(xué)者所言，“法律行為是立法者精心設(shè)計的結(jié)果，是法技術(shù)的創(chuàng)造物”[4]。當(dāng)前缺乏精細法律規(guī)定的行政訓(xùn)誡，不應(yīng)將其界定為一種行政法律行為。

（二）行政訓(xùn)誡的基礎(chǔ)定位：行政事實行為

行政事實行為的概念首創(chuàng)于德國行政法學(xué)者瓦爾特·耶利內(nèi)克。[5]雖然學(xué)界關(guān)于行政事實行為的定義還存在爭議和模糊之處，但一般認為，行政事實行為的通常定義即是：它并非旨在追求一種法律效果，而旨在產(chǎn)生一種事實效果。王鍇教授認為，行政事實行為可能會影響行政相對人的權(quán)利義務(wù)，但這并非行政機關(guān)的意圖所致。直接產(chǎn)生事實效果才是行政事實行為的特征。[1]

首先，行政訓(xùn)誡符合行政事實行為的概念。即行政機關(guān)作出的訓(xùn)誡行為通過訓(xùn)誡書的形式，旨在產(chǎn)生一種制止行政相對人繼續(xù)進行違法活動，并使行政相對人認識到自身行為違法性的事實效果。其次，行政訓(xùn)誡的作出主體缺乏就該訓(xùn)誡行為對行政相對人產(chǎn)生法律效果的意思表示。事實上，如果行政機關(guān)意圖對行政相對人產(chǎn)生法律上的效果，根本不必采取行政訓(xùn)誡行為，直接依據(jù)《治安管理處罰法》或者《行政處罰法》作出處罰便可。由此可見，行政訓(xùn)誡本就是行政機關(guān)為了避免對行政相對人直接產(chǎn)生法律效果所采取的行政行為。故行政訓(xùn)誡應(yīng)是一種行政事實行為。

（三）行政訓(xùn)誡的具體定位：行政指導(dǎo)行為

通過上述分析，本文在確定行政訓(xùn)誡是一種行政事實行為的基礎(chǔ)上，將行政訓(xùn)誡具體定位為一種綜合性的行政指導(dǎo)行為。

1.? 行政訓(xùn)誡符合行政指導(dǎo)的內(nèi)涵

行政指導(dǎo)，是指行政機關(guān)旨在達成特定之目的，采取非強制性方式促使行政相對人作為或不為某種行為的行政活動。行政訓(xùn)誡符合行政指導(dǎo)的概念。行政訓(xùn)誡是行政機關(guān)基于社會管理目的，以訓(xùn)誡書的方式使行政相對人為或不為某種行為。此外，行政指導(dǎo)作為現(xiàn)代服務(wù)型政府背景下的一種柔性行政方式，其存在的意義就在于以形式上的靈活性來彌補法律上的僵硬性。行政訓(xùn)誡在實踐之中即針對違法情節(jié)輕微，尚不足以依據(jù)《治安管理處罰法》和《行政處罰法》進行處罰的行為。

2.? 行政訓(xùn)誡具備行政指導(dǎo)的非強制性與權(quán)力性

行政訓(xùn)誡在實踐之中，表現(xiàn)為行政機關(guān)以訓(xùn)誡書的形式作出的指導(dǎo)、勸阻、批評、教育，體現(xiàn)出了行政指導(dǎo)的非強制性，即該行為對于行政相對人而言并不具有法律強制力，即使行政相對人拒絕接受該行政行為，也不會因此而承擔(dān)法律上的責(zé)任。但是另一方面，行政指導(dǎo)的權(quán)力性又會使行政相對人迫于壓力不得不接受該行為。由于“行政機關(guān)自設(shè)立之初就不同程度地享有一定的行政權(quán)”[6]，行政機關(guān)因行使行政職權(quán)進行社會管理活動而處于強勢地位，因此行政機關(guān)所作出的訓(xùn)誡行為會給行政相對人帶來事實上的壓迫力，行政相對人一般會選擇接受該行政行為。

3.? 行政訓(xùn)誡屬于綜合性的行政指導(dǎo)

學(xué)界通識認為，行政指導(dǎo)以其功能性來劃分，可分為規(guī)制性行政指導(dǎo)、調(diào)整性行政指導(dǎo)以及助成性行政指導(dǎo)。其中規(guī)制性行政指導(dǎo)是指行政機關(guān)為了維護社會公共利益，對妨礙社會秩序、危害公共利益的行為加以預(yù)防和規(guī)制的行政指導(dǎo)，而助成性行政指導(dǎo)是指行政機關(guān)為行政相對方出主意以保護和幫助行政相對方利益的行政指導(dǎo)。[7]結(jié)合實踐來看，訓(xùn)誡屬于綜合性的行政指導(dǎo)，其兼具規(guī)制性行政指導(dǎo)與助成性行政指導(dǎo)的特征，例如在一些非法上訪的行政案件中，訓(xùn)誡書的內(nèi)容不僅包括對非法上訪的行為人進行批評教育，還包括告知行為人相關(guān)法律規(guī)定及正確的信訪途徑。

三、行政訓(xùn)誡的法律規(guī)制：必要性與具體措施

（一）行政訓(xùn)誡規(guī)制之必要

1.? 違反合法行政原則

合法行政原則作為行政法治的核心原則之一，要求“法無規(guī)定不可為”，即行政機關(guān)作出一項行政行為，必須擁有法律法規(guī)的明確授權(quán)。現(xiàn)階段行政法領(lǐng)域缺乏對行政訓(xùn)誡的明確法律規(guī)定。如前所述，如果要為行政訓(xùn)誡找一個法律依據(jù)，現(xiàn)階段的《行政處罰法》和《治安管理處罰法》中大概只有“處罰和教育相結(jié)合原則”符合。但是，原則作為法律之準(zhǔn)則，除特別情況外不應(yīng)作為法律規(guī)定直接引用。雖然前述將行政訓(xùn)誡定位為行政指導(dǎo)行為，行政指導(dǎo)行為被允許存在一定的靈活性。但正如英國行政法學(xué)家韋德所說：“法治并不要求消除廣泛的自由裁量權(quán)，而是應(yīng)使法律能夠控制它的行使。”[8]我們?nèi)詰?yīng)對行政訓(xùn)誡的權(quán)力來源作出最低限度的基礎(chǔ)性規(guī)定。習(xí)近平總書記也指出：“依法行政，首先要職權(quán)法定。做到法定職責(zé)必須為，法無授權(quán)不可為。”[9]實踐中沒有明確法律依據(jù)卻被廣泛運用的行政訓(xùn)誡，無疑違反了合法行政原則，應(yīng)當(dāng)受到法律規(guī)制。

2.? 擴大化應(yīng)用放大執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)差異

隨著互聯(lián)網(wǎng)和大數(shù)據(jù)時代的到來，行政權(quán)力的邊界突破傳統(tǒng)的物理空間，進一步擴張至無形的網(wǎng)絡(luò)空間。行政訓(xùn)誡在實踐中也呈現(xiàn)出適用范圍越來越廣的趨勢，例如“李文亮醫(yī)生事件”中，公安機關(guān)作出的訓(xùn)誡行為即是旨在規(guī)范網(wǎng)絡(luò)言論。再如在2020年2月14日上海市新冠肺炎疫情防控系列新聞發(fā)布會上，上海市公安機關(guān)稱就新冠疫情防控已開具180余份訓(xùn)誡書，對違反疫情防控者按照“第一次訓(xùn)誡、第二次行政處罰、情節(jié)嚴重的追究刑事責(zé)任”的原則，依法予以查處。4行政訓(xùn)誡在實踐中有其靈活性的一面，但這也意味著其同時存在隨意性，因而在實踐中存在執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)差異等問題。例如，相似的違法情節(jié)，行政機關(guān)對一部分行政相對人作出訓(xùn)誡，而對另一部分行政相對人作出處罰;或是對一部分行政相對人作出訓(xùn)誡，而對另一部分行政相對人不作出訓(xùn)誡，執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)不明。再如，一些行政機關(guān)在作出行政訓(xùn)誡時，經(jīng)常不考慮相關(guān)因素或考慮不相關(guān)因素。這些問題顯然不利于行政訓(xùn)誡的正確應(yīng)用，并且極易隨著行政訓(xùn)誡在實踐中的擴大化應(yīng)用傾向而被放大。

3.? 存在間接影響行政相對人權(quán)利義務(wù)的可能

雖然行政訓(xùn)誡并不直接影響行政相對人的權(quán)利義務(wù)，但是在特定情況下，行政訓(xùn)誡存在間接影響行政相對人權(quán)利義務(wù)的可能。例如，由于程序規(guī)制的缺位，行政訓(xùn)誡行為作出后，是否要將訓(xùn)誡書發(fā)送至行政相對人所在單位，目前在實踐中做法不一。一些行政機關(guān)將訓(xùn)誡書發(fā)送至行政相對人所在單位，導(dǎo)致行政相對人被所在單位通報批評或者影響其績效考核待遇。在這種情況下，或許行政機關(guān)并非出于故意，但已經(jīng)間接影響了行政相對人的權(quán)利義務(wù)。并且，當(dāng)行政訓(xùn)誡行為出現(xiàn)諸如作出訓(xùn)誡書內(nèi)容違法或者訓(xùn)誡書引用法條不明等情況時，行政相對人的權(quán)利義務(wù)也可能受到損害?！袄钗牧玲t(yī)生事件”中公安機關(guān)的訓(xùn)誡書之所以飽受詬病，一個重要的原因便是訓(xùn)誡書的內(nèi)容出現(xiàn)諸多問題，例如訓(xùn)誡書稱該醫(yī)生“行為已超出了法律所允許的范圍”5，該處便存在援引事實不清的問題，而該醫(yī)生“違反了《中華人民共和國治安管理處罰法》的有關(guān)規(guī)定，是一種違法行為”⑤，又存在引用法律不明確的問題。

4.? 規(guī)制缺位帶來的負面影響

本文將行政訓(xùn)誡行為認定為行政指導(dǎo)行為，行政指導(dǎo)行為應(yīng)有一定的靈活性，但這并不意味著行政訓(xùn)誡行為不應(yīng)當(dāng)受到規(guī)制。習(xí)近平總書記在十八屆中央紀委二次全會上指出：“要加強對權(quán)力運行的制約和監(jiān)督，把權(quán)力關(guān)進制度的籠子里?！盵10]須知在實踐中，即使是公安機關(guān)的基層組織派出所，也擁有行使行政訓(xùn)誡的權(quán)力，那么可以試想，如若使用行政訓(xùn)誡既不需要法律依據(jù)，也無明確的行政程序，甚至能夠隨時隨地隨意決定行政訓(xùn)誡的對象，這樣的權(quán)力是否過大？這樣的權(quán)力即使是派出所也能夠行使，是否合理？并且這樣的訓(xùn)誡在當(dāng)前完全無法在實質(zhì)上得到法律的救濟。如若保持當(dāng)下行政訓(xùn)誡規(guī)制缺位的現(xiàn)狀，則行政訓(xùn)誡行為的尺度及邊界完全掌握在行政機關(guān)的手中?；蛟S當(dāng)下行政機關(guān)對于行使行政訓(xùn)誡的態(tài)度還是審慎的，但在持續(xù)缺乏規(guī)制的情況下，我們就無法保證隱患會在何時會以什么樣的形式出現(xiàn)。不合理的行政訓(xùn)誡，也許會在一次行政復(fù)議或行政訴訟后沉寂，但也可能會像“李文亮醫(yī)生事件”中的行政訓(xùn)誡，在疫情暴發(fā)期間暴露于大眾的視野之下，因其內(nèi)容與形式的不合法引來公眾輿論的聲討，極大地破壞了行政機關(guān)與公民間的信任。故而當(dāng)前行政訓(xùn)誡行為的規(guī)制缺位，既不利于現(xiàn)代行政法所要求的行政機關(guān)與公民間的良性互動，也不符合當(dāng)下我國依法治國，推進政府治理能力現(xiàn)代化的大背景。

（二）行政訓(xùn)誡行為的規(guī)制措施

雖然本文將行政訓(xùn)誡行為定位為行政指導(dǎo)行為，但是對行政訓(xùn)誡的法律規(guī)制不能簡單的等同于對行政指導(dǎo)的普適性法律規(guī)制。理由如下：其一，并非所有的行政指導(dǎo)都如行政訓(xùn)誡這般被廣泛和頻繁地適用，其規(guī)制在我國尚不具有迫切性。其二，針對行政指導(dǎo)的法律規(guī)制應(yīng)當(dāng)是具體的、區(qū)別性的。日韓及我國臺灣地區(qū)的行政指導(dǎo)都受到行政程序法的嚴格限制，由于我國尚未制定統(tǒng)一的行政程序法，因而對一些適用廣泛的，有可能間接影響公民權(quán)利義務(wù)的行政指導(dǎo)行為應(yīng)當(dāng)優(yōu)先進行規(guī)制。

1.? 厘清行政訓(xùn)誡主體與適用范圍

對行政法領(lǐng)域中的訓(xùn)誡進行法律上的規(guī)制，首先應(yīng)當(dāng)厘清做出行政訓(xùn)誡的主體。實踐中經(jīng)常出現(xiàn)其他行政機關(guān)如政府信訪部門出具訓(xùn)誡書，造成訓(xùn)誡的做出主體混亂。行政指導(dǎo)具有行政性，所以指導(dǎo)內(nèi)容應(yīng)當(dāng)屬于指導(dǎo)機關(guān)的法定職權(quán)職責(zé)范圍，否則指導(dǎo)主體便是違法的。行政訓(xùn)誡是一種批評教育，依據(jù)處罰與教育相結(jié)合的原則，凡是享有處罰權(quán)的機關(guān)都享有教育權(quán)，反之，沒有處罰權(quán)也就沒有教育權(quán)。[3]另外，在適用范圍上應(yīng)予以合理限制。應(yīng)當(dāng)看到，訓(xùn)誡與其他行政行為相比，具有柔性與靈活性等特點，如果過分縮限行政訓(xùn)誡的適用范圍，恐怕會限制訓(xùn)誡行為的靈活與活力，失去其應(yīng)有的作用，因而行政訓(xùn)誡的適用范圍應(yīng)當(dāng)是概括性和寬泛的，明確行政訓(xùn)誡是行政機關(guān)在進行社會管理過程中，告知行政相對人權(quán)利義務(wù)或者讓行政相對人知曉某一行為或某一事件的行政指導(dǎo)行為，并可以考慮將其規(guī)定為對于違法情節(jié)輕微，涉嫌擾亂公共秩序的行為進行行政處罰或治安管理處罰的前置性措施。

2.? 完善行政訓(xùn)誡相關(guān)程序制度

關(guān)保英教授認為，行政程序“關(guān)涉到一國行政法治的質(zhì)量?！盵11]現(xiàn)階段，鑒于行政訓(xùn)誡在實踐中的擴大化應(yīng)用傾向，解決訓(xùn)誡問題的關(guān)鍵不在于過分強調(diào)訓(xùn)誡的依據(jù)，而在于將訓(xùn)誡行為在操作層面上予以規(guī)范，完善行政訓(xùn)誡的相關(guān)程序制度，從而進一步使行政訓(xùn)誡沿著法治的軌道前進。

第一，建立行政訓(xùn)誡的執(zhí)行規(guī)則和審查機制。行政程序的價值追求在于效率和公正。[12]程序上的公正在許多情況下能夠促進并保障實體的公正。有必要制定關(guān)于行政訓(xùn)誡行為的規(guī)章及規(guī)范性文件，例如行政訓(xùn)誡行為的實施準(zhǔn)則和執(zhí)行手冊。在執(zhí)行的過程中應(yīng)當(dāng)明確行政訓(xùn)誡行為的實效保障與違法性邊界，防止行政訓(xùn)誡行為的適用不當(dāng)、濫用現(xiàn)象。行政訓(xùn)誡的靈活性在實踐中極易導(dǎo)致濫用現(xiàn)象，并且行政訓(xùn)誡的不當(dāng)使用可能會造成極壞的社會及輿論影響，因此，有必要加強行政訓(xùn)誡行為的程序規(guī)范，消除可能造成行政訓(xùn)誡行為濫用的因素，保證行政行為的公正、恰當(dāng)。

第二，完善行政訓(xùn)誡的聽取意見制度。在現(xiàn)代行政法中，告知與說明理由制度是行政法的基本制度，是正當(dāng)法律程序的基本要求。[13]目前我國行政機關(guān)聽取意見的形式具有多樣化，但行政訓(xùn)誡并未制定聽取意見制度，在實踐中極易造成行政機關(guān)與行政相對人之間的溝通缺失，并易使行政相對人產(chǎn)生對抗情緒?；诖朔N情況，有必要在行政訓(xùn)誡中建立聽取意見制度。行政主體在作出行政訓(xùn)誡行為前，若其訓(xùn)誡內(nèi)容涉及相關(guān)專業(yè)機構(gòu)的業(yè)務(wù)時，應(yīng)當(dāng)聽取相關(guān)機構(gòu)的意見，必要時可協(xié)商處理。在實踐中，基于行政訓(xùn)誡行為不具有可訴性，在程序上給予行政相對人陳述意見的機會，對其保護自身權(quán)益十分有利，也會減少不當(dāng)?shù)男姓?xùn)誡，同時能提高行政訓(xùn)誡行為的質(zhì)量。

第三，訓(xùn)誡書應(yīng)制定統(tǒng)一的文書格式。統(tǒng)一的文書格式可以大大減少實務(wù)中行政訓(xùn)誡行為內(nèi)容違法的可能性。由于行政訓(xùn)誡行為在法律上的缺失，各地行政機關(guān)的訓(xùn)誡書格式不一。應(yīng)制定統(tǒng)一的訓(xùn)誡書格式，訓(xùn)誡書至少應(yīng)包括行政訓(xùn)誡行為的目的、事實依據(jù)、法律依據(jù)、相關(guān)機構(gòu)論證意見等內(nèi)容，并且引用的法律依據(jù)應(yīng)當(dāng)具體而精準(zhǔn)。

3.? 明確一定限度內(nèi)的事后救濟

當(dāng)前我國的行政救濟體系是圍繞具體行政行為而設(shè)計的，行政指導(dǎo)行為被排除在行政訴訟與行政復(fù)議范圍之外。但應(yīng)當(dāng)注意的是，行政審判的重點應(yīng)當(dāng)是行政行為的合法性。行政訓(xùn)誡雖然是行政指導(dǎo)行為，不產(chǎn)生法律效果，但仍存在是否合法的問題。對于內(nèi)容及程序違法的行政訓(xùn)誡，應(yīng)當(dāng)考慮給予一定程度的事后救濟。通過前述行政訓(xùn)誡相關(guān)判決及裁定，可以看出最高人民法院對于行政訓(xùn)誡行為的內(nèi)容是否合法并不進行審查。有學(xué)者指出，如果行政指導(dǎo)的內(nèi)容確有違法之處，例如違反比例原則或者考慮不相關(guān)因素，就應(yīng)當(dāng)賦予當(dāng)事人通過行政訴訟來救濟的途徑。[14]對于諸如作出程序違法、援引法條不清等存在內(nèi)容違法的行政訓(xùn)誡，應(yīng)當(dāng)考慮適用行政訴訟的確認判決。此外，行政機關(guān)也應(yīng)當(dāng)對內(nèi)容違法的行政訓(xùn)誡采取改正或者撤銷的方式進行自我糾錯?！袄钗牧玲t(yī)生事件”中，雖然公安機關(guān)因內(nèi)容違法最終撤銷了行政訓(xùn)誡行為，但這在很大程度是迫于公眾輿論的壓力，也即是說，至少對于行政訓(xùn)誡行為，行政機關(guān)在大多數(shù)情況下缺乏主動糾錯的意愿。故而有學(xué)者認為，只要行政機關(guān)在行政指導(dǎo)時存在故意或過失、錯誤或違法，就應(yīng)對行政相對人予以行政賠償。[15]在行政訓(xùn)誡行為中，因行政機關(guān)違法造成行政相對人相關(guān)權(quán)益受到侵害的，應(yīng)當(dāng)給予一定的行政賠償。這在一定程度上能夠提高行政機關(guān)主動糾錯的意愿，也能在一定程度上改善對行政相對人的事后救濟。

四、結(jié)論

此次因熱點事件而暴露出我國有關(guān)行政訓(xùn)誡方面的行政立法與執(zhí)法漏洞，并且從該行為所引申出來的問題是：如何規(guī)制類似行政訓(xùn)誡在內(nèi)的、無法律明文規(guī)定的行政行為，應(yīng)是我國行政法學(xué)界一個重要的關(guān)注點。本文探討了行政訓(xùn)誡在學(xué)理與實踐上的分歧，嘗試在不推翻已有行政裁定結(jié)論的情況下，將行政訓(xùn)誡行為的法律性質(zhì)確定為行政指導(dǎo)并在此基礎(chǔ)上進行規(guī)制，以實現(xiàn)理論與實踐的嫁接。它或許不能成為對于該行為的理想解決方案，但對于我國如何劃分并規(guī)制類似的行政行為可提供有益的借鑒及思考。此外，對于行政訓(xùn)誡的法律性質(zhì)界定，行政指導(dǎo)行為并非唯一的答案。但無論做何種界定，都應(yīng)對行政訓(xùn)誡行為的規(guī)制進行嚴肅深入的審視。

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Discussion on the Legal Nature and Regulation for Administrative Admonition

Yi Mingjia

（School of Cyber Security and Information Law， Chongqing University of Posts and Telecommunications， Chongqing， 400065）

Abstract： Presently there is still an argument about the legal nature of administrative admonition. Combined with the relevant verdicts from the Supreme Peoples Court， on the basis of determining that the act of administrative admonition is an act based on administrative facts， it is therefore defined as a comprehensive administrative guidance act. Practically in response to the problems arising from practicingadministrativeadmonitions it needs to clarify both key subject and scope in practice for practicingadministrativeadmonitions， improve relevant procedures management and allow using after-event relief measures.

Key words： AdministrativeAdmonition; Administrative Factual Acts; Administrative Guidance; Legal Regulation

責(zé)任編輯：步 巖