PPP模式所涉法律問題探討

摘 要 PPP模式現(xiàn)階段是穩(wěn)增長、調(diào)結(jié)構(gòu)、促改革、惠民生、防風(fēng)險(xiǎn)的抓手。本文主要從實(shí)施機(jī)構(gòu)急需要注意該新型模式所涉及的相關(guān)法律問題著手，目的為提高政府方推進(jìn)PPP模式的能力，在項(xiàng)目推進(jìn)中做到依法依規(guī)。

關(guān)鍵詞 PPP模式 實(shí)施機(jī)構(gòu) 法律問題

作者簡介：吳香云，中共南平市委黨校，福建九越律師事務(wù)所。

中圖分類號：D922.29 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.10.275

投資需求增長和政府財(cái)力有限的矛盾長期存在，為調(diào)和該矛盾，地方政府長期以來依靠舉債。為切實(shí)防范政府債務(wù)風(fēng)險(xiǎn)，《國務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)地方政府性債務(wù)管理的意見》（國發(fā)〔2014〕43號）、《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范地方政府舉債融資行為的通知》（財(cái)預(yù)〔2017〕50號）、《關(guān)于堅(jiān)決制止地方以政府購買服務(wù)名義違法違規(guī)融資的通知》（財(cái)預(yù)〔2017〕87號）財(cái)政部《關(guān)于規(guī)范政府和社會資本合作（PPP）綜合信息平臺項(xiàng)目庫管理的通知》（財(cái)辦金〔2017〕92號）； 國資委《關(guān)于加強(qiáng)中央企業(yè)PPP業(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)管控的通知》 （國資發(fā)財(cái)管〔2017〕192號）；發(fā)改委《關(guān)于進(jìn)一步增強(qiáng)企業(yè)債券服務(wù)實(shí)體經(jīng)濟(jì)能力嚴(yán)格防范地方債務(wù)風(fēng)險(xiǎn)的通知》（發(fā)改辦財(cái)金〔2018〕194號）； 財(cái)政部2018年3月28日發(fā)布的《關(guān)于規(guī)范金融企業(yè)對地方政府和國有企業(yè)投融資行為有關(guān)問題的通知》（財(cái)金〔2018〕23號）等相繼出臺。財(cái)政部在監(jiān)管中，持續(xù)保持對地方政府債務(wù)控制的高壓態(tài)勢，多次公開通報(bào)部分地區(qū)的違法違規(guī)融資擔(dān)保行為，并對相關(guān)單位和責(zé)任人進(jìn)行了處理。

2017年7月21日，法制辦印發(fā)關(guān)于《基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域政府和社會資本合作條例（征求意見稿）》公開征求意見的通知。2018年3月14日，國務(wù)院辦公廳印發(fā)《國務(wù)院2018年立法工作計(jì)劃》，其中，明確提到“提請全國人大常委會審議基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域政府和社會資本合作條例（國務(wù)院法制辦、國家發(fā)展改革委、財(cái)政部起草）“，條例的發(fā)布實(shí)施，對PPP模式有爭議的法律問題會更加明確，但條例的出臺需要時(shí)日。本文主要從實(shí)施機(jī)構(gòu)目前急需要注意該新型模式所涉及的相關(guān)法律問題著手，目的為提高政府方推進(jìn)PPP模式的能力，現(xiàn)主要就以下幾方面問題進(jìn)行探討。

一、關(guān)于PPP與政府購買服務(wù)

筆者參與了多個(gè)PPP項(xiàng)目實(shí)施方案的審查，專業(yè)咨詢機(jī)構(gòu)制作的實(shí)施方案中，幾乎少不了 “本項(xiàng)目實(shí)質(zhì)是政府購買服務(wù)”的描述。 究其原因是，財(cái)金[2014]76號相關(guān)規(guī)定認(rèn)為，政府和社會資本合作模式的實(shí)質(zhì)是政府購買服務(wù)。

《政府采購品目分類目錄 》明確分A貨物、B工程、C服務(wù)三類，從該分類目錄可以看出，服務(wù)并不包括投資建造工程固定資產(chǎn)本身。財(cái)庫[2014]37號，按照服務(wù)受益對象將服務(wù)項(xiàng)目分為了三類，其也是根據(jù)現(xiàn)行政府采購品目分類，認(rèn)為物僅僅是提供服務(wù)的場所，而不包含在提供服務(wù)時(shí)一并投資建設(shè)。因此，政府購買服務(wù)不應(yīng)該包括提供服務(wù)依托的“物”的投資建設(shè)，僅僅指服務(wù)主體憑借自身的能力提供的服務(wù)產(chǎn)品。

實(shí)務(wù)中，大大擴(kuò)大了政府購買服務(wù)的范圍，將購買服務(wù)擴(kuò)大至固定資產(chǎn)投資部分。為了搭建政府引導(dǎo)基金、獲得銀行融資等，有些地方政府還提出了“政府購買金融服務(wù)”的模式，這些做法，在實(shí)質(zhì)上都形成了政府的債務(wù)。

綜上，結(jié)合第一點(diǎn)分析的PPP定義，應(yīng)該可以得出結(jié)論，政府采購服務(wù)屬于政府采購的一類，其與政府采購貨物、工程并列。PPP不能等同于政府購買服務(wù)。

二、關(guān)于PPP與特許經(jīng)營權(quán)

根據(jù)國辦發(fā)（2015）42號和發(fā)改投資（2016）2231號文件明確PPP的13個(gè)領(lǐng)域：能源、農(nóng)業(yè)、林業(yè)、環(huán)保、水利、科技、交通運(yùn)輸、醫(yī)療、衛(wèi)生、保障性安居工程、養(yǎng)老、教育、文化等領(lǐng)域。

《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》于2015年6月1日由國家發(fā)改委等6部委頒布，其規(guī)定中華人民共和國境內(nèi)的能源、交通運(yùn)輸、水利、環(huán)境保護(hù)、市政工程等基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)領(lǐng)域的特許經(jīng)營活動(dòng) ，適用本辦法。 根據(jù)管理辦法，在能源、交通運(yùn)輸、水利、環(huán)境保護(hù)、市政工程等公用事業(yè)領(lǐng)域PPP項(xiàng)目以及公共基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，應(yīng)適用特許經(jīng)營權(quán)的規(guī)定。

然而，實(shí)踐中，特許經(jīng)營和PPP關(guān)系不清，有的項(xiàng)目，為了規(guī)避特許經(jīng)營權(quán)（規(guī)避的原因大多是因?yàn)樘卦S經(jīng)營權(quán)的授予屬行政行為），咨詢機(jī)構(gòu)想盡辦法，大多不采用簽訂《特許經(jīng)營權(quán)協(xié)議》授予PPP項(xiàng)目公司特許經(jīng)營權(quán)，而是采用由實(shí)施機(jī)構(gòu)與PPP項(xiàng)目公司簽訂《PPP項(xiàng)目合同》補(bǔ)充協(xié)議的形式處理。如此行為明顯違背管理辦法規(guī)定。

三、關(guān)于“兩標(biāo)并一標(biāo)”問題

PPP項(xiàng)目社會資本依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供服務(wù)的是否需要另行招標(biāo)，在實(shí)踐中長期存在爭議。有的人堅(jiān)持“兩標(biāo)并一標(biāo)”只能適用于使用招標(biāo)方式選擇社會資本的情形，而有的人認(rèn)為“兩標(biāo)并一標(biāo)”可以適用于所有PPP采購方式的情形。

據(jù)《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第九條，已通過招標(biāo)方式選定的特許經(jīng)營項(xiàng)目投資人依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供的，可不進(jìn)行招標(biāo)。國家發(fā)改委《關(guān)于印發(fā)傳統(tǒng)基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域?qū)嵤┱蜕鐣Y本合作項(xiàng)目工作導(dǎo)則的通知》（發(fā)改投資【20 16】2231號）第十三條規(guī)定，擬由社會資本方自行承擔(dān)工程項(xiàng)目勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等采購的，必須按照《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定，通過招標(biāo)方式選擇社會資本方。

而財(cái)政部《關(guān)于在公共服務(wù)領(lǐng)域深入推進(jìn)政府和社會資本合作工作的通知》（財(cái)金【2016】90號）第九條卻規(guī)定，對于涉及工程建設(shè)、設(shè)備采購或服務(wù)外包的PPP項(xiàng)目，已經(jīng)依據(jù)政府采購法選定社會資本合作方的，合作方依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供服務(wù)的，按照《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第九條規(guī)定，合作方可以不再進(jìn)行招標(biāo)。

上述規(guī)定以采購方式?jīng)Q定是否由社會資本自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供服務(wù)，顯然不符合PPP項(xiàng)目的實(shí)際情況。導(dǎo)致在實(shí)踐中爭議不斷，甚至引起投訴等，進(jìn)一步明確“兩標(biāo)并一標(biāo)”迫在眉睫。

《基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域政府和社會資本合作條例（征求意見稿）》第二十四條規(guī)定，“實(shí)施合作項(xiàng)目所需的建設(shè)工程、設(shè)備和原材料等貨物以及相關(guān)服務(wù)，社會資本方依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供，且在選擇社會資本方時(shí)已經(jīng)作為評審因素予以充分考慮的，可以由社會資本方自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供?！痹撘?guī)定確定 “兩標(biāo)并一標(biāo)”需對自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供的能力在選擇社會資本方時(shí)經(jīng)過評審，實(shí)實(shí)在在以能力作為標(biāo)準(zhǔn)，符合PPP項(xiàng)目的實(shí)際需求。在條例未正式實(shí)施前，筆者認(rèn)為，咨詢機(jī)構(gòu)在制作項(xiàng)目合同時(shí)，可以參照征求意見稿該條的規(guī)定執(zhí)行，以免爭議不斷。

四、關(guān)于PPP項(xiàng)目土地使用權(quán)的取得問題

PPP項(xiàng)目用地可以通過無償和有償方式取得。無償方式主要是指劃撥，有償方式主要是指出讓、租賃和國有土地使用權(quán)作價(jià)出資入股，其中出讓方式有包括招拍掛和協(xié)議出讓。按照《土地管理法》及《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)規(guī)定》的規(guī)定進(jìn)行出讓，社會資本方有摘不到特定土地的風(fēng)險(xiǎn)。

根據(jù)中華人民共和國財(cái)政部在2016年10月印發(fā)的《關(guān)于聯(lián)合公布第三批政府和社會資本合作示范項(xiàng)目加快推動(dòng)示范項(xiàng)目的通知》，規(guī)定可以通過競爭方式確定項(xiàng)目投資方和用地者的環(huán)節(jié)合并實(shí)施。前提是在市、縣國土資源主管部門編制供地方案、簽訂宗地出讓（出租）合同、開展用地供后監(jiān)管。為順利實(shí)施PPP項(xiàng)目，政府方應(yīng)當(dāng)特別注意項(xiàng)目土地使用權(quán)能否由ppp項(xiàng)目公司順利取得問題，采用PPP項(xiàng)目和土地聯(lián)合招標(biāo)方式，簡化PPP項(xiàng)目土地獲得程序，有效規(guī)避“不能同時(shí)拿到項(xiàng)目和土地”的風(fēng)險(xiǎn)，且不違背現(xiàn)行法律的規(guī)定。

五、關(guān)于《公司法》規(guī)定與PPP項(xiàng)目公司的“特殊目的”沖突問題

PPP項(xiàng)目公司，即“SPV”，其含義為特殊目的公司，但對特殊目的公司目前沒有相應(yīng)的法律法規(guī)予以規(guī)范。

根據(jù)《公司法》第一百三十七條規(guī)定：“股東持有的股份可以依法轉(zhuǎn)讓”；根據(jù)《公司法》第一百八十二條規(guī)定：“公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴(yán)重困難，繼續(xù)存續(xù)會使股東利益受到重大損失，通過其他途徑不能解決的，持有公司全部股東表決權(quán)百分之十以上的股東，可以請求人民法院解散公司?！惫煞莸囊婪ㄞD(zhuǎn)讓及依法解散公司，均將導(dǎo)致《PPP項(xiàng)目合同》無法履行。因此，在成立PPP項(xiàng)目公司簽署股東協(xié)議時(shí)，政府方必須明確限制股東的股份轉(zhuǎn)讓權(quán)及申請解散公司的權(quán)利。

還有，根據(jù)《公司法》第一百八十四條，PPP項(xiàng)目公司清算后，應(yīng)當(dāng)先清理債權(quán)、債務(wù)，再處理公司清償債務(wù)后的剩余財(cái)產(chǎn)。而根據(jù)PPP相關(guān)文件規(guī)定，在項(xiàng)目合同終止后應(yīng)當(dāng)立即將項(xiàng)目公司資產(chǎn)移交給政府方，該規(guī)定與《公司法》的規(guī)定不符。PPP項(xiàng)目系基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域項(xiàng)目，接收基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域項(xiàng)目的只能是政府方，不可能到市場上拍賣，“公司清償債務(wù)后的剩余財(cái)產(chǎn)”如何認(rèn)定？顯然增加了移交的難度，可能導(dǎo)致政府為項(xiàng)目公司的虧損埋單。因此，政府方對項(xiàng)目公司的監(jiān)管顯得特別重要，應(yīng)當(dāng)特別注意PPP項(xiàng)目公司除PPP項(xiàng)目業(yè)務(wù)外，不得經(jīng)營其他的業(yè)務(wù)，除項(xiàng)目融資外，不得負(fù)其他債務(wù)經(jīng)營，項(xiàng)目公司的虧損，按照項(xiàng)目合同約定該由股東承擔(dān)的要由股東承擔(dān)補(bǔ)虧責(zé)任，應(yīng)由政府承擔(dān)的，政府方應(yīng)當(dāng)按約支付。

六、關(guān)于PPP項(xiàng)目合同的性質(zhì)問題

PPP項(xiàng)目合同民事合同還是行政合同，長期爭議。有人認(rèn)為，根據(jù)《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》屬于政府特許經(jīng)營的PPP項(xiàng)目，按行政合同處理，其他領(lǐng)域項(xiàng)目合同按民事合同處理。

《基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域政府和社會資本合作條例（征求意見稿）》第四十條規(guī)定， 雙方在合作過程中由于合作項(xiàng)目協(xié)議履行而引發(fā)爭議的，當(dāng)事人可依法申請仲裁或者向人民法院提起訴訟。本規(guī)定還是未明確合同的性質(zhì)，因?yàn)榉l中的向人民法院提起訴訟，包括了民事訴訟和行政訴訟。

筆者建議，由于民事訴訟、行政訴訟的舉證規(guī)則不同，在合同性質(zhì)暫不明確的情形下，政府方在履行合同的過程中，應(yīng)當(dāng)以行政訴訟的規(guī)則要求自身，以免產(chǎn)生爭議時(shí)處于不利地位。

總而言之，PPP項(xiàng)目涉及的法律有合同法、擔(dān)保法、物權(quán)法、招投標(biāo)法、預(yù)算法、政府采購法、公司法、證券法、保險(xiǎn)法、土地法、價(jià)格法、行政許可法、行政處罰法、行政公開法等，在項(xiàng)目識別、項(xiàng)目準(zhǔn)備、項(xiàng)目采購、項(xiàng)目執(zhí)行、項(xiàng)目移交各個(gè)階段 ，均有重要的法律問題需要注意。本調(diào)研文章僅列舉六項(xiàng)，以期拋磚引玉，目的是引起實(shí)施機(jī)構(gòu)對PPP項(xiàng)目法律問題的重視以提高推進(jìn)PPP模式的能力。

參考文獻(xiàn)：

[1]王明波、孫國棟.對PPP咨詢實(shí)務(wù)操作中爭議問題的探討.中國政府采購.2018（5）.

[2]楊學(xué)平.PPP項(xiàng)目采購及項(xiàng)下工程承包商選定.中國招標(biāo).2018（4）.