家族信托監(jiān)管規(guī)則若干問題探討

鐘向春

近幾年來，家族信托非?；馃?，但家族信托到底該如何監(jiān)管，法律法規(guī)一直未能有特別規(guī)范。2018年4月27日，中國人民銀行等四機(jī)構(gòu)發(fā)布《關(guān)于規(guī)范金融機(jī)構(gòu)資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的指導(dǎo)意見》（銀發(fā)[2018]106號，以下簡稱《資管新規(guī)》）后，家族信托的監(jiān)管問題變得顯性化，因?yàn)榧易逍磐杏衅渥陨硖攸c(diǎn)，很難全盤適用《資管新規(guī)》?？紤]到這個(gè)問題，2018年8月17日，中國銀保監(jiān)會信托部發(fā)布《關(guān)于加強(qiáng)規(guī)范資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)過渡期內(nèi)信托監(jiān)管工作的通知》（信托函[2018]37號，以下簡稱37號文），特別指出，家族信托不適用《資管新規(guī)》相關(guān)規(guī)定。但家族信托應(yīng)當(dāng)適用什么樣的監(jiān)管規(guī)定，除《資管新規(guī)》外的其他信托業(yè)監(jiān)管規(guī)則如何適用，有哪些監(jiān)管規(guī)則是必須遵守的，可以說都還非常不明確。本文從家族信托的特點(diǎn)出發(fā)，結(jié)合現(xiàn)有的一般信托業(yè)務(wù)監(jiān)管規(guī)范，探討信托公司從事家族信托業(yè)務(wù)應(yīng)當(dāng)遵守的一些重要監(jiān)管規(guī)則，以促進(jìn)家族信托業(yè)務(wù)的有序發(fā)展。

委托人方面的監(jiān)管

根據(jù)37號文，家族信托是指信托公司接受單一個(gè)人或者家庭的委托，以家庭財(cái)富的保護(hù)、傳承和管理為主要信托目的，提供財(cái)產(chǎn)規(guī)劃、風(fēng)險(xiǎn)隔離、資產(chǎn)配置、子女教育、家族治理、公益（慈善）事業(yè)等定制化事務(wù)管理和金融服務(wù)的信托業(yè)務(wù)。根據(jù)此定義，家族信托的委托人包括單一個(gè)人或家庭。單一個(gè)人比較容易確定，但家庭則是一個(gè)需要進(jìn)一步澄清的概念，包括以下幾個(gè)方面。

其一，夫妻雙方作為最小的家庭概念，應(yīng)是可以共同作為委托人設(shè)立家族信托。在此，需要考慮的是，如果夫妻雙方共同作為委托人，則形式上可能被認(rèn)為符合了《信托公司集合資金信托計(jì)劃管理辦法》（以下簡稱《集合信托管理辦法》）中對集合資金信托計(jì)劃的定義，從而要適用該辦法。但實(shí)際上這會引起法律適用上的混亂：一方面，單一個(gè)人設(shè)立家族信托不需要適用《集合信托管理辦法》，而家庭作為委托人設(shè)立家族信托則需適用該辦法，結(jié)果導(dǎo)致同類業(yè)務(wù)適用不同監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)，有失公平;另一方面，也是更重要的，《集合信托管理辦法》其實(shí)和《資管新規(guī)》一樣，其規(guī)則主要是為了規(guī)范理財(cái)和資產(chǎn)管理目的而設(shè)定的，其中有很多規(guī)范不適合家族信托業(yè)務(wù)。因此，監(jiān)管機(jī)關(guān)有必要明確，即使在家族信托的委托人多于一人的情況下，亦應(yīng)排除《集合信托管理辦法》對家族信托業(yè)務(wù)的適用。也有觀點(diǎn)從解釋論出發(fā)，認(rèn)為夫妻共同財(cái)產(chǎn)制下，夫妻共同設(shè)立信托，雖然委托人是兩個(gè)，但信托財(cái)產(chǎn)只有一份，故不涉及信托公司集中管理信托財(cái)產(chǎn)的情形，因而不適用《集合信托管理辦法》。本文認(rèn)為，這種觀點(diǎn)雖有一定道理，但沒有考慮夫妻財(cái)產(chǎn)的復(fù)雜情形。為了避免家族信托設(shè)立的復(fù)雜化（即避免受托人審視夫妻內(nèi)部的財(cái)產(chǎn)關(guān)系），增加交易成本，最便捷的方法莫如立法排除《集合信托管理辦法》對家族信托業(yè)務(wù)的適用

其二，可以共同設(shè)立家族信托的家庭成員是否包括父母、子女等其他家庭成員？應(yīng)該認(rèn)為，舉凡家庭成員，但有設(shè)立家族信托愿望、愿意為了家族共益而付出的，法律沒有禁止其作為共同委托人的必要。當(dāng)然，需嚴(yán)格限制共同委托人必須為家庭成員，從而避免有人利用家族信托進(jìn)行出于其他目的進(jìn)行財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移。

其三，參與設(shè)立家族信托的家庭成員是否必須為合格投資者？根據(jù)《集合信托管理辦法》，信托公司設(shè)立信托計(jì)劃，委托人需為合格投資者。那么，在設(shè)立家族信托情景下，委托人是否須為合格投資者？其實(shí)，法律要求信托產(chǎn)品的投資者須為合格投資者的目的，在于一般信托產(chǎn)品的私募性，有較高的風(fēng)險(xiǎn)，投資者有一定的投資經(jīng)驗(yàn)和風(fēng)險(xiǎn)識別、承擔(dān)能力，是投資信托產(chǎn)品的基本條件。而在家族信托情景下，整個(gè)邏輯是相反的，不是信托公司向投資者發(fā)行信托產(chǎn)品，而是家庭成員為了家庭的共益目的，要求信托公司提供家族信托服務(wù)，家族成員設(shè)定家族信托的目的是非常清晰的，關(guān)于家族財(cái)產(chǎn)的管理和配置也是要滿足家族信托目的的。因此，在家族信托情形下，沒有必要要求委托人必須為合格投資者。

其四，失能老人、未成年人能否作為家族信托的委托人？在我國現(xiàn)行《信托法》下，這個(gè)問題的答案應(yīng)是否定的?！缎磐蟹ā返谑艞l規(guī)定，委托人應(yīng)當(dāng)是具有完全民事行為能力的自然人、法人或者依法成立的其他組織。因此家族信托的委托人必須為具備完全民事行為能力的家庭成員。但在某些情形下，如一個(gè)未成年人有自己的財(cái)產(chǎn)或持續(xù)的收入來源，而作為法定監(jiān)護(hù)人的親生父母又比較能力不足時(shí)，設(shè)立家庭信托可能更有利于維護(hù)其利益，未來《信托法》修法時(shí)，可以考慮在這類情形下允許設(shè)立家族信托。

信托目的規(guī)范

根據(jù)37號文，家族信托的信托目的包括家庭財(cái)富的保護(hù)、傳承和管理。那么何謂家庭財(cái)富的保護(hù)、傳承和管理呢？應(yīng)結(jié)合家族信托的業(yè)務(wù)特點(diǎn)和信托的制度功能，進(jìn)行綜合分析。

家庭財(cái)富的保護(hù)，是指將家庭財(cái)富的一部分轉(zhuǎn)化為信托財(cái)產(chǎn)，利用信托財(cái)產(chǎn)獨(dú)立性的制度功能，與其他家庭財(cái)產(chǎn)相區(qū)隔，使該部分家庭財(cái)產(chǎn)可以按照信托文件的約定單獨(dú)進(jìn)行管理、運(yùn)用和處分，從而免受其他家庭風(fēng)險(xiǎn)的影響。當(dāng)然這種保護(hù)必須是合法的，如果設(shè)立家庭信托侵害家庭債權(quán)人利益的，債權(quán)人有權(quán)申請人民法院撤銷該信托。

家庭財(cái)富的傳承，是指家庭財(cái)富在家庭成員間進(jìn)行代際的承繼。我國法律允許私人財(cái)產(chǎn)進(jìn)行繼承，也允許家庭成員間的財(cái)產(chǎn)贈與，但繼承與贈與在傳承家庭財(cái)富方面都有各自的特點(diǎn)和局限性。利用信托的法律安排，可以使家庭財(cái)富進(jìn)行更好的傳承。因?yàn)榧易逍磐幸约易遑?cái)富的傳承為目的，所以37號文規(guī)定，家族信托的受益人應(yīng)為包括委托人在內(nèi)的家庭成員，但委托人不得為惟一受益人。此處的疑問是，家族信托的受益人可不可以不包括委托人？筆者認(rèn)為如委托人自愿將其自己排除在家族信托受益人之外，沒有侵害他人合法權(quán)益，也無不妥。

關(guān)于家庭財(cái)富的管理，家族信托中家庭財(cái)產(chǎn)的管理是與未置入家族信托的家庭財(cái)產(chǎn)管理有實(shí)質(zhì)區(qū)別的。首先，信托財(cái)產(chǎn)的管理必須通過信托受托人、以信托受托人的名義進(jìn)行，而不是以家庭成員自己的名義進(jìn)行。其次，就信托財(cái)產(chǎn)的管理權(quán)限，或者由受托人全權(quán)管理，或者由委托人進(jìn)行全部或部分管理權(quán)保留，但均是需由委托人在信托文件中予以明確、并不得隨意更改的;一般家庭財(cái)產(chǎn)的管理則是由家庭成員自主決定，外人沒有置喙余地。再次，置入家族信托的家庭財(cái)產(chǎn)管理必須符合信托文件規(guī)定的家族成員共益、家族財(cái)富保護(hù)傳承目的，如果委托人管理的指令偏離這個(gè)目的，受托人不應(yīng)當(dāng)執(zhí)行。一般的家庭財(cái)產(chǎn)管理顯然沒有這些約束。

如果一個(gè)信托名為家族信托，但實(shí)際上并不具備上述的信托目的，則不是一個(gè)真正的家族信托，不得適用家族信托的相關(guān)監(jiān)管規(guī)范。例如，37號文規(guī)定，單純以追求信托財(cái)產(chǎn)保值增值為主要信托目的，具有專戶理財(cái)性質(zhì)和資產(chǎn)管理屬性的信托業(yè)務(wù)不屬于家族信托;又如，委托人享有任意撤銷權(quán)的家族信托，可能會導(dǎo)致該信托的資產(chǎn)保護(hù)或風(fēng)險(xiǎn)隔離功能受到很大影響。

綜上所述，家族信托必須以家庭財(cái)富的保護(hù)、傳承和管理為真實(shí)信托目的，并貫穿到信托文件之中。家族信托的信托目的是否偏離，不僅要看信托目的條款，而且要看信托文件的其他條款，結(jié)合整個(gè)信托文件加以認(rèn)定。偏離這些目的，就不是家族信托，不能適用家族信托的制度規(guī)范。

財(cái)產(chǎn)管理運(yùn)用規(guī)范

投資管理方面的規(guī)范

就家族信托信托財(cái)產(chǎn)的投資管理，大致有指令型、確認(rèn)型、授權(quán)型三種類型。指令型是由委托人或其授權(quán)的其他機(jī)構(gòu)發(fā)布信托財(cái)產(chǎn)投資管理指令，由受托人執(zhí)行;確認(rèn)型是由受托人依據(jù)信托文件提出信托財(cái)產(chǎn)投資管理建議，委托人或其授權(quán)的其他機(jī)構(gòu)確認(rèn)后由受托人執(zhí)行;授權(quán)型是完全授權(quán)受托人自行決定信托財(cái)產(chǎn)的投資管理事項(xiàng)。在授權(quán)型、確認(rèn)型中，總體是以受托人進(jìn)行管理為主，受托人自需盡誠實(shí)、信用、謹(jǐn)慎、有效管理的義務(wù)。但在委托人自主管理信托財(cái)產(chǎn)的指令型模式下，受托人必須對委托人的管理指令進(jìn)行審查，并負(fù)有一定的審查義務(wù)，如委托人的指令的對信托財(cái)產(chǎn)管理運(yùn)用方式違反法律法規(guī)，在某些情形下得拒絕執(zhí)行委托人的信托財(cái)產(chǎn)管理指令。

而一般專戶理財(cái)信托產(chǎn)品中的某些投資要求和限制，在家族信托中則顯得沒有必要。例如，《集合信托管理辦法》第二十五條關(guān)于證券組合投資的強(qiáng)制性規(guī)定，在家族信托中無此必要，因家族信托非以財(cái)產(chǎn)的保值增值、規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)為主要目的，而是要考慮家族的目標(biāo)和利益，比如家族擁有一間上市公司，則家族信托的資金全部投資持有該上市公司股份，并無不妥。

家族信托事務(wù)管理方面的規(guī)范

家族信托中，家族事務(wù)管理服務(wù)占了很大比重，這也是其與一般專戶理財(cái)信托有重大區(qū)別之處。在家族信托中，受托人需依據(jù)信托文件提供委托人子女教育、家族治理、公益（慈善）事業(yè)等大量定制化事務(wù)管理服務(wù)。一般而言，信托公司作為家族信托受托人，由于其非銀行金融機(jī)構(gòu)的特殊地位，其金融服務(wù)能力是較強(qiáng)的;但相對而言在家族事務(wù)管理服務(wù)方面則經(jīng)驗(yàn)較少。所以，受托人如何優(yōu)質(zhì)完成家族信托中家族事務(wù)管理服務(wù)，是一個(gè)需要認(rèn)真對待的問題。除信托公司可以為家族信托事務(wù)管理事務(wù)建立專門的組織和團(tuán)隊(duì)來完成相應(yīng)服務(wù)外，也可考慮將相關(guān)家族管理事務(wù)服務(wù)外包，由專業(yè)的第三方完成相關(guān)服務(wù)。監(jiān)管機(jī)關(guān)有必要要求信托公司對第三方建立相應(yīng)的名單制管理，要求第三方需具備能夠勝任服務(wù)工作的基本條件，如一定的注冊資本、組織結(jié)構(gòu)、高管人員、技術(shù)系統(tǒng)、營業(yè)場所等。

治理與信息報(bào)告規(guī)范

信托保護(hù)人設(shè)置

在我國的家族信托實(shí)踐中，有很多借鑒其他國家或地區(qū)信托法律規(guī)定，引入了“信托保護(hù)人”“信托監(jiān)察人”角色（以下統(tǒng)稱“信托保護(hù)人”）。但我國《信托法》及監(jiān)管規(guī)定對此均未有明確規(guī)定。應(yīng)該說，家族信托引入信托保護(hù)人，是緣于家族信托的特點(diǎn)和需求，在某些情形下是非常必要的。家族信托通常而言存續(xù)時(shí)間較長，受益人也可能越來越多、越分散，因此如何制衡受托人的權(quán)力、保持委托人設(shè)立家族信托的初心，非常重要，而引入信托保護(hù)人，恰恰可以滿足這一需求。信托保護(hù)人的職責(zé)應(yīng)在信托文件中由委托人確定，以滿足家族信托在管控和監(jiān)督方面的需求。建議監(jiān)管部門在制訂家族信托監(jiān)管規(guī)則中為委托人選任家族信托保護(hù)人設(shè)定指引，明確信托保護(hù)人可以承擔(dān)的職責(zé)。

家族信托受益人權(quán)利

我國《信托法》給與了受益人非常廣泛的權(quán)利，這在一般的專戶理財(cái)信托中問題往往不大，因?yàn)樵谶@些信托中，要么委托人與受益人為同一人，要么受益人通過支付對價(jià)取得信托受益權(quán)時(shí)已就相關(guān)權(quán)利的行使與委托人達(dá)成一致約定。但在家族信托中，一是受益人可能比較多;二是出于委托人的個(gè)人想法，不同受益人在家族信托中的信托利益可能差別巨大，享有信托利益的情形、時(shí)間、金額都有不同，或不希望受益人知道彼此的存在;三是委托人不一定希望每個(gè)受益人都可以享有相同的權(quán)利;四是委托人甚至在某些情形下會因受益人的行為剝奪其所享有的信托利益。因此，出于對家族信托委托人的尊重，建議《信托法》修訂時(shí)考慮，委托人可以對受益人的權(quán)利作出限制，并通過書面文件予以明確;受托人可根據(jù)委托人的書面確認(rèn)對抗受益人行使相關(guān)權(quán)利。

受托人報(bào)告義務(wù)

《信托法》第三十三條規(guī)定，受托人應(yīng)當(dāng)每年定期將信托財(cái)產(chǎn)的管理運(yùn)用、處分及收支情況，報(bào)告委托人和受益人?！都嫌?jì)劃管理辦法》第三十六條規(guī)定，信托計(jì)劃設(shè)立后，信托公司應(yīng)當(dāng)依信托計(jì)劃的不同，按季制作信托資金管理報(bào)告、信托資金運(yùn)用及收益情況表，第三十八條又規(guī)定了重大事項(xiàng)的臨時(shí)報(bào)告制度。對家族信托而言，這些報(bào)告規(guī)定缺乏針對性，應(yīng)根據(jù)家族信托的特點(diǎn)規(guī)定家族信托的受托人信息報(bào)告要求。例如，在報(bào)告內(nèi)容上，應(yīng)對每個(gè)受益人分別制作其收益分配表;臨時(shí)披露事項(xiàng)應(yīng)報(bào)告受益人重大變化的相關(guān)內(nèi)容;在報(bào)告對象上，受托人得根據(jù)委托人的書面確認(rèn)減少對全部或部分受益人的報(bào)告等。

信托期限規(guī)制

我國《信托法》規(guī)定，信托文件可以載明信托期限，但沒有規(guī)定信托的最長期限，也即在我國應(yīng)可以設(shè)立永遠(yuǎn)存續(xù)的永續(xù)信托。香港目前《受托人條例》也沒有設(shè)定固定期限的財(cái)產(chǎn)恒繼期，可以設(shè)立永續(xù)信托。不過應(yīng)該看到，永續(xù)信托有其消極的一面，將可能導(dǎo)致長期的信托財(cái)產(chǎn)積累，信托規(guī)模越來越大、受益人數(shù)越來越多、管理費(fèi)用越來越高昂;也可能導(dǎo)致委托人逝去后其觀念亦長期影響財(cái)富的投資運(yùn)用、后代的思想行為，以至于不符合時(shí)代的變化、財(cái)富的流動(dòng)，于整個(gè)社會有害。因此在普通法系國家，一直有反信托財(cái)產(chǎn)恒繼規(guī)則，如英國《1964年財(cái)產(chǎn)恒繼及收益累積法》（Perpetuities and Accumulations Act 1964）規(guī)定了實(shí)施為期125 年的固定財(cái)產(chǎn)恒繼期，委托人設(shè)定超過此固定財(cái)產(chǎn)恒繼期的信托無效。與香港不同，在我國，家族信托的主要是由本土高凈值財(cái)富人士以境內(nèi)財(cái)產(chǎn)設(shè)立的，因此，我國在制定家族信托相關(guān)監(jiān)管規(guī)則時(shí)，可考慮增設(shè)最高信托存續(xù)年限，以避免信托財(cái)產(chǎn)的過分累積。

（作者系新財(cái)?shù)镭?cái)富管理股份有限公司監(jiān)事長君澤君律師事務(wù)所合伙人）