貿(mào)易摩擦背景下提單風險及防范探析

[摘 要]經(jīng)濟全球化進程中，國際貿(mào)易沖突如影隨形，各國貿(mào)易保護手段層出不窮，海關(guān)政策五花八門，給進出口企業(yè)帶來大量挑戰(zhàn)。在當前全球貿(mào)易環(huán)境惡化的情況下，出口方在履約過程中通過提單控制物權(quán)極為關(guān)鍵，但同時也面臨著出口貨物被無單放貨、被進口國海關(guān)拍賣，然而卻維權(quán)無力等各種不確定因素。從海運實踐著手，結(jié)合當前貿(mào)易環(huán)境，以出口方角度分析提單風險及成因，尋找解決途徑，從結(jié)算方式、貿(mào)易術(shù)語、提單種類的選擇、投保出口信用險等方面提出了防范建議。

[關(guān)鍵詞]提單;物權(quán)喪失;風險防范

[中圖分類號]F740

[文獻標識碼]A

[文章編號]2095-3283（2019）10-0023-04

Analysis on the Risk Prevention of Bill of Lading under the Background of Trade Friction

Qu Qiping

（Hunan Vocational College of Commerce， Changsha Hunan 410205）

Abstract： In the process of economic globalization， international trade conflicts follow one another， trade protection means and customs policies keep emerging in various countries， which bring a lot of challenges to import and export enterprises. In the current deteriorating global trade environment， it is crucial for exporters to control the property right through the bill of lading in the performance of the contract， but at the same time， they are also faced with various uncertain factors， such as goods being released without documents， being auctioned by the customs of the importing country， being powerless to protect their rights. This paper starts from the practice of shipping and combines with the current trade environment， analyzes the risks and causes of bill of lading from the perspective of the exporter， seeks for solutions， and puts forward preventive suggestions from the aspects of settlement method， trade terms， selection of bill of lading， and insurance of export credit insurance.

Keywords： Bill of Lading; Loss of Property Title; Risk Prevention

[作者簡介]瞿啟平（1974-），女，漢族，湖南醴陵人，副教授，研究方向：國際貿(mào)易理論與實務(wù)、進出口商品歸類。

經(jīng)濟全球化的逐步深化，使國際貿(mào)易在經(jīng)濟發(fā)展中的地位進一步凸顯，各國貿(mào)易沖突也接連不斷。即使貿(mào)易保護主義盛行，我國依然在不斷深化改革開放的路上砥礪前行。2019年3月6日，國務(wù)院發(fā)布《關(guān)于取消和下放一批行政許可事項的決定》，將“無船承運人”審批業(yè)務(wù)改為備案制，取消保證金或責任保險制度。該政策的出臺意味著貨代行業(yè)的準入門檻進一步降低，引起了外貿(mào)行業(yè)的極大關(guān)注，很多外經(jīng)貿(mào)企業(yè)隨即從各個渠道收到了提醒其防范提單風險的警示通知。1924年通過的《海牙規(guī)則》賦予了海運提單物權(quán)憑證的作用;我國《海商法》第七十一條也明確規(guī)定：“提單，是指用以證明海上貨物運輸合同和貨物已經(jīng)由承運人接收或者裝船，以及承運人保證據(jù)以交付貨物的單證。提單中載明的向記名人交付貨物，或者按照指示人的指示交付貨物，或者向提單持有人交付貨物的條款，構(gòu)成承運人據(jù)以交付貨物的保證?！边@意味著，正常情況下，貨物到達目的港后，收貨人須憑正本提單提取貨物。從出口方角度，在收回貨款前通過控制提單從而控制物權(quán)至關(guān)重要。然而，由于國際貿(mào)易流程本身的復(fù)雜性、各國貿(mào)易管理政策的差異性，加之當今全球貿(mào)易局勢日趨緊張，提單風險卻是層出不窮，需要出口方審時度勢、及時防范。

一、出口方提單風險及成因

（一）無單放貨導(dǎo)致出口方物權(quán)喪失

如前所述，根據(jù)國際航運慣例，承運人必須在目的港憑正本提單交付貨物。無單放貨，顧名思義，收貨人不需正本提單既能提貨，具體而言，是指承運人或其代理人，或港務(wù)當局、倉庫管理人在未收回正本提單的情況下，依提單上記載的收貨人或通知人憑副本提單放行貨物的行為。無單放貨一旦產(chǎn)生，意味著如果出口企業(yè)此時未能收回貨款，即使其掌握正本提單也無濟于事，仍然可能遭受貨款兩空的嚴重損失。

1.使用FOB術(shù)語時貨代惡意無單放貨

以FOB術(shù)語成交的外貿(mào)業(yè)務(wù)，出口方在裝運港船上完成交貨，國外運輸和保險皆由進口方負責，出口方承擔義務(wù)少，手續(xù)簡單，核算方便。因此，F(xiàn)OB術(shù)語成為了我國很多出口企業(yè)尤其是中小型出口企業(yè)的首選。據(jù)我國商務(wù)部門數(shù)據(jù)顯示，我國約85%的出口采用的是FOB術(shù)語。顯而易見的是，F(xiàn)OB術(shù)語出口中，進口方掌握了運輸自主權(quán)，雖然對出口方來講貌似省事，但勢必帶來船貨銜接不當、物權(quán)難以控制、運輸保險缺失等諸多風險。我國外經(jīng)貿(mào)部曾經(jīng)在《關(guān)于規(guī)避無單放貨風險的通知》中提醒：“隨著我國航運市場的不斷開放，境外貨運代理也紛紛在華設(shè)立代表處，為貿(mào)易商指定境外貨代安排運輸提供了條件。據(jù)不少外貿(mào)企業(yè)反映，近年來在國際貿(mào)易中，進口方使用FOB條款并指定境外貨代安排運輸?shù)那闆r與日俱增。有些指定貨代心存不善，與進口方串通一氣，搞無單放貨，使我出口企業(yè)貨、款兩空。也曾發(fā)現(xiàn)進口方特意設(shè)置貨代來國內(nèi)進行騙貨的案例?！盵1]

據(jù)悉，我國FOB出口貨主遭惡意無單放貨造成的損失每年達幾百億美元。[2]2019年3月，國務(wù)院取消無船承運人審批制，進一步放開無船承運人資質(zhì)。截至2019年2月22日，經(jīng)交通運輸部批準的無船承運人經(jīng)營者就達到了8833家。[3]準入門檻的降低，在促進我國國際物流行業(yè)發(fā)展的同時，也將給不良貨代和買家串通進行海運欺詐以更多可乘之機。

2.使用記名提單，不需要憑正本提單放貨

記名提單究竟是否物權(quán)憑證，至今仍眾說紛紜。我國《海商法》第七十九條明確規(guī)定“記名提單：不得轉(zhuǎn)讓”，未明確提單的物權(quán)憑證功能。但基本的共識是，由于記名提單不能轉(zhuǎn)讓，很多國家的法律認為其沒有物權(quán)憑證的功能，故記名提單的收貨人可以不憑提單提貨。例如美國、巴西、洪都拉斯、薩爾瓦多、多美尼加、委內(nèi)瑞拉、土耳其、加拿大、英國法律規(guī)定，記名提單的收貨人可以僅憑到貨通知上的背書和收貨人的身份證件即可提貨;而巴西海關(guān)則要求發(fā)貨人只能出具記名提單，所以出口至巴西的發(fā)貨人根本無法通過控制提單控制物權(quán)。

3.進口國法律使無單放貨合法化

目前，巴西、尼加拉瓜、危地馬拉、委內(nèi)瑞拉等中南美國家，以及安哥拉、剛果、尼日利亞等非洲國家，可以無單放貨。例如，委內(nèi)瑞拉（包括拉瓜伊拉、卡貝略等港口）法律規(guī)定，貨物到港后，自貨物卸下之日起，承運人即喪失貨物控制權(quán)，貨物將被強制交由當?shù)睾ｊP(guān)或者港務(wù)當局放行給提單記載的收貨人，收貨人無需提供正本提單即可提貨;尼日利亞法律規(guī)定進口貨物必須首先交付給該國海關(guān)，且不論提單收貨人是誰，也不論提單是記名提單還是指示提單。

這些國家對進口貨物實施單方面放貨政策，由當?shù)睾ｊP(guān)決定是否放貨給收貨人，實際發(fā)貨人或承運人基本無法操控提單物權(quán)。

（二）進口國特殊的海關(guān)政策導(dǎo)致出口方物權(quán)喪失

印度海關(guān)關(guān)于2018年3月份頒布了一項法令，規(guī)定從2018年4月1日起，貨物抵達印度港口前3天需進行IGM（貨物艙單申報），該艙單一旦注明了進口人編碼（IEC編號），貨權(quán)便已轉(zhuǎn)移給進口方;貨物到港后，可在海關(guān)倉庫存放30天。滿30天后，海關(guān)將向進口方發(fā)出提貨通知。如進口方因某種原因不能按時提貨，可根據(jù)需要向海關(guān)提出延長申請。如印度買家不做延長申請，出口方的貨物將被海關(guān)拍賣。印度海關(guān)的這條規(guī)定意味著，無論使用的是何種貿(mào)易術(shù)語及結(jié)算方式，無論是否持有提單，也無論提單是否“TO ORDER OF SHIPPER”（指示提單），印度進口方都可能坐等海關(guān)拍賣，低價獲得貨物[4]。

（三）現(xiàn)有法律體系不利于出口方控制物權(quán)

1.以維護承運人利益為核心

眾所周知，在承運人與貨主之間的關(guān)系上，承運人一直處于強勢地位。早有法律界學(xué)者對《海牙規(guī)則》《海牙-維斯比規(guī)則》和《漢堡規(guī)則》三個國際公約進行過比較分析，認為現(xiàn)有國內(nèi)外立法，一直都通過承運人責任限制、海事賠償責任限制、不完全過失責任等法律制度來精心維護承運人的利益;[5]我國的立法，也未明確規(guī)定承運人應(yīng)當在收貨人持有提單的條件下才能交付貨物。2009年頒發(fā)的《最高人民法院關(guān)于審理無正本提單交付貨物案件適用法律若干問題的規(guī)定》第7條規(guī)定，“承運人依照提單載明的卸貨港所在地法律規(guī)定，必須將承運到港的貨物交付給當?shù)睾ｊP(guān)或者港口當局的，不承擔無正本提單交付貨物的民事責任?！彼裕敵羞\人主張按照外國法律規(guī)定無單放貨時，中國海事司法經(jīng)常予以支持。

1992年曾發(fā)生過一個案例，北京某出口方應(yīng)進口國新加坡開來的信用證要求，將提單托運人記載為進口方新加坡公司，抬頭憑指示，從天津運往雅加達。貨物抵目的港雅加達后，暫時無人提貨，因港口當局不允許豆類貨物存放碼頭倉庫，承運人上海遠洋于是在未收回正本提單的情況下將貨物交給了新加坡公司。而北京出口方交單議付時，被議付行以提單背書人不是托運人而是北京出口方為由拒付。北京公司于是起訴了上海遠洋公司，此案經(jīng)一審、二審、再審，天津海事法院再審認為：本案所涉為指示提單，該提單必須經(jīng)提單托運人背書才能確定收貨人，北京公司自行在提單上背書違背了提單流轉(zhuǎn)的程序和通常做法，造成提單背書無效;上海遠洋運輸公司作為承運人在貨物運抵目的港后，在無人憑正本提單提貨且港口當局又不允許豆類貨物存放碼頭的情況下，將貨物交給提單載明的托運人并無不當。北京公司同意新加坡公司的要求將托運人記載為新加坡公司，此種做法使其喪失了在提單上背書的資格和權(quán)利，由此導(dǎo)致不能議付貨款和對貨物喪失控制權(quán)的風險及損失應(yīng)由北京公司自行承擔，遂根據(jù)《海商法》第71條的規(guī)定，駁回訴訟請求。北京公司不服，向天津市高級人民法院提起上訴，稱其通過正當途徑取得并持有提單，擁有提單項下貨物的所有權(quán)。天津市高級人民法院經(jīng)審理認為，北京公司非提單關(guān)系的當事人，不享有向承運人主張貨物或主張貨物物權(quán)的實體權(quán)利。北京公司同意新加坡公司的要求將托運人記載為新加坡公司，對此產(chǎn)生的風險，北京公司作為外貿(mào)公司是明知的，故不能議付的風險及對貨物失去控制權(quán)的風險應(yīng)由北京公司自負。上海遠洋運輸公司將貨物交付給托運人的行為與北京公司不能收回貨款無直接因果關(guān)系。據(jù)此于1999年12月判決駁回上訴，維持原判。

2.對維護實際發(fā)貨人利益存在缺失

《漢堡規(guī)則》第一條規(guī)定：“托運人”是指其本人或以其名義或代其與承運人訂立海上貨物運輸合同的任何人或指其本人或以其名義或代其將貨物實際交付給海上貨物運輸合同有關(guān)的任何人;第十四條規(guī)定：當承運人或?qū)嶋H承運人接管貨物時，應(yīng)托運人要求，承運人必須給托運人簽發(fā)提單。我國《海商法》第四十二條規(guī)定，“托運人”是指本人或者委托他人以本人名義或者委托他人為本人與承運人訂立海上貨物運輸合同的人;本人或者委托他人以本人名義或者委托他人為本人將貨物交給與海上貨物運輸合同有關(guān)的承運人的人;第七十二條規(guī)定：貨物由承運人接收或者裝船后，應(yīng)托運人的要求，承運人應(yīng)當簽發(fā)提單。

《漢堡規(guī)則》和我國《海商法》的上述規(guī)定意味著，托運人不僅指交付貨物給承運人的賣方（實際發(fā)貨人），也包括與承運人簽訂運輸合同的買方。當使用FOB術(shù)語時，貨運代理人由國外買方指定，其代表買方與承運人簽訂運輸合同，向?qū)嶋H承運人訂艙并指示賣方向?qū)嶋H承運人交付貨物后，便理所應(yīng)當?shù)厝〉脤嶋H承運人簽發(fā)的提單，而后以國外買方指定代理人的身份，將提單徑交國外買方，使賣方喪失物權(quán)和結(jié)匯權(quán)利。這無疑是合法地給買方提供了違約的機會。鑒于惡意無單放貨問題嚴重，很多專家建議修改海商法，從法律上規(guī)定船東提單必須首先簽發(fā)給實際發(fā)貨人，使出口方掌控物權(quán)。

（四）電放提單或“1/3正本提單徑寄買方”條款導(dǎo)致貨款兩空

貿(mào)易實踐中，近洋運輸往往易出現(xiàn)“貨等單”的情況，如果堅持憑正本提單提貨，勢必造成貨物在目的港壓船、壓港，港口費用、倉儲費用增加，買方也失去了及時提貨銷售的有利商機，影響各方經(jīng)濟效益。故此，電放提單應(yīng)運而生：出口方應(yīng)進口方要求，向承運人提出申請并提供保函后，收貨人僅憑“電放提單”傳真件或憑身份證明提取貨物。收貨人提貨后，若此時貨款未收回，風險不言而喻。

信用證中的“1/3正本提單徑寄買方”條款，起源于中國至日本、韓國等近洋貿(mào)易，后來遠洋貿(mào)易也逐步出現(xiàn)類似條款。[6]其通常伴有一條要求受益人提供買方簽發(fā)的客檢證書的條款，其實質(zhì)是所謂的“陷阱條款”。后果往往是，進口方持一份正本提單提貨，而出口方由于客檢證書或其他單據(jù)不符導(dǎo)致被拒付，貨款兩空。

二、風險防范

（一）牢牢把握“先收款后交單”的基本原則

1.使用“前T/T”結(jié)算方式

作為一種先收款、后交貨的結(jié)算方式，出口方使用前T/T結(jié)算貌似沒有風險，無須考慮控制物權(quán)的問題。在當前的貿(mào)易實踐中，很多中小企業(yè)的做法是：先收取一定比例（例如30%）的定金，余款在發(fā)貨后憑提單傳真件收取，收到余款后再將正本提單寄出。這種操作辦法面臨的風險是：第一，若是記名提單，可能出現(xiàn)進口方不付余款而憑提單傳真件提走貨物的情況;第二，即使是相對安全的指示提單，進口方若拒絕付款提貨，則出口方余款無法收回，并須設(shè)法將貨物轉(zhuǎn)賣或退運。

“前T/T”結(jié)算的收款時間極為重要，100%生產(chǎn)前預(yù)付才是萬無一失的做法，否則，都存在或大或小的風險，出口方都有必要選擇資信狀況良好的進口商進行交易。

2.使用信用證結(jié)算方式

信用證結(jié)算由于是獨立于合同之外的純單據(jù)業(yè)務(wù)，且由銀行信用提供付款保證，對于出口方規(guī)避提單風險是一個很適當?shù)倪x擇。

必須注意的是，使用信用證結(jié)算時，獲得付款的必要條件是“相符交單”，出口方必須嚴格審證，謹慎制單，確保單據(jù)合格，若出現(xiàn)單據(jù)不符而使用的又是記名提單，仍然可能出現(xiàn)貨款兩空的情況;另一方面，出口方應(yīng)確保開證行是可靠的銀行。

（二）盡量使用CIF術(shù)語或CFR術(shù)語

這兩種術(shù)語由出口方自辦運輸手續(xù)，利于合理選擇可靠的貨代或承運人，有效避免貨代或承運人與進口方惡意勾結(jié)、無單放貨。如不得不使用FOB出口，出口方應(yīng)充分考查進口方資信是否良好，可以在合約中對貨代或承運人的資格進行限定，并使用相對安全的結(jié)算貨款的方式。

（三）盡量使用船公司提單或知名貨代的提單，并確保出口方為提單上記載的托運人

無論使用哪種貿(mào)易術(shù)語，如果是整箱貨，出口方可要求貨代或承運人出具船公司提單;拼箱貨則盡量選擇正規(guī)的、信譽好的貨代公司出具提單，如取得FIATA簽單資格的貨代和獲得我國交通運輸部備案的無船承運人資格的貨代等。

同時，無論是哪一方負責辦理運輸手續(xù)，無論是船公司提單還是貨代單，出口方在交付貨物給運輸方時，必須要求簽發(fā)記載出口方為托運人的提單，才能夠在需要時行使托運人的權(quán)利。

（四）盡量使用指示提單

由于記名提單作為物權(quán)憑證的不確定性和各國政策不一，除非貨款已收回或已決定放棄通過控制物權(quán)來確保收取貨款，在出口業(yè)務(wù)中，應(yīng)慎用記名提單。

指示提單的形式，托收結(jié)算時，可以（以出口方為托運人為前提）是“TO ORDER”“TO ORDER OF SHIPPER”;信用證結(jié)算時，除上述兩種外，還可以是“TO ORDER OF ***BANK（開證行）”。

（五）充分了解各國政策，跟蹤貨物去向，及時采取防范措施

各國貿(mào)易政策風云變幻，出口方應(yīng)在充分了解進口方國家政策的條件下，緊密跟蹤貨物去向，及時采取措施。

例如印度海關(guān)規(guī)定，貨物到港后貨權(quán)自動歸屬于進口方，即使進口方不付款不提貨也不需要承擔任何的法律責任，貨物在當?shù)睾ｊP(guān)倉庫存放30天之后，如果收貨人未在海關(guān)規(guī)定時間去清關(guān)提貨，則當?shù)睾ｊP(guān)即可對貨物進行拍賣或者棄貨處理。這對出口方而言是極其不利的，因此出口方應(yīng)收回貨款后再出貨。若此時未收回全款，出口方勢必安排退運。按照印度海關(guān)規(guī)定，出口方需憑進口方提供的放棄貨物證明、有關(guān)提貨憑證及出口方要求退貨的函電，委托船代理在付清港口倉儲費、代理費等合理費用后幫忙辦理退運手續(xù);若印度的進口方不愿意提供棄貨證明，那出口方可以收集其拒絕付款或提貨的函電，或由銀行或船代理提供的進口方不付款贖單的函電，以及有關(guān)提貨憑證及出口方要求退貨的函電，委托船代理直接向印度有關(guān)港口海關(guān)提出退運要求，并辦理有關(guān)手續(xù)。

（六）設(shè)法調(diào)查進口方資信，投保出口信用險

貿(mào)易過程中，不可避免地存在或大或小的風險，我國出口方有必要通過駐外商事機構(gòu)或其他渠道對客戶進行調(diào)查，以選擇資信狀況良好的進口商進行交易。對不信任的進口商盡量避免電放提單，信用證結(jié)算時嚴格審證，刪除“正本提單直寄買方”等“軟條款”，降低提單風險，確保安全收匯。

出口方投保出口信用保險也是提高收匯安全性的有效途徑，藉由保險公司的幫助，調(diào)查客戶信用以規(guī)避可能出現(xiàn)的風險以及在發(fā)生風險時對有關(guān)責任方進行追索[7]。

[參考文獻]

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[7]陳建宏. 貨代提單風險防控[J].中國外匯，2015（16）：30-33.

（責任編輯：郭麗春 劉茜）