石油合同常見法律風(fēng)險及防控

國際石油天然氣項目投資大、周期長，對風(fēng)險管理提出較高要求，其中，石油合同法律風(fēng)險管理是對油氣項目成敗有重大影響的基礎(chǔ)性工作，歷來是油氣項目風(fēng)險管理工作的重點。本文試圖簡要梳理石油合同常見法律風(fēng)險的表現(xiàn)形式，總結(jié)主要防范機制，為石油企業(yè)走出去提供參考。

石油合同和資源國法律法規(guī)是為石油公司從事石油作業(yè)提供法律保障的兩大基石，同時也是石油合同法律風(fēng)險的主要來源。盡管各國石油合同和法律法規(guī)的模式不同，但所產(chǎn)生的法律風(fēng)險具有較明顯的共性特征，從成因分析，大致可分為以下幾類：

一、合同權(quán)益獲取過程管理不善良導(dǎo)致的風(fēng)險

石油合同權(quán)益一般通過直接與政府簽訂石油合同或通過并購的形式獲得，對權(quán)益獲取過程管理不善可能導(dǎo)致石油合同權(quán)益瑕疵。例如，沒有嚴格遵守招標要求投標，要么無法中標，要么使所石油合同效力受到質(zhì)疑；資源國應(yīng)當(dāng)招標卻沒有招標，將導(dǎo)致石油合同無效；法律盡職調(diào)查不充分，在石油合同權(quán)益歷史演變不清晰、文件不完整、政府審批缺失、未適當(dāng)履行轉(zhuǎn)讓程序、交易過程中有商業(yè)賄賂行為等情形下進行交易，同樣可能導(dǎo)致所獲取的石油合同權(quán)益出現(xiàn)瑕疵。石油合同權(quán)益瑕疵從根本上動搖石油項目的基礎(chǔ)，是石油合同法律風(fēng)險管理的重中之重。

二、石油合同自身特點導(dǎo)致的風(fēng)險

石油合同是博弈和談判的產(chǎn)物，因此不可能十全十美。迫于資源國壓力，投資者可能在項目管理、利潤分配等諸多方面做出讓步，而這些都可能給項目運營和預(yù)期收益帶來重大影響。石油作業(yè)高度復(fù)雜，石油合同無法預(yù)見項目周期內(nèi)可能出現(xiàn)的所有問題，缺乏可操作性是石油合同的一個特點。在漫長的項目周期內(nèi)，石油合同條款可能不再適應(yīng)現(xiàn)實情況，變得不可執(zhí)行或者執(zhí)行不經(jīng)濟。資源國政府和石油公司在石油合同中地位的不平等性，可能給石油合同的執(zhí)行帶來困難。認識到石油合同的這些特點，才能客觀把握風(fēng)險。

三、合同機制設(shè)計失當(dāng)導(dǎo)致的風(fēng)險

石油合同對石油作業(yè)各主要環(huán)節(jié)的運作機制做出約定，機制設(shè)計不當(dāng)必然導(dǎo)致問題。例如，在作業(yè)管理方面，如果法律法規(guī)已經(jīng)規(guī)定了政府在某些事項上的審批權(quán)，而石油合同又賦予資源國代表在聯(lián)合管理委員會中相同的批準權(quán)，這就造成同一事項的重復(fù)審批，給作業(yè)實施帶來不確定性。對審批事項范圍、審批時限、批準門檻的設(shè)計不當(dāng)，也會削弱石油公司對作業(yè)的控制?？碧诫A段退出機制不明確、不可抗力范圍過窄、爭議解決機制不合理、缺乏經(jīng)濟穩(wěn)定性條款等也是機制設(shè)計不當(dāng)?shù)谋憩F(xiàn)。

四、合同執(zhí)行不善導(dǎo)致的風(fēng)險

如所有合同一樣，簽訂一紙完備的合同只是成功的一半，妥善執(zhí)行合同具有同等重要的意義。導(dǎo)致合同執(zhí)行不善的原因很多。比如，對合同條款理解不透，把握不準，就很容易與資源國產(chǎn)生分歧；在合法權(quán)益受到損害時疏于主張權(quán)利，不敢挑戰(zhàn)或有意放縱資源國的不合理甚至違約行為，在想運用法律武器維權(quán)時，發(fā)現(xiàn)已經(jīng)因時效限制、實際行為等因素而喪失的勝訴的機會；缺乏合同管理技巧，在重要事項上只依靠口頭表示，未留書面證據(jù)，通知或信函往來沒有嚴格按照合同規(guī)定的方式送達等；出現(xiàn)重大過失或故意不當(dāng)行為，導(dǎo)致使資源國有權(quán)終止合同。

五、政府行為導(dǎo)致的風(fēng)險

資源國政府利用自己作為地主的強勢地位，不嚴格遵守合同和法律法規(guī)，是石油公司經(jīng)常遇到的棘手問題，其表現(xiàn)多種多樣，主要包括：無視合同規(guī)定，拖延審批時間、降低審批門檻、無理干預(yù)作業(yè)、不合理地拒絕費用回收等；通過修改法律法規(guī)等合同外手段，損害石油公司的利益；給審批設(shè)置額外條件，要求額外利益；不按合同規(guī)定解決爭議；更有甚者，通過國有化的方式，直接剝奪合同權(quán)益等等。油價高啟或低迷都是此類風(fēng)險的高發(fā)時段，需特別予以關(guān)注。

六、法律環(huán)境導(dǎo)致的風(fēng)險

法律環(huán)境是產(chǎn)生石油合同法律風(fēng)險的重要源頭，其帶來的風(fēng)險主要包括：法律不健全，無法可依，使石油公司投資回報得不到保障，并給政府的任意行為帶來可乘之機；法律規(guī)定嚴苛，例如在公司股份本地化、雇員、服務(wù)或物資本地化、外匯管制、進出口管理等方面設(shè)置額外負擔(dān)；有法不依，執(zhí)法不嚴，腐敗現(xiàn)象嚴重；在無法通過修改石油合同實現(xiàn)目的時，隨時通過修改法律法規(guī)的形式與石油公司爭利等。

石油合同法律風(fēng)險防范對石油項目的順利實施意義重大，但在應(yīng)對這些風(fēng)險時，石油公司經(jīng)常面臨著幾個主要障礙：一是資源國監(jiān)管力度趨于加強，石油合同和法律法規(guī)對石油公司的要求趨嚴，石油公司義務(wù)加重，增大了石油合同法律風(fēng)險；二是采用石油合同標準條款成為產(chǎn)油國普遍做法，除少數(shù)幾個關(guān)鍵經(jīng)濟參數(shù)以外，石油公司無法通過談判修改石油合同條款；三是資源國越來越多地通過修改立法的方式加強政府在石油作業(yè)中的話語權(quán)和在產(chǎn)量中的占比，石油公司通過合同方式爭取利益的空間有限。在這種情況下，更要求對石油合同法律風(fēng)險進行全過程管理，合理控制風(fēng)險。大體來講，可以從以下幾個方面來考慮：

1.做好簽約前的法律盡職調(diào)查，主要關(guān)注兩個方面：（1）石油合同權(quán)益的合法有效性，例如，要充分準備地了解招標程序和要求，按照程序投標；收集和審查石油合同歷史演變的相關(guān)證明文件、政府審批文件以及需其它第三方簽署的文件；落實石油合同權(quán)益有無抵押或法律爭議等情形。（2）資源國法律環(huán)境，包括資源國在外商投資制度、稅收、公司制度、外匯監(jiān)管、本地化、沒收和征用等有沒有完備的法律法規(guī)以及這些法律法規(guī)有沒有可能給油氣投資帶來潛在風(fēng)險，還要特別關(guān)注資源國政府執(zhí)法以及執(zhí)行仲裁庭或法院判決情況，以評估資源國的總體法律環(huán)境。落實好這些問題將會對投資決策和談判簽約起到指導(dǎo)作用，是確保避免出現(xiàn)權(quán)益瑕疵這類根本性法律風(fēng)險所必需的。

2.仔細研究石油合同條款，做好合同風(fēng)險識別和評估，特別是在資源國采用標準合同的情況下，必須對合同風(fēng)險進行全面評估。一般來說，一份風(fēng)險合理可控的石油合同應(yīng)當(dāng)滿足以下幾個基本條件：（1）條款健全，結(jié)構(gòu)完善。（2）體現(xiàn)公平合理的原則。（3）對石油作業(yè)的重要環(huán)節(jié)有詳細、可操作的規(guī)定。（4）對資源國政府行為應(yīng)有合理約束。（5）不應(yīng)有業(yè)內(nèi)不常見的合同安排。以產(chǎn)品分成合同為例，經(jīng)過長期實踐，業(yè)內(nèi)已形成的普遍認可的一些機制和安排，對于明顯偏離常見機制和安排的條款，都可能構(gòu)成重大風(fēng)險，例如要求在資源國法院解決爭議、對合同條款進行定期回顧等。如果存在此類重大風(fēng)險，那么不簽約就是預(yù)防風(fēng)險的唯一辦法。

3.確保石油合同或法律法規(guī)下包含常見的風(fēng)險防范機制，主要包括：（1）公平的爭議解決機制。業(yè)內(nèi)普遍接受的爭議解決機制一般包括以下3個要素：采用仲裁解決爭議；仲裁機構(gòu)和規(guī)則采用國際公認的機構(gòu)和規(guī)則；仲裁地在資源國以外。資源國同時是《紐約公約》締約國可成為風(fēng)險可控的加分項。（2）資源國放棄主權(quán)豁免主張，以保障石油合同產(chǎn)生的爭議的可仲裁性。（3）合理的免責(zé)和退出機制，包括勘探期不同階段的退出選擇權(quán)、不可抗力免責(zé)和退出機制。（4）經(jīng)濟穩(wěn)定性條款。盡管此類條款越來越受到資源國的排斥，并且其可執(zhí)行性也倍受質(zhì)疑，但是作為一種法律保障措施，其在為石油公司提供救濟途徑，約束資源國的行為方面仍起著不可或缺的作用。

4.良好執(zhí)行石油合同，特別要做好以下幾方面的基本工作：（1）充分理解石油合同條款，吃透合同精神，理解合同意圖。（2）全面提高參與合同執(zhí)行的全體人員的合同意識，使他們知曉合同條款，充分尊重石油合同的權(quán)威性和嚴肅性，杜絕違約。在此過程中，發(fā)揮好法律人員的引領(lǐng)作用。（3）通過聯(lián)合管理委員會建立操作規(guī)程，細化工作程序，提高石油合同條款的可操作性。（4）對于資源國政府的違約、違法行為，及時以書面形式指出并主張權(quán)利，在嚴重侵犯已方利益時，堅決尋求法律解決途徑，維護權(quán)利。

5.多措并舉防范石油合同法律風(fēng)險，即利用合同外機制來管控風(fēng)險。例如，重視對雙邊或多邊投資保護協(xié)定的研究和運用，在設(shè)計交易結(jié)構(gòu)或進行法律盡職調(diào)查過程中進行重點關(guān)注。在資源國立法過程中，單獨或聯(lián)合其它石油公司積極參與立法過程，對立法草案發(fā)表意見。參加當(dāng)?shù)匦袠I(yè)協(xié)會，積極與其它國際石油公司交流信息，在資源國政府的政策或行動對全行業(yè)產(chǎn)生不良影響時，聯(lián)合起來發(fā)聲，增強話語權(quán)，增加表達訴求的途徑。另外，搞好社區(qū)關(guān)系和政府關(guān)系工作、在必要時尋求中國駐當(dāng)?shù)赝饨弧⑸虅?wù)機構(gòu)的幫助也有助于法律風(fēng)險的事后救濟。

作者簡介：

張兵（1971—），男，漢，山東臨清人，職稱：翻譯，具有法律職業(yè)資格，主要從事海外油氣項目并購和運營過程中的法律事務(wù)管理。