嚴(yán)格限制股權(quán)轉(zhuǎn)讓且約定股權(quán)回購的公司章程效力問題研究

倪愷

摘? 要：有限責(zé)任公司的人合性兼資合性決定了其勢(shì)必要對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓進(jìn)行限制，但不能違反公司法的強(qiáng)制性規(guī)定即禁止股權(quán)轉(zhuǎn)讓。有時(shí)嚴(yán)格限制股權(quán)轉(zhuǎn)讓會(huì)被誤認(rèn)為是禁止股權(quán)轉(zhuǎn)讓，繼而害及公司章程效力。所以為了達(dá)到人合性與資合性的平衡，既限制股權(quán)轉(zhuǎn)讓又為股東退出公司留有途徑，就會(huì)產(chǎn)生嚴(yán)格限制股權(quán)轉(zhuǎn)讓且約定股權(quán)回購的公司章程，但此種情形之下約定回購是否合法又會(huì)產(chǎn)生疑問。本文擬圍繞公司章程效力，對(duì)嚴(yán)格限制股權(quán)轉(zhuǎn)讓且約定回購的問題進(jìn)行分析。

關(guān)鍵詞：有限責(zé)任公司;股權(quán)轉(zhuǎn)讓;約定回購;章程效力

有限責(zé)任公司是人資兩合性的公司且偏向人合性，其天然屬性就決定了相較于股份公司其必然對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓有所限制，但限制與禁止的邊界在何？以公司股權(quán)回購的方式使股東有可能退出公司是否為法律所允許？章程條款是否有效？本文將圍繞公司章程效力對(duì)上述問題予以分析。

一、嚴(yán)格限制股權(quán)轉(zhuǎn)讓的公司章程合法有效

（一）公司法允許公司章程以意思自治的形式對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓加以限制

《公司法》第七十一條第四款規(guī)定“公司章程對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定”。按照公司法的規(guī)定，公司章程可以對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓另行規(guī)定，此款作為《公司法》第七十一條的兜底性條款，賦予了公司章程限制股權(quán)轉(zhuǎn)讓的權(quán)力，充分的考慮了有限責(zé)任公司的人合性，尊重了公司章程的權(quán)威性，保障了公司股東的決策性。

有限責(zé)任公司具有人合性和封閉性的特征，特別是當(dāng)股東兼具公司員工身份時(shí)，這種雙重身份和特殊關(guān)系對(duì)公司成立、經(jīng)營(yíng)甚至存續(xù)與否都發(fā)揮著重要影響。這種特征決定了有限責(zé)任公司存在限制性股權(quán)轉(zhuǎn)讓的需求，公司章程為了保持公司股東的穩(wěn)定，防止任意退出公司，以約定的方式對(duì)股權(quán)處分權(quán)進(jìn)行限制，確保維持和穩(wěn)定公司股東之間的信任基礎(chǔ)和人合性基礎(chǔ)。

（二）公司章程限制股權(quán)轉(zhuǎn)讓系公司自治權(quán)的體現(xiàn)

公司章程是公司成立之時(shí)，由發(fā)起人共同制定的，是其真實(shí)的意思表示，依據(jù)《公司法》的規(guī)定，章程對(duì)公司、董監(jiān)高以及股東都有限制力。全體股東都應(yīng)當(dāng)遵守公司章程，股東作為理性經(jīng)濟(jì)人，對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓的約定是對(duì)公司經(jīng)營(yíng)交易的自我安排，而且作為公司的原始股東，在制定公司章程時(shí)是基于契約自由而放棄自己股權(quán)自由轉(zhuǎn)讓的權(quán)利，是為其真實(shí)的意思表示，符合其投資預(yù)期，當(dāng)公司章程本身不違反我國公司法的強(qiáng)制性規(guī)定，股東在訂立章程時(shí)遵循意思自治舍棄自身權(quán)利，也是有效的。因此，公司章程做出該種限制性轉(zhuǎn)讓體現(xiàn)了公司章程的自治權(quán)。

（三）嚴(yán)格限制股權(quán)轉(zhuǎn)讓的公司章程并未逾越意思自治與法律強(qiáng)制的界限

1、嚴(yán)格限制股權(quán)轉(zhuǎn)讓的條款系限制性條款，符合公司法授權(quán)范圍

如果公司章程絕對(duì)禁止股東以轉(zhuǎn)讓股權(quán)方式的退出公司，那么這就屬于禁止性轉(zhuǎn)讓條款，否則就屬于限制性規(guī)定，換言之，區(qū)分禁止和限制股權(quán)轉(zhuǎn)讓的標(biāo)準(zhǔn)就在于是否給予股東以退出公司的途徑。而限制股權(quán)轉(zhuǎn)讓并不違反公司法的強(qiáng)制性規(guī)定，只要從整體上看公司章程規(guī)定了股東在一定條件下可以轉(zhuǎn)讓其股權(quán)，就只能認(rèn)定章程對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓有較為嚴(yán)格的限制，而且從結(jié)果看也不存在禁止股權(quán)轉(zhuǎn)讓，股東依舊可以在不違反公司章程的情況下自行對(duì)股權(quán)進(jìn)行處分。

2、公司章程限制股權(quán)轉(zhuǎn)讓符合合理性標(biāo)準(zhǔn)

對(duì)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制應(yīng)當(dāng)旨在實(shí)現(xiàn)平衡有限責(zé)任公司的人合性與資合性之間的利益沖突，公司章程限制股權(quán)轉(zhuǎn)讓是否合理應(yīng)當(dāng)從公司人合性有無，是否需要限制措施以及手段和目的之間的合比例性三個(gè)角度進(jìn)行考量，特別是如果公司股東身份限定性強(qiáng)，且該公司的封閉性來源于股東身份極強(qiáng)的限定性，公司為了維護(hù)內(nèi)部運(yùn)營(yíng)的穩(wěn)定性，就需要在一定程度上限制股權(quán)轉(zhuǎn)讓，但是同時(shí)給予股東以一定的途徑退出公司，充分平衡了有限責(zé)任公司的人合性與資合性之間的利益沖突，雖然公司章程對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓有所限制，但是其也維持了適度的股權(quán)轉(zhuǎn)讓，因此，該限制平衡了人合性和資合性的利益，具有合理性。

二、公司章程約定回購條款有效

（一）法律并未禁止公司約定回購股東股權(quán)

股權(quán)回購是指在一定情況下，股東與有限責(zé)任公司在自主協(xié)商一致的基礎(chǔ)上達(dá)成股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，公司向股東支付相應(yīng)的協(xié)議費(fèi)用，從而將股東所持股權(quán)的相應(yīng)價(jià)值納入公司所有，公司隨后根據(jù)法律法規(guī)進(jìn)行相應(yīng)的處置。

首先，我國《公司法》規(guī)定，股份公司可在減資、合并、員工股份獎(jiǎng)勵(lì)、為保護(hù)異議股東等情況下回購股份。毫無疑問，針對(duì)上述情形有限公司也有回購股權(quán)的必要。此外，由于有限責(zé)任公司的特殊性，還存在以下需求。如果股東出于各種原因想退出公司，通常選擇有三，即將股權(quán)轉(zhuǎn)讓第三方、行使解散公司請(qǐng)求權(quán)或與公司約定回購。但是，因?yàn)橛邢挢?zé)任公司的股權(quán)相較于股份有限公司的股份難以自由流通，而公司解散又存在顯著弊端，所以在實(shí)踐中，為了既保持公司存續(xù)又便于股東收回投資，針對(duì)欲退出的股權(quán)進(jìn)行約定回購就成了最佳方案。這在近年來風(fēng)投熱潮中尤為重要，因?yàn)槿绻旧鲜惺』虮憩F(xiàn)平平，對(duì)于股權(quán)風(fēng)投往往希望公司或大股東能夠回購。尤其在股權(quán)份額相對(duì)均衡，不存在絕對(duì)大股東的情況下，公司收購更為可行。此外，允許股權(quán)回購至少會(huì)給風(fēng)險(xiǎn)投資家一個(gè)收回投資的選擇。

其次，按照公司實(shí)施回購行為的權(quán)利基礎(chǔ)，可以將股權(quán)回購分為法定回購和約定回購。法定回購是指我國《公司法》第74條的異議股東股權(quán)回購請(qǐng)求權(quán)，即特定情況下公司回購股權(quán)的義務(wù)，該規(guī)定是為了保護(hù)中小股東權(quán)益。約定回購是指依公司章程在回贖條件滿足時(shí)，公司回購股東所持的股權(quán)，且對(duì)股權(quán)處理做出適當(dāng)安排的行為。

筆者認(rèn)為我國公司法并不禁止約定回購：

1、從體系解釋的角度看，約定回購并未被禁止。相較于股份公司，公司法未從原則規(guī)定層面對(duì)有限責(zé)任公司約定回購做出禁止。公司法對(duì)股份公司的股權(quán)回購明確規(guī)定了股份公司原則上不得收購本公司股份，但對(duì)有限責(zé)任公司股權(quán)回購的表述為“有下列情形的，可以請(qǐng)求公司收購”但對(duì)以上情形之外公司是否可以回購股權(quán)并未明確規(guī)定，依據(jù)私法“法無明文規(guī)定即允許”“尊重當(dāng)事人意思自治”的原則，在上述法定情形之外亦允許股權(quán)回購。最高人民法院在司法解釋中也肯定了這種觀點(diǎn)，《公司法解釋（二）》中規(guī)定，在出現(xiàn)公司僵局時(shí)基于企業(yè)維持原則，無論何種公司都可以為了繼續(xù)經(jīng)營(yíng)而進(jìn)行股權(quán)回購，即該司法解釋允許在公司在司法解散訴訟中回購股權(quán)。

2、從司法實(shí)踐的角度看，約定回購也是被允許的。在第96號(hào)指導(dǎo)案例中，最高人民法院認(rèn)為“有限責(zé)任公司可以與股東約定《公司法》第七十四條規(guī)定之外的其他回購情形。《公司法》第七十四條并未禁止有限責(zé)任公司與股東進(jìn)行約定回購。”在實(shí)踐中主要有三種約定回購的有效情形，基于股東會(huì)決議的股權(quán)回購、基于股權(quán)激勵(lì)的股權(quán)回購、不侵害債權(quán)人利益的投融資領(lǐng)域的股權(quán)回購。

最后，約定回購?fù)晟屏斯蓶|退出機(jī)制，可以避免公司解散，有利于公司長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展。具有人合性根本特征的有限公司退出機(jī)制較為稀缺。即使章程對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓無任何障礙，有限公司的股權(quán)也有退出機(jī)制不足的困境：有限責(zé)任公司不具備股份公司完全資合性的優(yōu)勢(shì)，缺少一個(gè)成熟的股權(quán)轉(zhuǎn)讓市場(chǎng);有限責(zé)任公司也不具備合伙完全人合性的優(yōu)勢(shì)，不享有隨時(shí)撤回資金的權(quán)利?；诖它c(diǎn)，如果股東出于各種原因想要退出公司，通常選擇有三，即將股權(quán)轉(zhuǎn)讓第三方、行使解散公司請(qǐng)求權(quán)或與公司約定回購。但由于有限責(zé)任公司的股權(quán)不存在可自由轉(zhuǎn)讓的市場(chǎng)，解散公司的弊端又很大，所以在實(shí)踐中，公司回購欲退出的股權(quán)就成了股東退出公司的最優(yōu)方案，即股東可以與公司約定回購最終實(shí)現(xiàn)退出公司的目的。這種途徑打破了公司僵局，既使公司能夠繼續(xù)經(jīng)營(yíng)而免遭解散，又滿足了股東退出公司的合法需求，最后維護(hù)了有限責(zé)任公司的人資兩合性。

（二）雖然不禁止約定回購股權(quán)，但仍應(yīng)當(dāng)遵循資本充實(shí)原則

資本充實(shí)原則是指公司在成立后，必須實(shí)際保持與其資本額相當(dāng)?shù)呢?cái)產(chǎn)以防止公司資本的實(shí)質(zhì)性減少，維持公司償債能力，保護(hù)債權(quán)人利益，所以該原則是為了維持公司資本，進(jìn)而維護(hù)交易安全。此原則在法律上的具體體現(xiàn)是《公司法》第三十五條 “公司成立后，股東不得抽逃出資”。這一規(guī)定與修訂前的《公司法》第三十四條“股東在公司登記后，不得抽回出資”是有所區(qū)別的。

現(xiàn)行《公司法》禁止抽逃出資，但沒有絕對(duì)禁止股東在有限責(zé)任公司成立后通過法律手段收回出資?！豆痉ā返?5條規(guī)定的“抽逃出資”是指以逃避債務(wù)為目的，導(dǎo)致公司法定資本絕對(duì)減少，且損害公司債權(quán)人利益的違法行為。因此，判斷涉及的股權(quán)回購是否有效，不應(yīng)僅僅以出資是否已經(jīng)撤回為依據(jù)，而應(yīng)根據(jù)合同簽訂時(shí)是否旨在損害債權(quán)人利益，且是否實(shí)際產(chǎn)生了損害債權(quán)人利益的法律后果進(jìn)行判斷。在“沛縣舜天房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與葉宇文股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛申請(qǐng)?jiān)賹彴浮敝?，最高人民法院也給出了“董事會(huì)做出決議，與股東簽訂協(xié)議回購股東所持公司股權(quán)，并不違反《公司法》第三十六條（現(xiàn)第35條）關(guān)于股東不得抽逃出資的規(guī)定，雖然與《公司法》及相關(guān)司法解釋規(guī)定情形不完全一致，但符合立法的原意和目的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效”的裁判意見。所以如果公司實(shí)施約定回購股權(quán)的行為后，其現(xiàn)存資產(chǎn)仍超過注冊(cè)資本足夠償還公司債務(wù)，就不會(huì)損害債權(quán)人的利益。因?yàn)橘Y產(chǎn)具有可流動(dòng)性、浮動(dòng)性，所以公司回購股權(quán)的行為只是公司的正常決策，資產(chǎn)的正當(dāng)減少。即公司依章程回購股東股權(quán)的行為并沒有違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定。

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