論公司設(shè)立過程中的若干法律問題

劉暢

摘 要：公司設(shè)立的過程是一個繁瑣的過程，公司順利的經(jīng)營，離不開法律，本文筆者將細致剖析與公司設(shè)立過程有關(guān)的法律問題，第一、設(shè)立中公司的民事主體地位；二、設(shè)立中公司的法律性質(zhì)；三、設(shè)立中公司的民事能力問題；四、設(shè)立中公司的行為能力；五、設(shè)立中公司的責任能力

關(guān)鍵詞：公司設(shè)立；主體；法律問題

一、設(shè)立中公司的民事主體地位

設(shè)立中公司是指“由訂立章程時起至登記完成前尚未取得法人資格之公司而言?！睂W(xué)術(shù)界就設(shè)立中公司民事主體資格問題，尚存在爭議。我國經(jīng)濟立法對此還無明確規(guī)定。筆者主張明確賦予其民事主體地位，理由如下：

從公司設(shè)立的實踐看，就目前我國的公司立法而言，我國《公司登記管理條例》規(guī)定，未經(jīng)公司登記機關(guān)核準登記的，不得以公司名義從事經(jīng)營活動。

從設(shè)立中公司與發(fā)起人、成立后公司的關(guān)系看，應(yīng)賦予其民事主體地位。發(fā)起人、章程和資本是公司設(shè)立的三大要素，沒有發(fā)起人就沒有設(shè)立中公司，更談不上成立后公司。對于發(fā)起人的概念，按公司法的一般原理，發(fā)起人是指制定章程并在章程上簽名蓋章的人。

關(guān)于設(shè)立中公司與成立后公司的關(guān)系，國外的民事立法和理論有幾種不同的學(xué)說：“分離說”、“同體說”和“有限同體說”。

二、設(shè)立中公司的法律性質(zhì)

那么設(shè)立中公司究竟該如何定性呢？要正確解決這一問題，必須從分析設(shè)立中公司的特點入手。首先，設(shè)立中公司不是法人社團。社團分為法人社團和非法人社團，設(shè)立中公司尚未登記，不具備法人資格，因此它不是法人社團，而屬于非法人社團。其次，設(shè)立中公司具有兩個基本的特點：目的性和過渡性。其目的性體現(xiàn)在它的存在即以公司的設(shè)立為目的，其存續(xù)的始終都在為公司的成立而孜孜以求，超出了為公司的設(shè)立所必須行為的范圍即屬于無權(quán)。其過渡性體現(xiàn)在設(shè)立中公司是為達到公司成立目的之過渡階段的產(chǎn)物，有其“始期”和“終期”，其命運在于要么公司成立由成立后的公司取代之，要么以公司不成立而退回到發(fā)起人合伙狀態(tài)。

三、設(shè)立中公司的民事能力問題

如前所述，設(shè)立中公司能在法律上成為一類獨立的民商事主體，其性質(zhì)為設(shè)立中的非法人社團，因此，討論設(shè)立中公司的民事能力主要從這幾方面著手：

設(shè)立中公司的權(quán)利能力。

行為者能否成為民事主體，能否獲得權(quán)利能力不取決于自然狀態(tài)，而是取決于法律的態(tài)度，取決于法律是否賦予某種組織或個人權(quán)利能力。對于團體，能否賦予團體權(quán)利能力則在于其是否適于集散權(quán)利義務(wù)，而判斷是否適于集散權(quán)利義務(wù)的標準則在于其是否具備一定之名稱、一定之組織、一定之處所、一定之財產(chǎn)并有代表人或管理人等要件，團體具備此等要件時，則該團體適于使權(quán)利義務(wù)駐足集散，除非其另有不需具有權(quán)利能力之因由，否則其具有權(quán)利能力乃之當然結(jié)果。但如果其尚未登記而未成為法人，其權(quán)利能力又是有限的。依此標準，很顯然，設(shè)立中公司有自己的名稱，以成立公司為唯一目的，有自己的組織和處所并具有其機關(guān)，這些條件的具備已成為共識。

四、設(shè)立中公司的行為能力

設(shè)立中公司是否有行為能力之問題有二，其一為設(shè)立中公司是否有本身之行為，二是設(shè)立中公司在什么范圍所為之法律行為，足使其發(fā)生法律效力之適格問題。對于第一個問題，判斷的關(guān)鍵在于設(shè)立中公司是否有團體意思或組織意思。自訂立公司章程后，發(fā)起人成為設(shè)立中公司的當然機關(guān)，以設(shè)立中公司的名義從事設(shè)立公司所必須的行為，此時其團體意思已初步得以昭現(xiàn)；到認繳股份階段，尤其是在設(shè)立股份公司時還須進行股份認購行為并召開創(chuàng)立大會，選舉公司機關(guān)（如董事會、監(jiān)事會），設(shè)立中公司將其所具有的團體意思得以充分體現(xiàn)，因此，設(shè)立中公司具有本身行為是其當然之結(jié)果。對于第二個問題，因設(shè)立中公司具有很強的目的性，且其本身是作為一個過渡性的組織而存在的，故而其民事行為能力的范圍不僅僅在于與自然人相區(qū)別而具有有限的民事行為能力，而且，與社團中的其他主體相比較也是不同的。它只能從事與其籌備活動有關(guān)的民事活動。

五、設(shè)立中公司的責任能力

因為設(shè)立中公司具有一定的權(quán)利能力和行為能力，且具有有限的財產(chǎn)，故設(shè)立中公司具有一定的責任能力，但因其存在著人格缺陷，是一種過渡性的組織，故而其不具有獨立承擔全部責任的能力，即當其本身財產(chǎn)不足以負擔其責任時，需由發(fā)起人承擔連帶責任。

在公司立法中引入“設(shè)立中公司”這一概念，并賦予其有限的權(quán)利能力。就目前我國的公司立法而言，我國《公司登記管理條例》規(guī)定，未經(jīng)公司登記機關(guān)核準登記的，不得以公司名義從事經(jīng)營活動。因此，發(fā)起人只有兩種選擇，要么以發(fā)起人自己的名義，要么以設(shè)立中公司的名義。如果無“設(shè)立中公司”這一說法，那么發(fā)起人只能以自己名義簽訂合同，在設(shè)立過程中發(fā)起人為公司取得的財產(chǎn)，如認股人繳納的股款，出資的實物等，只能歸于發(fā)起人名下，等公司設(shè)立登記后，再由發(fā)起人移交給公司，這樣做不僅名不正言不順，而且增加了設(shè)立程序上的麻煩，實不符合商事法“快捷主義”基本原則的內(nèi)在要求和制度體現(xiàn)，因此，在立法中引入這一概念，并賦予其有限的權(quán)利能力，不僅是必須的而且是急切的。

公司不能設(shè)立時，設(shè)立中公司的行為后果由設(shè)立中公司及發(fā)起人連帶承擔責任。公司不能設(shè)立有多種原因，如經(jīng)營環(huán)境發(fā)生變化、資金未能按期募足、未能按期召開創(chuàng)立大會等，無論何種原因，設(shè)立中公司都喪失了繼續(xù)存在的基礎(chǔ)，設(shè)立中公司應(yīng)依法進行清算，了結(jié)其一切法律關(guān)系。關(guān)于清算的方法，法國公司法對此有所規(guī)定，《法國商事公司法》第368條規(guī)定，當公司被宣告撤銷時，根據(jù)章程規(guī)定和本章第5節(jié)的規(guī)定，進行公司清算。我國法律對此無明確規(guī)定，因此，設(shè)立中公司的清算首先可參照非法人團體的清算規(guī)定；其次在設(shè)立中公司章程對此有規(guī)定時，只要不違反強行法，則依章程。另外，對于非發(fā)起人股東，在設(shè)立中公司清算時，應(yīng)按一般債權(quán)人對待，這有利于對非發(fā)起人股東的保護。清算后，當設(shè)立中公司的財產(chǎn)不足以清償其全部債務(wù)時，因其不能獨立承擔責任，發(fā)起人對其債務(wù)負有連帶責任，故應(yīng)由發(fā)起人負責。

參考文獻：

[1]韓長印，公司設(shè)立若干法律問題評析[J]，河南大學(xué)學(xué)報：社會科學(xué)版，1998（2）：36-42

[2]白江紅，論設(shè)立中公司的若干法律問題[J]，中國社會科學(xué)院研究生院，2014