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    非法集資案件“親友”的認(rèn)定需要厘清三個問題

    2018-11-16 09:40:20王偉波
    法制與社會 2018年30期
    關(guān)鍵詞:非法集資親友

    摘 要 近年來基層司法機(jī)關(guān)辦理的非法集資案件越來越多,因該類案件涉及金額較大、涉及人員龐雜,案情比較復(fù)雜,而現(xiàn)有司法解釋規(guī)定的較為籠統(tǒng),尤其是對親友的認(rèn)定問題,實(shí)踐中爭議較大。為理清認(rèn)識分歧,統(tǒng)一法律適用,本文對非法集資犯罪親友的地位、作用、范圍及數(shù)額認(rèn)定進(jìn)行探討,以期為辦理案件及完善立法提供參考。

    關(guān)鍵詞 非法集資 “親友” 特定對象 犯罪數(shù)額

    作者簡介:王偉波,天津市東麗區(qū)人民檢察院公訴科檢察官助理。

    中圖分類號:D920.4 文獻(xiàn)標(biāo)識碼:A DOI:10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.10.345

    近年來基層司法機(jī)關(guān)辦理的非法集資案件越來越多,因該類案件涉及金額較大、涉及人員龐雜,案情比較復(fù)雜,而現(xiàn)有司法解釋規(guī)定的較為籠統(tǒng),且較于現(xiàn)實(shí)有一定滯后性,故非法集資案件往往成為很多基層司法人員眼中難啃的硬骨頭,尤其對于集資行為人向親友吸收資金的情形,針對親友吸收錢款的行為是否構(gòu)成非法吸收公眾存款罪?如何界定親友的范圍?親友處吸收的數(shù)額是否應(yīng)從整體犯罪數(shù)額中扣除?對此對法律及司法解釋的理解把握沒有形成統(tǒng)一認(rèn)識,各地司法部門執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)不一,容易給司法人員造成困惑,導(dǎo)致同案不同判甚至冤錯案件的發(fā)生。本文認(rèn)為,實(shí)務(wù)中對親友的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)理清三個問題,即司法解釋關(guān)于親友的規(guī)定的作用及適用條件、親友是否等同于特定對象及向親友吸收資金的數(shù)額是認(rèn)定犯罪數(shù)額,下面將逐一展開論述。

    一、司法解釋規(guī)定親友系出罪條款,有嚴(yán)格的適用條件

    2010年12月最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱若干解釋)第一條第一款規(guī)定,構(gòu)成非法吸收公眾存款應(yīng)當(dāng)同時具備非法性、公開性、利誘性及公眾性四個要件,緊接著該條第二款規(guī)定,不具有公開性、在親友或單位內(nèi)部針對特定對象吸收資金的,不屬于非法吸收公眾存款。對于《若干解釋》第一條第二款地位和功用的了解很關(guān)鍵,本文認(rèn)為可以從刑法的目的角度來進(jìn)行解釋,之所以規(guī)定不公開非公眾情形不能認(rèn)定,一是對于上文第一款的重申,即強(qiáng)調(diào)入罪需四要件缺一不可;而是說明上文第一款的例外,即指出出罪需要同時具備二要件,缺一亦不能出罪。因此解釋第一條第二款的可以將其理解為一個出罪條款,是刑民案件之間的分界線,是為了防止擴(kuò)大打擊面。實(shí)踐中出現(xiàn)只要集資對象涉及親友就不予認(rèn)定非法集資的情況,那么能夠據(jù)此認(rèn)為親友就是特定對象,針對親友的集資行為都不構(gòu)成非法吸收公眾存款罪呢。

    本文認(rèn)為,認(rèn)定在親友間針對特定對象吸收資金的有嚴(yán)格的適用條件,通常理解親友即是特定對象是對該條款的錯誤解讀,甚至導(dǎo)致放縱犯罪。仔細(xì)解讀《若干解釋》第1條第2款的規(guī)定“未向社會公開宣傳,在親友或者單位內(nèi)部針對特定對象吸收資金的,不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款”,該條款適用有三個限制條件,首先沒有向社會公開宣傳即不具有公開性,其次面向的范圍是親友,最后僅針對親友中的特定對象吸收資金,即不具有社會公眾性,實(shí)踐中不能僅僅關(guān)注親友而忽略了非公開性、對象特定性這兩個特征。對于向社會公開宣傳,2014年兩高一部《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》第二條明確規(guī)定了“向社會公開宣傳的認(rèn)定”的問題,即包括“以各種途徑向社會公眾傳播吸收資金的信息、以及明知吸收資金的信息箱社會公眾擴(kuò)散而予以放任”,對不特定對象即社會公眾的理解要把握三個特征,即人員分散、范圍廣泛、不易控制,結(jié)合上述分析,可以得出之所以將向親友吸收資金不認(rèn)定非法集資,是因?yàn)樵撔袨闆]有向社會公開宣傳、沒有針對不特定對象吸收資金。對于實(shí)務(wù)中針對親友的吸收資金行為,還是要關(guān)注公開性及公眾性這兩個特征,只有未公開宣傳且針對親友中的特定對象吸收資金的行為方可出罪,否則即使面向親友不特定對象吸收資金也應(yīng)認(rèn)定為非法集資行為。

    二、親友屬于不特定對象還是特定對象應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持主客觀相一致原則

    解決了親友在司法解釋的地位和作用僅僅是第一步,法有限而生活無窮,加上中國人情社會的國情,實(shí)務(wù)中對于親友的范圍把握、認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)地區(qū)各異,人人不一,致使同案不同判的現(xiàn)象時有發(fā)生,如有的地方將三代以內(nèi)血親認(rèn)定為親,有的只將配偶認(rèn)定為親,對于友的理解更是眾說紛紜五花八門,數(shù)年不聯(lián)系的小學(xué)同學(xué)是否認(rèn)定為友,點(diǎn)頭之交但知根知底的公司同事能否認(rèn)定為友,實(shí)務(wù)中認(rèn)識不一,對司法認(rèn)定形成困惑。

    一般認(rèn)為認(rèn)定親友有必要界定下親友的定義及范圍,本文認(rèn)為由于個體認(rèn)識及地區(qū)背景差異,很難對親友做一個明確的界定或者劃分范圍,結(jié)合上文對親友條款的地位及適用條款的分析,即便界定了親友的定義與范圍,認(rèn)定是否構(gòu)成非法吸收或者變相吸收存款還是要結(jié)合公開性及公眾性兩個要件進(jìn)行認(rèn)定,鑒于此親友認(rèn)定在案件中只是一個吸收對象范圍的考量,關(guān)鍵還是要看對象是否特定。具體到辦案實(shí)踐而言,涉及向親友吸收資金難以界定的情形有以下幾種,一是僅僅面向親友一小部分人吸收資金,沒有故意擴(kuò)大人員范圍或者放任人員范圍擴(kuò)大情形的,此情形可以認(rèn)定針對親友中的特定對象吸收存款,不屬于非法吸收公眾存款;二是通過親友口口相傳向親友的親友、熟人、朋友等其他人員吸收資金,或者向親友吸收資金的同時,行為人明知該親友向其親友、熟人、朋友等吸收而予以放任,或者在向社會公眾吸收資金的同時,不時也向親友吸收資金的,對于上述三種情形中,從主觀上看行為人對社會上不特定對象非法集資的概括故意,此時不論親友還是其他社會公眾,都是行為人同一概況犯意支配下的吸收資金對象,不管是關(guān)系緊密的親友還是素不相識的路人,他們的地位和屬性其實(shí)都是一樣的,也就是說在行為人眼中都是不特定對象,都是社會公眾,都能為自己提供資金,此時應(yīng)當(dāng)認(rèn)定構(gòu)成非法吸收或者變相吸收存款。需要注意的是,在公司化多層級人員吸收存款的案件中,如果低層業(yè)務(wù)人員沒有公開宣傳僅僅面向親友特定對象吸收錢款的,但是其上級人員有向社會公開宣傳針對社會不特定對象吸收資金的,對底層業(yè)務(wù)員不應(yīng)認(rèn)定為非法吸收公眾存款,但其面向親友吸收的錢款應(yīng)當(dāng)計(jì)算在上級人員所吸收的數(shù)額之中。

    三、向親友吸收的數(shù)額能否從犯罪數(shù)額中扣除需要具體案件具體分析

    該種情形常見于行為人已經(jīng)構(gòu)成非法吸收公眾存款罪,其吸收資金的對象既有陌生人也有自己的親友,司法實(shí)踐中有的辦案人員傾向?qū)⑾蜃约河H友吸收的錢款予以扣除,辯護(hù)律師也本著對犯罪數(shù)額減少有利于被告人的目的,庭上提出將向親友吸收一部分?jǐn)?shù)額不予認(rèn)定,理由就是《若干解釋》第1條第2款的規(guī)定。

    對此本文認(rèn)為,片面認(rèn)定是否是親友而予以認(rèn)定犯罪數(shù)額,不具有科學(xué)性及可操作性,親友的認(rèn)定本身具有較大的主觀性、不確定性,去年我認(rèn)可是親友,今年關(guān)系生疏是否還是親友呢?所以收集固定該類證據(jù)實(shí)施難度比較大。還是如前所述,《若干解釋》第1條第2款向親友吸收資金的規(guī)定是一個出罪條款而不是量刑情節(jié),只要抓住這個關(guān)鍵向親友吸收錢款的數(shù)額問題就可以迎刃而解,具體而言,對涉及向親友吸收錢款案件中,應(yīng)當(dāng)仔細(xì)審查非法吸收公眾存款犯罪行為開始的時間,以此來確定針對親友吸收資金的數(shù)額能夠扣除,采取這種方法就避免了親友類證據(jù)的調(diào)查、取證及舉證工作,極大節(jié)省司法資源,且具有一定的科學(xué)性及可操行性,下文將逐一說明。

    第一種情形,行為人向親友吸收資金在非法吸收公眾存款罪開始前,面向親友數(shù)額不予認(rèn)定,因?yàn)樾袨槿艘婚_始僅僅面向一小部分親友吸收資金,沒有公開宣傳,后面又開始公開宣傳,對親友以外的人吸收錢款,此時其非法吸收公眾存款行為從具備公開性、社會性開始,前面部分不構(gòu)成非法集資行為,數(shù)額自然不予認(rèn)定。第二種情形,在向親友吸收錢款的同時向社會公眾公開吸收錢款,或者向社會公眾公開吸收錢款后也向親友吸收錢款的,此時非法吸收公眾存款犯罪行為已經(jīng)實(shí)施,親友已等同于社會公眾,此時向親友吸收資金的數(shù)額應(yīng)當(dāng)算作行為人的犯罪數(shù)額,不應(yīng)予以扣除。但司法不僅是公正的,同樣有一定的溫情,對于參與集資的親友,對行為人有真實(shí)明確意思表示諒解的,可以作為量刑情節(jié)酌情考慮。對于近親屬向行為人提供資金,主觀上單純?yōu)榱肆x務(wù)幫助行為人歸還欠款,解決行為人資產(chǎn)或人身危困,沒有得到高息回報(bào)意圖的,對此可以不予認(rèn)定。

    參考文獻(xiàn):

    [1]張明楷.刑法學(xué).法律出版社.2016.

    [2]陳伶俐、于同志、鮑艷.金融犯罪前沿問題審判實(shí)務(wù).中國法制出版社.2014.

    [3]羅開卷.新型經(jīng)濟(jì)犯罪實(shí)務(wù)精解.上海人民出版社.2017.

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