地方立法與“三法”的沖突與協(xié)調(diào)

郭勝習

2015年我國《行政訴訟法》《立法法》進行了修改，同時我國《政府信息公開條例》《行政復(fù)議法》《行政程序法》等法律法規(guī)都在起草、修訂過程中，作為我國法治建設(shè)進程中的重要法律法規(guī)，其制定和修改所涉問題無疑已經(jīng)成為了我國當前行政法研究的重點、熱點。在此過程中，《立法法》與《行政處罰法》《行政許可法》《行政強制法》三個法律之間的緊張關(guān)系也隨之凸顯，主要表現(xiàn)在地方立法關(guān)于行政處罰、行政許可和行政強制三方面的規(guī)定與“三法”的規(guī)定存在差異或沖突。無疑，面對諸多處罰、許可和強制等方面的行政事務(wù)，解決和協(xié)調(diào)地方立法與“三法”之間的法律沖突，對地方性法規(guī)、規(guī)章的合法性審查、清理工作至關(guān)重要。在地方立法規(guī)范的合法性評價上，《立法法》確立的立法原則和立法主體、權(quán)限、程序等規(guī)定，是我國當前地方立法工作最直接、最重要的法律依據(jù)。地方立法和“三法”之間的法律沖突問題已經(jīng)成為維護法律規(guī)范體系協(xié)調(diào)統(tǒng)一的大難題，我國在修訂“三法”過程中應(yīng)當充分考慮當前地方立法需要，妥善處理中央統(tǒng)一立法與地方立法、特別立法之間的關(guān)系，這不僅關(guān)涉到中央與地方的法制統(tǒng)一，也將直接決定“三法”在各個地方適用的法律效果、法治目標的實現(xiàn)。法律法規(guī)之間發(fā)生了沖突或者規(guī)定不一致，必然會讓法律適用者無所適從，無法準確把握法律的適用尺度，處理不當很容易造成法律適用不公、減損法律權(quán)威性、司法公信力下降等諸多問題，嚴重影響我國的法治建設(shè)推進。因此，解決法律法規(guī)內(nèi)部體系的沖突矛盾，尤其是解決當前我國地方立法和“三法”之間的沖突問題，尤為緊迫。

一、地方立法和“三法”之間的沖突問題

當前我國地方立法和“三法”之間的主要問題集中于行政處罰權(quán)限不夠用、行政許可權(quán)限不夠大、行政強制手段不夠使等三大方面。

(一)行政處罰權(quán)限不夠用

從實際調(diào)研的過程中發(fā)現(xiàn)，我國《行政處罰法》對行政處罰種類采取的列舉式規(guī)定*《行政處罰法》第8條規(guī)定：行政處罰的種類：(一)警告；(二)罰款；(三)沒收違法所得、沒收非法財物；(四)責令停產(chǎn)停業(yè)；(五)暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執(zhí)照；(六)行政拘留；(七)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰。，根本無法滿足當前社會復(fù)雜多樣的處罰需求，很多地方都出現(xiàn)了創(chuàng)設(shè)新的處罰種類、擴大行政處罰幅度、新增行政罰則等情形。如，在行政處罰種類方面創(chuàng)設(shè)了信用處罰，將違反法律法規(guī)的公民、法人或者其他組織納入到社會征信系統(tǒng)中*《貴州省大扶貧條例》(2016年9月30日通過)第89條規(guī)定：違反本條例第七十八條規(guī)定，弄虛作假，騙取扶貧政策待遇的，由有關(guān)部門列入誠信黑名單進行管理并取消其受助資格；獲取經(jīng)濟利益的，由有關(guān)部門依法追回，并追究相關(guān)責任人的責任；造成損失的，依法賠償損失。，剝奪違法者獲得各種權(quán)益的資格等*《北京市人口與計劃生育條例》(2016年3月24日通過)第36條規(guī)定：機關(guān)、企業(yè)事業(yè)單位、社會團體、其他組織的職工違反本條例規(guī)定生育的，由其所在單位給予行政處分或者紀律處分；分娩的住院費和醫(yī)藥費自理，產(chǎn)假期間停止其工資福利待遇；三年內(nèi)不得被評為先進個人、不得提職，并取消一次調(diào)級。農(nóng)村居民違反本條例規(guī)定生育的，在給予農(nóng)村福利時予以適當限制；聘任為干部的，應(yīng)予解聘。；在擴大行政處罰幅度方面超過法定的處罰額度，造成這種現(xiàn)象的原因在于某些違法行為的違法成本太低，地方政府為了嚴厲打擊該種違法行為，提升了罰款幅度*在調(diào)研中發(fā)現(xiàn)，河道的挖沙行為是暴利行為，一臺挖掘機一晚上可以挖3萬多立方沙，嚴重破壞河道及附近生態(tài)，違法當事人一晚上獲利17萬；而按照《水土保持法》《水法》《河道管理條例》等規(guī)定，最高罰款額只有5萬，上位法規(guī)定的處罰幅度明顯不夠。；另外對于上位法規(guī)定了行政違法行為，但是沒有規(guī)定具體的處罰措施的，一些地方政府在制定地方性法規(guī)時，為了執(zhí)行落實對違法行為的法律責任，增設(shè)了罰則；但是對于此類問題，有的地方政府認為上位法既然沒有規(guī)定具體的罰則，下位法就應(yīng)當嚴格遵循上位法的立法規(guī)定，不能新設(shè)罰則。上位法的立法規(guī)定和現(xiàn)實行政管理的現(xiàn)實需求之間確實存在一定的緊張關(guān)系，對于法律規(guī)定的不同理解，有可能導致各個不同的地方，對于同一類型的違法行為，適用處罰規(guī)則不統(tǒng)一，造成執(zhí)法不公。

(二)行政許可空間不夠大

從我國《行政許可法》的立法規(guī)定來看，其為地方立法留下較大的立法空間*《行政許可法》第16條規(guī)定：地方性法規(guī)可以在法律、行政法規(guī)設(shè)定的行政許可事項范圍內(nèi)，對實施該行政許可作出具體規(guī)定。規(guī)章可以在上位法設(shè)定的行政許可事項范圍內(nèi)，對實施該行政許可作出具體規(guī)定。法規(guī)、規(guī)章對實施上位法設(shè)定的行政許可作出的具體規(guī)定，不得增設(shè)行政許可；對行政許可條件作出的具體規(guī)定，不得增設(shè)違反上位法的其他條件。，《行政許可法》賦予了地方立法設(shè)定臨時許可的權(quán)力。*《行政許可法》第15條規(guī)定：本法第十二條所列事項，尚未制定法律、行政法規(guī)的，地方性法規(guī)可以設(shè)定行政許可；尚未制定法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)的，因行政管理的需要，確需立即實施行政許可的，省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)章可以設(shè)定臨時性的行政許可。臨時性的行政許可實施滿一年需要繼續(xù)實施的，應(yīng)當提請本級人民代表大會及其常務(wù)委員會制定地方性法規(guī)。然而在實際法律適用過程中，部分地方性法規(guī)設(shè)定了與上位法規(guī)定不一致的許可條件，主要表現(xiàn)在擴大或者縮小許可范圍、增加或者減少許可條件、改變禁止性規(guī)定等。與此同時，各個地方在立法過程中對于《行政許可法》規(guī)定的一些基本概念存在認知問差異。如《行政許可法》第2條規(guī)定的“行政機關(guān)”，其范圍是否包括了具有公共管理職能的事業(yè)單位；國務(wù)院的“決定、命令”的法律性質(zhì)到底如何理解，其法律效力是否直接等同于行政法規(guī)，各個地方存在不同的理解；對于《行政許可法》第16條第4款規(guī)定的“不得增設(shè)許可”，有的地方理解為不得增設(shè)行政許可種類，而可以就行政許可的條件進行細化規(guī)定；有地方就理解為不得增設(shè)許可種類和條件；在涉及到“事項”尚未制定法律、法規(guī)方面，對于“事項”的理解采取“領(lǐng)域說”還是“具體事項說”存在著不同的理解。

對基本概念之所以存在不同理解，主要是因為不同的理解所推導出的行政許可空間不同?？傮w而言，地方立法機關(guān)都傾向于采取有利于擴大自身立法空間的理解。即如果對上位法規(guī)定保留“事項”進行狹義的理解，那么地方在進行立法時就能獲得更大的操作空間。從《行政許可法》現(xiàn)有的立法規(guī)定來看，《行政許可法》已經(jīng)給下位法和地方立法留下了較大空間，然而在具體操作過程中，地方立法始終覺得權(quán)限空間不夠大，究其現(xiàn)實原因，一方面反映了地方政府在社會治理過程中對行政許可這種管理方式的依賴，在探索合作式治理、協(xié)商治理、行政指導等方面積極性不夠；另一方面反映了地方立法的現(xiàn)實需求以及對行政許可權(quán)力的擴張，各個地方差異化明顯，管理對象和范疇不盡相同，因此對于行政許可的空間需求也完全不同。

(三)行政強制手段不夠使

我國《行政強制法》規(guī)定的行政強制措施有五種*《行政強制法》第9條規(guī)定：行政強制措施的種類：(一)限制公民人身自由；(二)查封場所、設(shè)施或者財物；(三)扣押財物；(四)凍結(jié)存款、匯款；(五)其他行政強制措施。，行政強制執(zhí)行方式有六種。*《行政強制法》第12條規(guī)定：行政強制執(zhí)行的方式：(一)加處罰款或者滯納金；(二)劃撥存款、匯款；(三)拍賣或者依法處理查封、扣押的場所、設(shè)施或者財物；(四)排除妨礙、恢復(fù)原狀；(五)代履行；(六)其他強制執(zhí)行方式。《行政強制法》也賦予了地方性法規(guī)設(shè)定一定強制措施的權(quán)限。《行政強制法》第10條第3款規(guī)定：“尚未制定法律、行政法規(guī)，且屬于地方性事務(wù)的，地方性法規(guī)可以設(shè)定本法第九條第二項、第三項的行政強制措施”，即查封和扣押。然而，地方政府及其職能部門在執(zhí)法過程中發(fā)現(xiàn)，《行政強制法》所規(guī)定的地方關(guān)于行政強制措施的規(guī)定根本不夠用，多個地方省市的地方性法規(guī)都超出了查封和扣押這兩種強制措施。如江蘇在《太湖水污染防治法條例》(2007年)第69條*《江蘇省太湖水污染防治條例》(2007年)第69條規(guī)定：排污單位有下列行為之一的，由環(huán)境保護部門封堵其排污口：(一)無排污許可證或者不按照許可證的規(guī)定向水體排放污染物，拒不改正的；(二)停產(chǎn)整頓期間擅自恢復(fù)生產(chǎn)，向水體排放污染物的；(三)私設(shè)排污口向水體排放污染物的。規(guī)定了“封堵排污口”，這種強制措施在治理污染問題時很有效，能夠直接解決實際問題，但由于該強制措施不屬于《行政強制法》明文規(guī)定的行政強制措施種類，在合法性上存在問題，目前該條規(guī)定已經(jīng)被清理。*2012年江蘇省第十一屆人民代表大會常務(wù)委員會第二十六次會議決定對《江蘇省太湖水污染防治條例》作如下修改：將第六十九條修改為：“私設(shè)排污口向水體排放污染物的，由環(huán)境保護部門責令限期拆除，處二萬元以上十萬元以下的罰款；逾期不拆除的，強制拆除，所需費用由違法者承擔，處十萬元以上五十萬元以下的罰款，環(huán)境保護部門可以提請縣級以上地方人民政府責令停產(chǎn)整頓?！庇秩纭逗鲜×之a(chǎn)品質(zhì)量安全條例》第22條規(guī)定的“對已經(jīng)采集、生產(chǎn)的產(chǎn)品予以銷毀”*《湖南省林產(chǎn)品質(zhì)量安全條例 》(2009年11月27日通過)第22條規(guī)定：違反本條例第九條第二款規(guī)定的，由縣級以上人民政府林業(yè)行政主管部門責令停止采集、生產(chǎn)，對已經(jīng)采集、生產(chǎn)的產(chǎn)品予以銷毀。，該條規(guī)定的“銷毀”并不屬于《行政強制法》規(guī)定的強制手段。再如《浙江省公路路政管理條例》第36條規(guī)定：“對公路上的車輛不接受檢查，堵塞超限運輸檢測站通行車道的，由公路管理機構(gòu)強制拖移”*《浙江省公路路政管理條例》(2005年1月13日通過)第36條規(guī)定，公路路政管理人員依法對在公路上行駛的車輛進行超限運輸檢查時，應(yīng)當確保公路安全和暢通。被檢查人員應(yīng)當配合，接受檢查，不得強行通過。不接受檢查，堵塞超限運輸檢測站通行車道的，由公路管理機構(gòu)強制拖移。，這種“強制拖移”也不屬于《行政強制法》的立法規(guī)定。

從調(diào)研的實際情況和收集的地方立法規(guī)范來看，行政機關(guān)在具體執(zhí)法過程中，因為執(zhí)法所面臨的專業(yè)領(lǐng)域不同、具體違法事項不同，在執(zhí)法過程中采取的行政強制方式也呈現(xiàn)出不同的樣態(tài)，這些復(fù)雜多樣的行政強制措施都超出了《行政強制法》立法規(guī)定，但從實際的執(zhí)法效果來看，這些措施對懲治某個專業(yè)領(lǐng)域的違法行為發(fā)揮了重要作用，鑒于這些有效的強制措施有違背《行政強制法》之嫌，在未來都面臨著被清理的風險。因此，行政強制手段不夠使，促使各個地方的立法機關(guān)試圖通過對《行政強制法》中的各種行政強制措施和執(zhí)行方式等概念進行擴大解釋，最終達到擴大地方立法權(quán)的目的；在涉及到“地方性事務(wù)”的理解方面，也存在的“事項說”和“領(lǐng)域說”這種趨利避害的差異化理解現(xiàn)象。

二、地方立法超越“三法”的動因分析

地方立法權(quán)與“三法”之間的緊張關(guān)系，尤其是地方立法在各個領(lǐng)域表現(xiàn)出來的“不夠用”現(xiàn)象，反映了當前地方政府在處理各類社會事務(wù)時面臨的客觀情況?！吧衔环▋?yōu)于下位法”、“下位法不得與上位法相抵觸”等立法原則，是立法工作的常識，在現(xiàn)實生活中卻頻頻出現(xiàn)“下位法超越上位法”的立法現(xiàn)象。造成這種立法違規(guī)現(xiàn)象，并不單純是地方立法機關(guān)工作者不懂法、不愿守法，在更大程度上是當前存在的一些客觀因素所導致。

(一)行政事務(wù)多樣化，中央立法無法滿足執(zhí)法需求

伴隨著社會事務(wù)復(fù)雜性不斷增強，現(xiàn)代政府行政管理變得更加艱難，社會專業(yè)分工越來越明顯，科學民主立法、依法行政、行政執(zhí)法專業(yè)化等要求都越來越高，地方政府及其職能部門在執(zhí)法過程中面臨著法律依據(jù)不健全、執(zhí)法手段不夠用、合法行政無保障的困境。一方面，上位法在處理這些專業(yè)領(lǐng)域事務(wù)時存在立法空白欠缺、模糊抽象、不可操作等問題，直接導致行政執(zhí)法陷入困境。此時地方必然會先于中央立法，對社會問題進行回應(yīng)，這種立法模式也逐漸成為了當前我國不斷完善立法的一種路徑；另一方面，中央立法對各個地方、各個專業(yè)領(lǐng)域的立法規(guī)定實際契合度不高，無法滿足各個地方、各個領(lǐng)域的差異化執(zhí)法需求。中央立法主要從宏觀、統(tǒng)一的角度出發(fā)，立法規(guī)定以抽象化、原則性為特征，在立法規(guī)定上無法滿足地方的差異性的執(zhí)法需求，尤其是在一些專門性、特殊性問題方面，容易出現(xiàn)立法空白和立法漏洞，導致行政執(zhí)法法律依據(jù)不足；對于地方政府而言，專屬于地方事務(wù)、特殊問題必須要得到解決，在全面建設(shè)法治國家的時代背景之下，在打造法治政府和服務(wù)型政府的社會推力之下，地方立法也嘗試著盡可能滿足行政執(zhí)法的合法性要求，面對立法不足與解決現(xiàn)實問題的難題，必然要作出某種選擇，這是地方立法機關(guān)超越“三法”規(guī)定，創(chuàng)設(shè)行政處罰、行政許可和行政處罰的根本原因，地方立法需求進一步膨脹。在解決地方立法和“三法”之間的緊張關(guān)系過程中，應(yīng)當清醒地認識到當前地方立法的客觀情況和實際需求。

(二)僵化適用法制統(tǒng)一，地方政府被迫違法

在中央立法無法滿足地方執(zhí)法需求的情況下，僵化理解我國“一元多層次”立法體制加劇了地方立法與“三法”之間的緊張關(guān)系。“一元多層次”的立法體制，原本是為了在堅持法制統(tǒng)一的原則之下，盡可能地考慮到中國各個地方的差異性，賦予不同層級地方不同的立法權(quán)限，以滿足各個地方的客觀需求。從制度設(shè)計的角度來看，這種制度是十分符合中國國情的。然而，在實際操作中各地方立法機關(guān)對上位法從嚴從寬理解情況不同。從避免法律風險的角度來看，地方權(quán)力機關(guān)在制定地方性法規(guī)過程中，采取從嚴理解上位法，堅持適用中央和地方的“自上而下”的法制統(tǒng)一原則，忽視了各地方差異的實際情況，在一定程度上阻礙、限制了地方開展自主性、針對性立法。這種過度機械、僵化地理解適用法律，導致制定的地方性法規(guī)根本無法滿足現(xiàn)實的行政管理需要。與此相反的情況，地方政府在行政立法過程中，更多的是考慮如何能夠滿足實際的管理需求問題，當前上位法規(guī)定的處罰、許可、強制，對于實際的管理工作來說基本是不夠用的。行政管理過程中經(jīng)常會遇到一些屢禁不止、頑固不化的行政違法行為；或者由于地方經(jīng)濟發(fā)展差異，上位法規(guī)定的違法成本太低，如果完全按照上位法規(guī)的罰款幅度進行處罰，在一些經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)根本無法起到懲治違法行為的效果。各地方政府為了更好地維護社會管理秩序和履行公共管理職能，很多時候政府需要采取一些切實有效的手段和辦法來解決實際問題，當然某些措施確實有違反上位法之嫌，但從某種程度上看，這種功利主義的做法并不違背政府效能原則。公正與效率的問題，確實在價值選擇上存在一定的困難，這種抉擇困難并不是地方立法者本身的問題，而是我國當前整個立法體制和整個國家政治經(jīng)濟發(fā)展不平衡所導致的。

(三)地方立法資源不足，立法認識存有局限

我國一直強調(diào)要堅持依法行政、依法治國，各個地方也大都提出了依法治省、依法治市的治理理念，而依法行政的施政理念是否能夠得到貫徹執(zhí)行，關(guān)鍵在于所依之“法”是否優(yōu)良。亞里士多德曾在《政治學》一書中提出：“法治，就是良法善治，就是制定出來的法本身是優(yōu)良的，同時這種優(yōu)良的法律被人們普遍遵守?！北Ｕ稀傲挤ㄉ浦巍保⒎ㄈ藛T專業(yè)素養(yǎng)、立法技術(shù)、立法經(jīng)驗是關(guān)鍵因素。相比中央立法機關(guān)而言，地方立法機關(guān)和政府法制工作人員各方面的立法資源和立法技術(shù)都存在局限與不足。要求地方立法與中央立法保持高度統(tǒng)一性，這對地方立法機關(guān)來說本身就是一種挑戰(zhàn)；同時，對于上位法所規(guī)定的相關(guān)概念、立法目的、立法原則、立法精神等，各個地方政府和立法機關(guān)與中央立法機關(guān)、國務(wù)院各部委之間都存在不同的理解。從滿足實際行政管理需要看，地方政府的行政立法大都傾向于采取有利于擴大自身立法權(quán)，或有利于減少自身立法義務(wù)的角度去理解上位法規(guī)定，這種出于人性本能的“趨利避害”，在一定程度上加劇了地方立法與“三法”之間的緊張關(guān)系。

(四)立法監(jiān)督缺位，溝通協(xié)商機制不健全

從立法監(jiān)督的過程來看，可以分為事前監(jiān)督和事后監(jiān)督。事前監(jiān)督主要是指在立法過程中應(yīng)當充分的吸收公眾參與、專家參與，廣泛征求立法意見和建議，對于立法過程中可能存在的法律風險進行評估分析。我國《立法法》第5條明確規(guī)定，立法應(yīng)當體現(xiàn)人民的意志，發(fā)揚社會主義民主，堅持立法公開，保障人民通過多種途徑參與立法活動。《行政法規(guī)制定程序條例》第13條、第20—23條和《規(guī)章制定程序條例》第16條、第23條也都明確規(guī)定在行政法規(guī)和規(guī)章的起草制定過程中，要公開征求社會公眾的意見，采取多種形式進行論證、聽證。事后立法監(jiān)督機制主要有四種：批準生效、備案、審查要求和建議、合法性審查。根據(jù)我國《立法法》第97—99條的規(guī)定，地方立法如果有超越立法權(quán)限、范圍、幅度、違反法定程序等情形的，上級立法機關(guān)應(yīng)該在備案或者批準時進行撤銷、改變；對于已經(jīng)公布生效的地方性法規(guī)、規(guī)章，在發(fā)現(xiàn)違反上位法規(guī)定時，應(yīng)當由全國人大常委會或者省級人大常委會進行合法性審查，確實存在違法情形的應(yīng)當進行及時修改清理或廢止。但是從目前立法監(jiān)督效果來看，立法監(jiān)督機制仍然不健全。權(quán)力機關(guān)的監(jiān)督一般情況下都是徒有虛名，“憲法頒布以后至今二十年，全國人大常委會無一審查撤銷行政法規(guī)的先例?！?劉莘：《行政立法研究》，法律出版社2003年版，第248頁。而上級行政機關(guān)的備案審查也基本流于形式。人民法院在司法審判過程中對于法律法規(guī)的監(jiān)督也十分有限，盡管法院在審判實踐中對法律適用進行審查，但是囿于法院不享有對法規(guī)和規(guī)章的撤銷權(quán)，當前法院監(jiān)督也基本只局限于個案之中。*應(yīng)松年主編：《當代中國行政法》，人民出版社2018年版，第900—901頁。另外，各地方立法機關(guān)之間、地方立法機關(guān)與中央立法機關(guān)之間、地方立法機關(guān)與各部委之間的溝通協(xié)商機制不健全，也是導致不同立法主體之間關(guān)系緊張的重要原因。立法工作是在一個復(fù)雜的法律體系中進行，稍不留神就會出現(xiàn)“立法短路”，中央與地方之間、各部門之間、地方與部委之間出現(xiàn)沖突矛盾，最終導致整個法律體系邏輯混亂，各類法律適用主體無所適從。

三、地方立法應(yīng)當遵循的若干基本準則

對《立法法》進行修改主要有兩個方面的原因：一是立法規(guī)范之間出現(xiàn)了大量的沖突、抵觸，相互之間不銜接，立法質(zhì)量不高，部門立法、地方立法相互推諉爭權(quán)的現(xiàn)象比較突出，這些問題嚴重損害了國家法制的統(tǒng)一和尊嚴；二是立法工作確實也面臨著很多的新問題、新情況，如反映客觀規(guī)律和人民的意見不夠，解決實際問題的有效性不足、針對性不夠、操作性不強等問題。*參見全國人大常委會法制工作委員會國家法室編著：《中華人民共和國立法法釋義》，法律出版社2015年版，第2—3頁。2015年我國《立法法》進行修改時強調(diào)：“授權(quán)立法應(yīng)當明確授權(quán)的目的、事項、范圍、期限以及被授權(quán)機關(guān)實施授權(quán)決定應(yīng)當遵循的原則”“立法要從實際出發(fā)，適應(yīng)經(jīng)濟社會發(fā)展，在立法規(guī)范上面要更加明確具體、具有針對性和可執(zhí)行性”。*參見《立法法》第10條第1款、第6條規(guī)定。在地方立法內(nèi)容方面，《立法法》第72條規(guī)定設(shè)區(qū)的市可以對城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護、歷史文化等方面的事項制定地方性法規(guī)，設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)須報省級人民代表大會常務(wù)委員會批準后生效。該條規(guī)定出臺之后，我國地方立法主體和立法權(quán)限都發(fā)生了重大變化，設(shè)區(qū)市一級立法主體變成了284個，地方立法研究成為了理論界和實務(wù)界重點和熱點關(guān)注問題，開啟了地方立法的新局面?！读⒎ǚā返?2條將地方立法權(quán)進一步下放，一方面表明中央立法在特定領(lǐng)域、事項方面對地方立法的尊重，盡可能給予地方自主立法權(quán)，以便更有針對性地解決好各個地方的實際問題；另一方面，強調(diào)省級人大常委會對設(shè)區(qū)市的立法規(guī)定進行合法性審查，以保障地方立法與上位法、其他部門之間的立法和諧統(tǒng)一。

《立法法》關(guān)于地方立法的一系列規(guī)定，為我們正確理解中央立法與地方立法之間的法律關(guān)系，科學合理地界定地方立法權(quán)確立了幾條基本準則，其中包括：

(一)堅持法制統(tǒng)一原則，充分發(fā)揮地方自主立法權(quán)

1.堅持法制統(tǒng)一原則

我國《立法法》第72條和73條明確規(guī)定，地方立法應(yīng)當根據(jù)本行政區(qū)域的具體情況和實際需要，在不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的情況下，制定地方性法規(guī)。對于《立法法》第8條以外的其他事項，國家尚未制定法律或者行政法規(guī)的，地方可以根據(jù)本地需要先行制定地方性法規(guī)，在國家制定的法律或行政法規(guī)生效后，地方性法規(guī)與之相抵觸的無效，應(yīng)當修改或者廢止，從“抵觸無效”的立法規(guī)定來看，必須要始終堅持法制統(tǒng)一原則，中央立法權(quán)威不容挑釁。目前地方立法與“三法”之間的緊張關(guān)系，在某種程度上是地方立法機關(guān)在試探“三法”的底線，在法律規(guī)范分析整理過程中，筆者發(fā)現(xiàn)大量的違反“三法”規(guī)定的地方規(guī)章，這些規(guī)章一旦由上級人大常委會啟動合法性審查，大部分都可能面臨著無效的后果。這些規(guī)章在實際行政管理過程中確實發(fā)揮著重要作用，在社會發(fā)展變遷過程中，也確實存在處罰不夠用、許可空間小、強制手段少的客觀情況，但從維護上位法的立法權(quán)威，保持法律規(guī)范體系的一致性角度來看，這些客觀情況并不能成為地方立法公然違反上位法的正當理由，堅持法制統(tǒng)一原則仍然是我們應(yīng)有的態(tài)度。未來協(xié)調(diào)地方立法需求與上位法之間統(tǒng)一性的緊張關(guān)系，一方面需要下位法保持一種謙抑性態(tài)度，尊重并依據(jù)上位法制定地方性法規(guī)和規(guī)章；另一方面，上位法也必須充分考慮到現(xiàn)實的客觀情況，及時修訂和完善相關(guān)立法規(guī)定，為下位法處理應(yīng)對各種復(fù)雜的社會事務(wù)提供立法空間和法律依據(jù)，兩者應(yīng)當形成一種良性互動的關(guān)系。

2.充分發(fā)揮地方自主立法權(quán)

我國《立法法》第73條規(guī)定了地方立法權(quán)限，其中包括兩個方面：一是執(zhí)行法律、行政法規(guī)的規(guī)定，需要根據(jù)本地行政區(qū)域的實際情況作出具體規(guī)定；二是對地方性事務(wù)進行規(guī)定。在分析地方性法規(guī)與“三法”的規(guī)定時發(fā)現(xiàn)，除了一些非常明顯的增設(shè)行政強制措施種類、降低正當程序標準、增設(shè)行政處罰種類等違反上位法的規(guī)定應(yīng)當被撤銷或修改外，大部分地方性法規(guī)的規(guī)定，如：細化行政許可條件、超出行政處罰幅度、擴大或縮小相關(guān)概念理解范圍、增設(shè)行政處罰的法則等情形，均可認定為是根據(jù)本地行政區(qū)域的實際情況作出的具體規(guī)定。但為了避免實際操作過程中引發(fā)不必要的合法性問題爭論，地方在進行創(chuàng)新立法或者涉嫌超越上位法時，應(yīng)該先征求上級人大常委會的審查意見，進一步確保地方立法的合法性。在地方立法過程中需要強調(diào)，地方立法所遵循的并非“依據(jù)原則”，而是“不抵觸原則”。相比“依據(jù)原則”的立法規(guī)定，“不抵觸原則”賦予了地方立法更大的自由空間，在這個地方自主空間范圍內(nèi)，地方立法機關(guān)應(yīng)該充分發(fā)揮地方主動性、積極性、創(chuàng)造性，充分行使《立法法》賦予地方的立法權(quán)限，結(jié)合本地方的具體情況、地方特色，因地制宜，有針對性地解決地方事務(wù)。

(二)嚴格立法監(jiān)督程序，防止自身越權(quán)立法

1.嚴格立法監(jiān)督程序

我國《憲法》第67條第8款規(guī)定，全國人大常委會有權(quán)撤銷省、自治區(qū)、直轄市國家權(quán)力機關(guān)制定的同憲法、法律和行政法規(guī)相抵觸的地方性法規(guī)和決議。《地方各級人民代表大會及各級人民政府組織法》也規(guī)定地方人大常委會有權(quán)監(jiān)督法律的實施，保證憲法、法律、行政法規(guī)在本區(qū)域內(nèi)得到遵守和執(zhí)行。*《地方各級人民代表大會及各級人民政府組織法》第44條規(guī)定：“縣級以上的地方各級人民代表大會常務(wù)委員會行使下列職權(quán)：(一)在本行政區(qū)域內(nèi)，保證憲法、法律、行政法規(guī)和上級人民代表大會及其常務(wù)委員會決議的遵守和執(zhí)行；……(七)撤銷下一級人民代表大會及其常務(wù)委員會的不適當?shù)臎Q議；(八)撤銷本級人民政府的不適當?shù)臎Q定和命令；……”我國《立法法》也規(guī)定了相關(guān)的立法監(jiān)督程序。*參見《立法法》第5章關(guān)于立法的適用與備案審查的規(guī)定。從我國的法律規(guī)定來看，在立法監(jiān)督方面我國已經(jīng)構(gòu)建了比較嚴密的監(jiān)督體系，但法律沖突與清理工作仍然存在滯后松懈等問題。為了保障立法規(guī)范的內(nèi)部統(tǒng)一性、權(quán)威性，對于下級立法機關(guān)提交審批或者備案審查的立法文件，上級監(jiān)督機關(guān)應(yīng)當進行嚴格的合法性、合理性審查，發(fā)現(xiàn)存在違反上位法規(guī)定的，應(yīng)及時與制定機關(guān)進行協(xié)商溝通，甚至可以直接予以撤銷或者修改。需要引起注意的是備案作為一種立法監(jiān)督手段，其審查強度和效力雖然不及批準，但這絕不意味著備案僅僅是一種形式上的登記。另外，對于司法機關(guān)在司法審判過程中就法律適用問題所提出的司法建議，立法機關(guān)應(yīng)當引起足夠的重視，而不應(yīng)讓這種司法監(jiān)督僅僅成為個案監(jiān)督。嚴格立法監(jiān)督程序，才能保證地方立法質(zhì)量，這對于緩解地方性法規(guī)、規(guī)章與上級法律、行政法規(guī)之間的緊張關(guān)系具有重要作用；與此同時，嚴格立法監(jiān)督程序也能夠及時將地方立法的一些違法違規(guī)行為扼殺在搖籃之中，避免在法律實施過程中損害法制統(tǒng)一，給社會公眾造成傷害，引起不必要的法律紛爭。

2.防止自身越權(quán)立法

強化外部立法監(jiān)督機制固然重要，但是防止地方立法機關(guān)自身越權(quán)立法更應(yīng)引起重視。一方面，地方立法機關(guān)應(yīng)該加強工作機構(gòu)和隊伍建設(shè)，適當增加立法機關(guān)具有法律專業(yè)背景的組成人員數(shù)量，注重提升立法工作人員的法學素質(zhì),加強與高校、政府有關(guān)部門和基層工作機構(gòu)的合作和交流，保證立法草案與上位法在相關(guān)立法領(lǐng)域的規(guī)定不沖突，強化自身對立法草案的合法性審查，從源頭上防止越權(quán)立法；另一方面，地方立法要保持地方特色，但同時應(yīng)避免淪為為政府的行為提供合法性、正當性的“工具”。地方立法機關(guān)作為民意機關(guān)，應(yīng)當代表地方人民群眾的利益行使立法權(quán)，不能成為地方政府操控的“立法傀儡”，尤其是在地方政府規(guī)章的制定過程中，必須要嚴格執(zhí)行《立法法》第82條規(guī)定的“禁止增設(shè)義務(wù)和負擔”的立法規(guī)定*參見《立法法》第82條第6款規(guī)定：沒有法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的依據(jù)，地方政府規(guī)章不得設(shè)定減損公民、法人和其他組織權(quán)利或者增加其義務(wù)的規(guī)范。，堅決抵制行政機關(guān)超越立法。

(三)合理規(guī)制行政權(quán)，實行科學民主立法

1.合理規(guī)制行政權(quán)

當下面臨著這樣的一個現(xiàn)實：現(xiàn)代社會事務(wù)越來越多，越來越復(fù)雜，傳統(tǒng)行政法規(guī)定的行政行為方式已經(jīng)無法滿足當前社會的管理需要，在立法過程中適度地擴大行政機關(guān)在處理各類行政事務(wù)的自由空間，成為了一種發(fā)展趨勢。行政法長期以來被認為是一種控權(quán)法，其目的在于防止行政機關(guān)濫用公權(quán)力侵害公民、法人或其他組織合法權(quán)益。其實，對于“控權(quán)法”很多人都出現(xiàn)了誤解，在此需要強調(diào)的是，“控權(quán)”并不是要“限權(quán)”，控權(quán)法其本質(zhì)在于“規(guī)制權(quán)力運行”，是在盡可能地滿足行政機關(guān)處理各種行政事務(wù)權(quán)力需求的基礎(chǔ)上，通過設(shè)定相關(guān)的權(quán)力運行機制，保證權(quán)力能夠高效地運轉(zhuǎn)和使用。面對日漸復(fù)雜多樣的社會事務(wù)，必須保證政府在履行職責，提供公共服務(wù)的過程中高效行使行政權(quán)，不能因噎廢食，僅因為害怕行政權(quán)膨脹或被濫用而將行政權(quán)進行牢牢捆綁束縛。合理規(guī)制行政權(quán)已經(jīng)成為當前行政法學發(fā)展的新領(lǐng)域，也是現(xiàn)代法治政府建設(shè)應(yīng)當借鑒的一種新興理念，未來我國行政法治的發(fā)展方向也必將朝著規(guī)制行政方向邁進，因此在立法理念上應(yīng)該有一定的前瞻性。

2.實行科學民主立法

地方立法規(guī)定長期以來存在著立法質(zhì)量低下、相互抄襲現(xiàn)象嚴重、立法部門化等問題，實行科學民主立法是解決問題的根本之策。首先，實行科學立法要充分調(diào)查和了解立法需求，及時回應(yīng)社會關(guān)切。立法規(guī)范作為一種社會規(guī)范，其生命力源于不斷地適用于調(diào)整各類主體之間社會關(guān)系，處理各種紛繁復(fù)雜的社會事務(wù)的過程中，充分地調(diào)查和了解社會的立法需求，才能制定出民眾最急切、政府最需要、社會最期待的法律規(guī)范，才能讓有限的立法資源發(fā)揮最大作用；其次，民主立法必須要充分地吸收民意，讓立法真正的體現(xiàn)民意，尤其是在制定地方政府規(guī)章過程中，伴隨著“傳送帶理論”的逐漸消弭，行政立法在一定程度上已經(jīng)產(chǎn)生了民主赤字，政府規(guī)章面臨著合法性危機，緩解這種危機的最好途徑就是吸收公眾參與，賦予民眾第二次表達機會；最后，實行科學民主立法，要注意吸收立法專家意見和其他地方立法機關(guān)的立法經(jīng)驗，注重與上級立法機關(guān)進行溝通協(xié)商，對于涉及到部門立法的，應(yīng)當與各個專門部門進行聯(lián)系溝通，聽取相關(guān)意見等。立法是一個系統(tǒng)復(fù)雜的過程，也是各方利益相互博弈的過程，通過綜合各方面意見，結(jié)合自身的立法需求和地方特色，才能夠制定出一部質(zhì)量優(yōu)良的地方法規(guī)。

四、緩解地方立法與“三法”緊張關(guān)系對策

2015年我國《立法法》進行修訂，關(guān)于地方立法權(quán)討論的最熱烈的有兩個方面的內(nèi)容：第一地方立法權(quán)下放到設(shè)區(qū)市一級，且只能就三類事項進行立法規(guī)定；第二沒有法律法規(guī)依據(jù)，地方政府規(guī)章不得增設(shè)義務(wù)負擔。從整個《立法法》呈現(xiàn)的立法趨勢來看，地方立法權(quán)呈擴大趨勢，但也松弛有度。*《立法法》第72條規(guī)定：設(shè)區(qū)市地方人大及其常委制定的法規(guī)要經(jīng)省級人大常委會批準才能生效，且在立法事項方面進行了規(guī)定；該法第82條規(guī)定：沒有上位法依據(jù)，地方政府規(guī)章不得設(shè)定減損公民、法人或其他組織權(quán)利或者增加其義務(wù)的規(guī)范。然而，從《行政處罰法》《行政許可法》《行政強制法》三部法律關(guān)于地方立法權(quán)的授權(quán)規(guī)定來看，呈現(xiàn)出收緊趨勢*王飛凡：《行政立法三部曲與〈立法法〉的立法權(quán)位移之比較》，載《四川警察學院學報》2015年第5期。，如此以來，《立法法》與“三法”的關(guān)系就變得更加緊張了，緩解地方立法與“三法”之間的緊張關(guān)系迫在眉睫。

(一)地方立法與《行政處罰法》

地方立法與《行政處罰法》之間的關(guān)系是“三法”中最緊張的?！读⒎ǚā芬?guī)定地方立法主體下移對《行政處罰法》關(guān)于授予地方立法機關(guān)的規(guī)定有重大影響。我國《行政處罰法》第11條規(guī)定地方性法規(guī)可以設(shè)定除限制人身自由、吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照以外的行政處罰*《行政處罰法》第11條規(guī)定：地方性法規(guī)可以設(shè)定除限制人身自由、吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照以外的行政處罰。法律、行政法規(guī)對違法行為已經(jīng)作出行政處罰規(guī)定，地方性法規(guī)需要作出具體規(guī)定的，必須在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)規(guī)定。；第13條規(guī)定地方政府規(guī)章可以設(shè)定警告和一定數(shù)額罰款，具體數(shù)額由省級人大常委會確定。*《行政處罰法》第13條規(guī)定：省、自治區(qū)、直轄市人民政府和省、自治區(qū)人民政府所在地的市人民政府以及經(jīng)國務(wù)院批準的較大的市人民政府制定的規(guī)章可以在法律、法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)作出具體規(guī)定。尚未制定法律、法規(guī)的，前款規(guī)定的人民政府制定的規(guī)章對違反行政管理秩序的行為，可以設(shè)定警告或者一定數(shù)量罰款的行政處罰。罰款的限額由省、自治區(qū)、直轄市人民代表大會常務(wù)委員會規(guī)定。而在《立法法》規(guī)定設(shè)區(qū)的市可以制定地方法規(guī)和政府規(guī)章，根據(jù)新法優(yōu)于舊法的法律適用原則，設(shè)區(qū)的市根據(jù)《立法法》第72條的規(guī)定，在城鄉(xiāng)建設(shè)、環(huán)境保護和歷史文化等事項方面享有行政處罰權(quán)。在現(xiàn)實立法過程中，卻因為《立法法》規(guī)定的“事項”如何理解發(fā)生了分歧，出現(xiàn)“具體事項說”和“事項領(lǐng)域說”兩種觀點，兩種不同的理解所能推導出來的立法權(quán)范圍完全不同，因此緩解地方立法權(quán)與《行政處罰法》之間的緊張關(guān)系，主要是要解決設(shè)區(qū)的市一級的行政處罰設(shè)定權(quán)問題，正確地理解立法法規(guī)定的事項范圍。

在理解“具體事項說”和“事項領(lǐng)域說”方面，至少應(yīng)當從以下幾個維度進行：首先，本次《立法法》修改的初衷是下放地方立法權(quán)，充分發(fā)揮地方立法權(quán)的立法優(yōu)勢，讓地方立法機關(guān)更好地針對各個不同地域的特點和具體情況，制定符合本地的法律規(guī)范，促進行政管理目標的實現(xiàn)；其次，對于《行政處罰法》已經(jīng)就行政處罰的行為、種類、幅度作出規(guī)定的，當前地方立法只能在上位法規(guī)定的范圍內(nèi)進行細化規(guī)定，對于一些明顯已經(jīng)無法滿足執(zhí)法需求、不符合實際情況的法律規(guī)定，地方立法機關(guān)可以提請上級立法機關(guān)予以修改調(diào)整，或者提請全國人大及其常委會行使法律適用的“暫停權(quán)”。*參見《立法法》第13條規(guī)定：全國人民代表大會及其常務(wù)委員會可以根據(jù)改革發(fā)展的需要，決定就行政管理等領(lǐng)域的特定事項授權(quán)在一定期限內(nèi)在部分地方暫時調(diào)整或者暫時停止適用法律的部分規(guī)定。各省市由于經(jīng)濟社會發(fā)展水平不同,地區(qū)差異性將長期存在,上級立法進行立法修改應(yīng)該為地方立法留有余地；最后，在立法過程中應(yīng)該遵循前文已經(jīng)闡述的幾項基本準則，以保障立法質(zhì)量，維護法制統(tǒng)一。

地方立法在面對一些實際工作出現(xiàn)的新情況、新問題，在上位法沒有明確禁止性規(guī)定的前提下，應(yīng)當允許地方立法增加違法行為并設(shè)定相應(yīng)的行政處罰。作出這樣的立法導向，一方面是尊重上位法的立法規(guī)定，即如果存在上位的立法規(guī)定或者禁止性規(guī)定，下位法則必須遵守，不能進行突破立法，這是保障整個法律法規(guī)內(nèi)部體系統(tǒng)一的根本原則；另一方面 ，立法工作應(yīng)該根據(jù)現(xiàn)實的情況同步發(fā)展，與時俱進，盡最大可能克服立法的滯后性和僵硬性，防止機械僵化適用法條，在法律法規(guī)允許的框架下及時回應(yīng)現(xiàn)實執(zhí)法需求。

另外在實踐中經(jīng)常遇到的法律、法規(guī)對某種行為作出了義務(wù)性規(guī)定，如“不得實施某種行為”，但并沒有規(guī)定相應(yīng)的責任和處罰，這在客觀上形成一種對于違法行為放任的態(tài)度，這種違法行為是否得到遏制完全依靠社會自覺。對此從嚴者認為：“法律、法規(guī)未設(shè)定相應(yīng)的罰則本身就是一種立法態(tài)度，地方立法不得另外設(shè)定法則”；從寬者則認為：“這種情況屬于法律、法規(guī)本身沒有規(guī)定，地方立法當然享有設(shè)定權(quán)”。對此，全國人大法工委早在2002年4月18日曾經(jīng)做出明確的法律問答：“如果法律規(guī)定某一行為屬于違法行為，或者對某種行為作了義務(wù)性規(guī)定，但并未對上述行為設(shè)定相應(yīng)的行政處罰，行政法規(guī)、地方性法規(guī)或者規(guī)章不能設(shè)定行政處罰”。*《法律規(guī)定了義務(wù)性規(guī)范，但未設(shè)定行政處罰，法規(guī)或者規(guī)章能否規(guī)定行政處罰？》，中國人大網(wǎng)，http://www.npc.gov.cn/npc/flsyywd/flwd/2002—04/18/content_293079.htm，2018年3月25日最后訪問。在立法工作中，對法律、法規(guī)的規(guī)定存在不同的理解時常發(fā)生，一方面地方立法者應(yīng)該充分聽取各方意見，與全國人大常委會法工委進行協(xié)商溝通；另一方面，全國人大常委會法工委對于存在爭議的法律問題，應(yīng)該及時作出相關(guān)解釋和問答指導地方立法，減少不必要的立法沖突和紛爭，維護中央的立法權(quán)威。

(二)地方立法與《行政許可法》

根據(jù)我國《行政許可法》第15條的規(guī)定，對于本法第12條規(guī)定的事項，尚未制定法律、行政法規(guī)的，地方性法規(guī)可以設(shè)定許可；法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)都沒有進行規(guī)定的，根據(jù)地方管理需要，省級政府規(guī)章可以制定臨時性許可。*《行政許可法》第15條規(guī)定：本法第十二條所列事項，尚未制定法律、行政法規(guī)的，地方性法規(guī)可以設(shè)定行政許可；尚未制定法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)的，因行政管理的需要，確需立即實施行政許可的，省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)章可以設(shè)定臨時性的行政許可。臨時性的行政許可實施滿一年需要繼續(xù)實施的，應(yīng)當提請本級人民代表大會及其常務(wù)委員會制定地方性法規(guī)。但是，在省級政府規(guī)章設(shè)定的“臨時性”許可方面，《立法法》第82條的規(guī)定對省級政府規(guī)章設(shè)定臨時性許可產(chǎn)生了影響?！缎姓S可法》第15條規(guī)定“因行政管理的需要，確需立即實施行政許可的”情形與《立法法》第82條第5款關(guān)于地方規(guī)章先行立法的規(guī)定高度一致。*《立法法》第82條第5款規(guī)定：應(yīng)當制定地方性法規(guī)但條件尚不成熟的，因行政管理迫切需要，可以先制定地方政府規(guī)章。規(guī)章實施滿兩年需要繼續(xù)實施規(guī)章所規(guī)定的行政措施的，應(yīng)當提請本級人民代表大會或者其常務(wù)委員會制定地方性法規(guī)。這就是說，省級政府規(guī)章設(shè)定臨時性行政許可屬于先行性立法，要受“實施滿兩年需要繼續(xù)實施規(guī)章所規(guī)定的行政措施的，應(yīng)當提請本級人民代表大會或者其常務(wù)委員會制定地方性法規(guī)”的約束。*王太高：《權(quán)力清單中的地方政府規(guī)章——以〈立法法〉第82條為中心的分析和展開》，載《江蘇社會科學》2016年第3期，第142頁。

地方政府規(guī)章設(shè)定臨時性許可被新《立法法》所限定，這并不是導致《行政許可法》與地方立法關(guān)系緊張的主要原因。引發(fā)兩者之間法律關(guān)系緊張的是《行政許可法》第16條規(guī)定的“地方性法規(guī)和規(guī)章可以在法律、行政法規(guī)設(shè)定的行政許可事項范圍內(nèi)，對實施該行政許可作出具體規(guī)定?！?《行政許可法》第16條規(guī)定：行政法規(guī)可以在法律設(shè)定的行政許可事項范圍內(nèi)，對實施該行政許可作出具體規(guī)定。地方性法規(guī)可以在法律、行政法規(guī)設(shè)定的行政許可事項范圍內(nèi)，對實施該行政許可作出具體規(guī)定。規(guī)章可以在上位法設(shè)定的行政許可事項范圍內(nèi)，對實施該行政許可作出具體規(guī)定。法規(guī)、規(guī)章對實施上位法設(shè)定的行政許可作出的具體規(guī)定，不得增設(shè)行政許可；對行政許可條件作出的具體規(guī)定，不得增設(shè)違反上位法的其他條件?！读⒎ǚā返?2條對立法權(quán)限的下放意味著設(shè)區(qū)市的地方性法規(guī)和規(guī)章有權(quán)對法律、行政法規(guī)、省級政府規(guī)章規(guī)定的行政許可的實施進行具體規(guī)定，而實踐操作中發(fā)生立法沖突就在于此。

地方性法規(guī)和規(guī)章在對上位法規(guī)定的行政許可進行細化規(guī)定時，通常會根據(jù)各個地方的特點和具體情況，對行政許可的申請條件進行增加或者減少，從而導致下位法與上位立法規(guī)定不完全一致。對于這種情況，不應(yīng)該刻意追求地方性法規(guī)和政府規(guī)章規(guī)定的具體實施條件與上位法在文字上完全保持一致，而是要理性地分析判斷地方立法規(guī)定是否給行政許可的申請人增加了實質(zhì)上的負擔和義務(wù)，不能僅僅因為形式上規(guī)定的不一致，武斷地認為地方立法與上位法之間存在立法沖突。

對于設(shè)區(qū)市地方性法規(guī)和規(guī)章在細化行政許可規(guī)定過程中，增設(shè)新的行政許可情形，應(yīng)當認為該增設(shè)許可規(guī)定違法。我國《行政許可法》只允許省級人民政府規(guī)章在法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)均為規(guī)定時，因行政管理的需要，確需立即實施行政許可的，才能設(shè)定臨時性許可。在實際社會管理過程中，如果出現(xiàn)了新問題、新情況，確實需要設(shè)定新的行政許可的，應(yīng)當提請上級有權(quán)立法機關(guān)設(shè)定相關(guān)的行政許可，無權(quán)機關(guān)不宜超越立法權(quán)限直接增設(shè)新的行政許可。在立法工作中，應(yīng)該貫徹和落實“越權(quán)無效”的法治理念，堅持法律優(yōu)先和法律保留原則對于試圖以客觀的實際需求為由，超越法律禁止性規(guī)定的立法思想和行為，要堅決抵制，減少因后天人為因素造成的立法沖突。

(三)地方立法與《行政強制法》

根據(jù)我國《行政強制法》第10條的規(guī)定，行政強制由法律設(shè)定，對于尚未制定法律、行政法規(guī)，且屬于地方性事務(wù)的，地方性法規(guī)僅可以設(shè)定查封和扣押兩種強制措施，法律、法規(guī)以外的其他規(guī)范性文件不得設(shè)定行政強制措施。根據(jù)《行政強制法》的規(guī)定，地方政府規(guī)章不享有行政強制的設(shè)定權(quán)。但自2015年《立法法》修改生效后，該法第82條規(guī)定，對于應(yīng)當制定地方性法規(guī)，但條件不成熟的，因行政管理迫切需要可以先制定地方政府規(guī)章。而地方政府規(guī)章是否可以“借道”先行性立法，暫時替代地方性法規(guī)涉足設(shè)定行政強制措施的領(lǐng)地，有的學者認為可以。因為《立法法》不僅是憲法性法律，是“一般法”，其對我國立法權(quán)的配置具有“普適性”，作為2015年修正案所增設(shè)的一項內(nèi)容無疑是為了回應(yīng)我國立法實踐的迫切需要而作出的規(guī)定，具有“后法”的性質(zhì)，對于先前頒行的各單行法中設(shè)定權(quán)的配置具有約束力。據(jù)此，地方政府規(guī)章可以遵循先行性立法的規(guī)則，創(chuàng)制查封、扣押等行政強制措施。*同前引[29]。本文對這種觀點持保留態(tài)度。該觀點根據(jù)“新法優(yōu)于舊法”及其《立法法》作為一種憲法性法律，對我國立法工作具有“普適性”，賦予《立法法》這樣的法律地位是中肯的，其認為應(yīng)從行政管理的迫切需要的角度，給予地方政府規(guī)章設(shè)定查封和扣押的權(quán)力。但本文認為至少應(yīng)當從行政強制的手段的特點、《行政強制法》出臺的背景和立法目的、《立法法》第82條第6款規(guī)定等三個方面分析，是否可以賦予地方政府規(guī)章強制措施的設(shè)定權(quán)。

首先，行政強制具有直接侵害性和強制性。行政強制是以國家強制力為后盾，對公民、法人或其他組織的人身、財產(chǎn)等權(quán)利直接進行剝奪限制，是一種比行政處罰更加嚴厲的措施，嚴格控制行政強制手段的設(shè)定權(quán)，是行政強制本身特性決定的。行政強制措施是一把“雙刃劍”，如果能夠恰當?shù)剡\用，則能夠提高行政效率，及時處理和解決管理問題，反之，則會嚴重損害人民群眾權(quán)益，激化社會矛盾。因此，對于行政強制設(shè)定權(quán)的授權(quán)應(yīng)該慎之又慎。2015年新修改的《立法法》將立法權(quán)下放到設(shè)區(qū)的市一級，如果允許地方政府規(guī)章設(shè)定強制措施，則意味著地方市政府規(guī)章也有權(quán)設(shè)定強制措施，這明顯違背了設(shè)定行政強制的謹慎原則。

其次，《行政強制法》出臺的背景?！缎姓娭品ā烦雠_之前，我國行政強制面臨著“亂”、“濫”、“軟”三大問題。*孫波：《試論地方行政強制設(shè)定權(quán)——以〈行政強制法(草案)〉為文本兼與〈行政處罰法〉和〈行政許可法〉比較》，載《長白學刊》2008年第5期，第65—70頁。《行政強制法》規(guī)定其他規(guī)范禁止設(shè)定強制措施，是一種壯士割腕的決心，是對行政強制手段亂象的深惡痛絕。在2009年《行政強制法》草案審議過程中，呂薇、李重庵等委員始終提出，對于行政強制應(yīng)該由法律統(tǒng)一設(shè)定、不“開口子”；鄭成功等委員也提出，授予地方設(shè)定權(quán)容易造成行政強制措施被濫用；朱啟委員認為，行政強制措施只有在法律沒有規(guī)定時，可以給行政法規(guī)“開口子”，但不能下放到地方。大部分的委員認為，在法律沒有規(guī)定時，可以向行政法規(guī)、地方性法規(guī)“開口子”，但要嚴格控制。*鄭赫南：《行政強制如何限權(quán)牽動人心》，載《檢察日報》2011年7月4日第005版。從《行政強制法》的制定過程來看，對于賦予地方設(shè)定強制措施，大部分的立法委員是持否定態(tài)度的，而最終出臺的允許地方性法規(guī)設(shè)定查封和扣押兩種較輕的強制措施已經(jīng)是最大的開放限度了。另外，從“三法”對于地方立法權(quán)的授權(quán)趨勢來看，也都是呈現(xiàn)出收緊的狀態(tài)，禁止地方規(guī)章設(shè)定強制措施是大勢所趨。

最后，《立法法》第82條第6款的禁止性規(guī)定。該款規(guī)定：“沒有法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的依據(jù)，地方政府規(guī)章不得設(shè)定減損公民、法人和其他組織權(quán)利或者增加其義務(wù)的規(guī)范?！痹摽钭鳛榈?2條的兜底條款，對地方政府規(guī)章的立法權(quán)做了明確的禁止性規(guī)定。地方政府規(guī)章設(shè)定負擔性規(guī)范，必須要有“依據(jù)”，這對于前款規(guī)定的“臨時性立法權(quán)”同樣具有約束力。

綜上，在地方立法過程中不僅要考慮“新法優(yōu)于舊法”的立法規(guī)定，更要充分尊重《行政強制法》確立的立法原則和理念，對于行政強制措施的設(shè)定權(quán)，必須要守住法律底線?！缎姓娭品ā窂钠鸩莸匠雠_花了23年的時間，是無數(shù)中外法學家多年心血智慧的結(jié)晶，是對中國近二十多年行政立法、執(zhí)法、司法實踐經(jīng)驗的總結(jié)歸納，在行政強制措施設(shè)定權(quán)方面，必須慎之又慎。

結(jié) 語

1789年法國《人權(quán)宣言》確立了分權(quán)原則：“一切社會，凡權(quán)利無保障或分權(quán)未確立，均無憲法之可言。”也正是在權(quán)力開始分立伊始，大概就產(chǎn)生了法律權(quán)限問題。在橫向上，權(quán)力分為立法權(quán)、行政權(quán)、司法權(quán)；縱向上，中央立法權(quán)和地方立法權(quán)、不同層級的政府機關(guān)，不同的行政權(quán)、各級法院的司法權(quán)亦有不同。權(quán)力分立最終導致了各種性質(zhì)的權(quán)力縱橫交錯，形成了一個復(fù)雜的權(quán)力網(wǎng)絡(luò)體系，任何的權(quán)力界限的變動，都可能讓整個權(quán)力體系內(nèi)部發(fā)生矛盾沖突，權(quán)限的劃分、調(diào)整應(yīng)小心謹慎。當前社會變化發(fā)展飛快，社會日漸變得紛繁復(fù)雜，在中國這樣一個幅員遼闊，地區(qū)差異明顯的國家，合理劃分中央和地方的立法權(quán)權(quán)限，妥善處理各部門法和一般法之間的法律沖突，需要各個立法主體相互尊重和協(xié)商，在發(fā)揮地方立法能動性的同時，共同守住現(xiàn)行法律的底線。既要切實解決各個地方的現(xiàn)實問題，也要維護好全國的法制統(tǒng)一。