論行政行為形式選擇自由

摘 要 行政行為的形式具有重要的功能價(jià)值，行政行為型式化是傳統(tǒng)行政法的重要工作，對(duì)于傳統(tǒng)行政法具有重要意義。新的行政現(xiàn)實(shí)和行政機(jī)關(guān)角色的轉(zhuǎn)變，促使給予行政機(jī)關(guān)行政行為形式選擇的自由。這種自由具有正當(dāng)性，同時(shí)也是有限度的，在我國(guó)事實(shí)上被承認(rèn)并在實(shí)踐中大量運(yùn)用。行政行為形式選擇中的裁量需要接受相應(yīng)的規(guī)制。行政形式選擇自由為行政法學(xué)的發(fā)展變革注入了新的活力，是當(dāng)代中國(guó)行政法行政行為理論新的研究重點(diǎn)。

關(guān)鍵詞 行政行為 選擇自由 行政機(jī)關(guān)

作者簡(jiǎn)介：李國(guó)平，中國(guó)共產(chǎn)黨長(zhǎng)春市委黨校法學(xué)教研部，研究方向：憲法與行政法學(xué)。

中圖分類(lèi)號(hào)：D920.4 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.06.101

一、前言

行政機(jī)關(guān)作出行政行為，該行政行為必具有一定的形式外觀，并以該形式為載體及于行政相對(duì)人或利害關(guān)系人，從而對(duì)其權(quán)利義務(wù)關(guān)系產(chǎn)生影響。行政行為的形式具有重要的功能價(jià)值，通過(guò)行政行為的形式的識(shí)別可將行政行為的內(nèi)容以類(lèi)型化，準(zhǔn)確定位行政主體，將行政職權(quán)、權(quán)能和行政行為的內(nèi)容外化，指引行政程序，對(duì)行政行為的成立與生效，法律屬性的判定和可能的救濟(jì)具有重要意義。

基于憲法基本原則的要求，加之行政行為形式重要的功能價(jià)值，對(duì)行政行為形式進(jìn)行劃分，并以寫(xiě)進(jìn)立法的形式加以規(guī)制，使其固定化、類(lèi)型化、制度化，這一過(guò)程被稱(chēng)為行政行為的型式化。將行政行為進(jìn)行型式化與未型式化的劃分，起源于德國(guó)。傳統(tǒng)法治國(guó)思想要求的“依法行政”，即行政機(jī)關(guān)作出的行政行為必須有明確的法律為依據(jù)，要嚴(yán)格地符合法律。將行政行為型式化，讓行政機(jī)關(guān)在型式化行政行為中作選擇，型式化的行政行為因法律化具有的法律內(nèi)涵，能夠?qū)π姓袨槠鸬揭?guī)范化的導(dǎo)向作用，即通過(guò)對(duì)行政行為的過(guò)程、步驟、自由裁量加以規(guī)制，以期最終實(shí)現(xiàn)“依法行政”。行政行為形式理論即通過(guò)不斷地將行政行為型式化，從而建構(gòu)了一套成熟、周延、自足的邏輯體系。

隨著時(shí)代的發(fā)展，行政現(xiàn)實(shí)發(fā)生了天翻地覆的變化，行政任務(wù)的膨脹和行政機(jī)關(guān)角色的轉(zhuǎn)變，出于行政效率和成本的雙重壓力，服務(wù)型政府等新型行政理念的貫徹，行政目的的有效實(shí)現(xiàn)需要行政機(jī)關(guān)擁有靈活選擇行政行為形式的自由來(lái)豐富可運(yùn)用的行政手段，以應(yīng)對(duì)龐雜的行政任務(wù)。

二、行政行為形式選擇自由概述

（一）行政行為形式選擇自由的理論基礎(chǔ)

行政行為形式選擇自由源于德國(guó)的古老命題，是指“除非法律明確規(guī)定應(yīng)采取特定形式的行為，否則行政機(jī)關(guān)為適當(dāng)?shù)芈男行姓蝿?wù)，達(dá)成行政目的，得以選擇適當(dāng)?shù)男姓袨椤！蹦壳埃邢拗频男姓袨樾问竭x擇自由已是德國(guó)行政法通說(shuō)。

行政行為的形式選擇自由作為對(duì)傳統(tǒng)行政法理論的一項(xiàng)突破，能夠被德國(guó)行政法學(xué)通說(shuō)所接納，也是源于二戰(zhàn)以來(lái)行政現(xiàn)實(shí)的巨大變化。二戰(zhàn)結(jié)束后，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活力迸發(fā)，經(jīng)濟(jì)建設(shè)、人員往來(lái)帶動(dòng)行政任務(wù)迅速膨脹，但傳統(tǒng)法治國(guó)理念下可被允許的行政手段并未隨之快速擴(kuò)充，如不為行政機(jī)關(guān)松綁，給予其一定的選擇自由，行政機(jī)關(guān)很可能無(wú)法完成行政任務(wù)，那將是機(jī)械的“依法行政”的“勝利”，行政的公共目的的失敗，公共利益的受損失。

雖然可以說(shuō)是實(shí)踐的現(xiàn)實(shí)情況迫使理論進(jìn)行了突破，但突破的取得也是因?yàn)閷W(xué)界對(duì)行政行為形式選擇自由的合憲性進(jìn)行了論證，結(jié)論是有限度的行政行為形式選擇自由，即在法律明文規(guī)定必須做特定行政行為時(shí)不得進(jìn)行選擇，不違反憲法的明文規(guī)定，同時(shí)也不違背民主正當(dāng)性、法治國(guó)、基本權(quán)等憲法原則，具有正當(dāng)性。

（二）行政行為形式選擇自由的意義

行政行為形式選擇自由的出現(xiàn)，對(duì)于建立在公、私二元化基礎(chǔ)上的傳統(tǒng)行政法學(xué)體系產(chǎn)生了巨大的沖擊，行政法的基本理論，如行政主體論、行政行為論、行政程序論等，以及相關(guān)制度都需要有所突破，這也帶動(dòng)了傳統(tǒng)行政法學(xué)的革新，推動(dòng)著現(xiàn)代行政制度的發(fā)展。

具體來(lái)說(shuō)，這場(chǎng)革新帶動(dòng)的變化主要有以下幾方面：首先是行政法理論發(fā)展方面。傳統(tǒng)的管理型政府向服務(wù)型政府轉(zhuǎn)變;單一地發(fā)布命令式地作出行政決定轉(zhuǎn)為尋求與行政相對(duì)人及利害關(guān)系人的溝通與合作;一種平等合作的行政法治觀念正在形成;行政法由原本的公法性質(zhì)逐漸向與私法的融合模式發(fā)展;行政主體多元化、行政手段豐富化、行政程序和行政救濟(jì)制度也被革新。 其次是行政實(shí)踐方面。行政行為形式選擇自由來(lái)源于實(shí)踐的推動(dòng)，回應(yīng)了實(shí)踐的呼聲，由實(shí)踐帶動(dòng)理論的突破。反過(guò)來(lái)，理論的發(fā)展和成熟，又為實(shí)踐中復(fù)雜的行政現(xiàn)實(shí)提供了理論的支撐，為行政機(jī)關(guān)在現(xiàn)代行政時(shí)代有效履行行政任務(wù)增添了新的行政手段、解決方案。

（三）我國(guó)行政行為形式選擇自由的現(xiàn)狀

行政行為形式理論本就不是行政法研究的熱門(mén)領(lǐng)域，行政行為形式選擇自由在我國(guó)行政法學(xué)界得到的關(guān)注就更少，相關(guān)論文寥寥，行政法總論教材對(duì)該部分內(nèi)容也是少有深入探討。

與學(xué)界的冷清氣象相反，我國(guó)行政實(shí)踐領(lǐng)域中行政行為的形式選擇自由則要活躍許多，各種可見(jiàn)未型式化行政行為的身影。諸多未型式化行政行為成為行政機(jī)關(guān)面對(duì)復(fù)雜的行政現(xiàn)實(shí)和交織的利益格局，追求更好的公共行政目的，更好地實(shí)現(xiàn)行政任務(wù)的經(jīng)常選擇。諸如約談在我國(guó)當(dāng)下的互聯(lián)網(wǎng)監(jiān)管、安全生產(chǎn)監(jiān)管、環(huán)境保護(hù)、食品藥品監(jiān)督等領(lǐng)域發(fā)揮著重要作用;公布失信人員名單制度自施行以來(lái)，“老賴(lài)”紛紛主動(dòng)現(xiàn)身還款，對(duì)于法院面臨的執(zhí)行難這一頑疾頗有奇效;行政協(xié)議在公私合作領(lǐng)域大放異彩，社會(huì)資本參與的PPP項(xiàng)目在全國(guó)迅速鋪開(kāi)，成果豐碩;行政指導(dǎo)對(duì)于服務(wù)型政府建設(shè)不可或缺。由此可見(jiàn)，行政行為形式選擇自由在我國(guó)事實(shí)上是被承認(rèn)的。

三、行政行為形式選擇裁量之界限

（一）行政行為形式的三種選擇自由

有學(xué)者根據(jù)我國(guó)相關(guān)規(guī)范性文件以及行政實(shí)踐，總結(jié)出現(xiàn)有的行政行為形式的三種選擇自由，分別是公法與私法形式間的選擇、型式化與未型式化行政行為間的選擇以及型式化行政行為間的選擇。

傳統(tǒng)行政法學(xué)建立在公、私法二元體系的基礎(chǔ)之上，奧托·邁耶的高權(quán)行政時(shí)代，行政權(quán)依托公權(quán)力，是一種職權(quán)行為，遵循“法無(wú)授權(quán)不可為”的原則，是無(wú)法想象可以在公法與私法之間進(jìn)行選擇的，公法手段幾乎是履行行政任務(wù)唯一的手段。但現(xiàn)代行政法下，給付行政占據(jù)了重要地位，不再同于傳統(tǒng)秩序行政時(shí)代，給付行政領(lǐng)域如嚴(yán)苛依照“法無(wú)授權(quán)不可為”則許多時(shí)候便無(wú)法有效地履行行政任務(wù)，公共行政目的就可能落空，所以必須給予其選擇的自由。

型式化行政行為的導(dǎo)向價(jià)值、理論建構(gòu)價(jià)值前文已有論述。未型式行政行為是未經(jīng)法律化，為順應(yīng)行政現(xiàn)實(shí)的需要而實(shí)施的行政行為。相較于型式化行政行為，未型式化行政行為因具有自由裁量空間大、對(duì)行政現(xiàn)實(shí)適應(yīng)性強(qiáng)、靈活多變的創(chuàng)造性、溫和而易被行政相對(duì)人所接納等特征， 在現(xiàn)代行政中同樣發(fā)揮著重要作用，是許多情況下行政機(jī)關(guān)首要考慮的行政手段，也是效果和社會(huì)反響俱佳的選擇。

（二）行政行為形式選擇自由的具體規(guī)制

行政行為形式選擇除了只能在這三種組合中選擇之外，行政機(jī)關(guān)作出怎樣的選擇屬于一種裁量，這種裁量也是有限制的，所倡導(dǎo)、被允許的是一種有限度的行政行為形式選擇自由，一種相對(duì)的自由。

首先，行政機(jī)關(guān)只有在窮盡法規(guī)，確定法律法規(guī)沒(méi)有規(guī)定相應(yīng)情景下必須作出特定的行政行為的時(shí)候，方能行使行政行為形式選擇的自由。同時(shí)，選擇也不包括法律法規(guī)規(guī)定相應(yīng)情景下不得作出特定的行政行為。所以說(shuō)，行政行為形式選擇自由的起點(diǎn)是法律法規(guī)未明確規(guī)定必須采取特定的行為形式，不得觸碰的終點(diǎn)是法律法規(guī)明確禁止采取的特定行為形式。

其次，行政行為形式選擇自由裁量空間依領(lǐng)域不同而不同。在傳統(tǒng)行政法秩序行政領(lǐng)域，行政機(jī)關(guān)主要角色是執(zhí)行機(jī)關(guān)，嚴(yán)苛的“依法行政”理念需要遵循，更多的是“法無(wú)授權(quán)不可為”，行政行為形式選擇自由受到更多的拘束，裁量空間較小甚至沒(méi)有?，F(xiàn)代行政中給付行政領(lǐng)域，行政機(jī)關(guān)的角色發(fā)生了變化，服務(wù)型政府的理念需要貫徹，行政機(jī)關(guān)的形式選擇自由裁量空間相對(duì)就寬泛許多。

最后，行政行為形式選擇自由作為一種行政裁量權(quán)，受到行政法基本原則和行政裁量規(guī)范的雙重限制。行政裁量是受法律和法律原則約束的裁量，依法行政原則的法律優(yōu)先、法律保留需要嚴(yán)格遵循。符合比例原則、越權(quán)無(wú)效原則、信賴(lài)保護(hù)原則、正當(dāng)程序原則等行政法原則的同時(shí)，也要遵循行政裁量自身的規(guī)范。

四、結(jié)語(yǔ)

正所謂實(shí)踐是認(rèn)識(shí)的來(lái)源，行政行為形式選擇自由源于新興、復(fù)雜行政現(xiàn)實(shí)下行政機(jī)關(guān)為有效履行行政任務(wù)，實(shí)現(xiàn)行政目的帶動(dòng)了傳統(tǒng)行政法理論突破，同時(shí)也經(jīng)受住了合憲性的考驗(yàn)，被論證具有正當(dāng)性，以一種有限度的行政行為形式選擇自由理論出現(xiàn)在現(xiàn)代行政法體系的版圖之中，對(duì)行政法理論的革新和行政實(shí)踐的發(fā)展都起到了巨大的推動(dòng)作用。有限度的行政行為形式選擇自由要求在“兩點(diǎn)”之間作選擇，同時(shí)選擇的過(guò)程中要貫徹行政法的基本原則和行政裁量的規(guī)制要求，以有效履行行政任務(wù)為導(dǎo)向，達(dá)成公共行政目的為目標(biāo)，實(shí)現(xiàn)行政權(quán)的控制和人權(quán)的保障。行政行為形式選擇自由也將是當(dāng)代中國(guó)行政行為法理論新的發(fā)展任務(wù)。

注釋?zhuān)?/p>

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