行政公益訴訟語境下的“公益”涵析

楊 紅，劉 芳

一、問題的提出

根據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》(以下簡稱《行政訴訟法》)第25條第4款：人民檢察院在履行職責(zé)中發(fā)現(xiàn)在生態(tài)環(huán)境和資源保護、食品藥品安全、國有財產(chǎn)保護、國有土地使用權(quán)出讓等領(lǐng)域負(fù)有監(jiān)督管理職責(zé)的行政機關(guān)違法行使職權(quán)或者不作為，致使國家利益或者公共利益受到侵害的，應(yīng)當(dāng)向行政機關(guān)提出檢察建議，督促其依法履行職責(zé)。行政機關(guān)不依法履行職責(zé)的，人民檢察院依法向人民法院提起訴訟。由此確立了行政公益訴訟的合法性基礎(chǔ)。然而，該條款中“國家利益”和“社會公共利益”的具體內(nèi)涵為何，卻沒有明確的規(guī)定?！皣依妗焙汀吧鐣怖妗眱?nèi)涵的確定，直接關(guān)系到檢察院公益訴權(quán)的實現(xiàn)，也因此成為了學(xué)界各方關(guān)注的焦點。然而，對此問題，學(xué)者們觀點殊異，始終未達(dá)成共識，導(dǎo)致如何正確認(rèn)識“國家利益”和“社會公共利益”這兩個不確定法律概念，就愈加地?fù)渌访噪x，造成了無法為司法實務(wù)提供理論支撐的窘境。因此，本文的核心意旨亦落于討論如何正確認(rèn)識“國家利益”與“社會公共利益”，進(jìn)而實現(xiàn)行政公益訴訟對公益的全面保護。

二、“國家利益”和“公共利益”界定的梳理與反思

(一)關(guān)于“國家利益”界定的理論梳理

對國家利益概念的討論最多地集中在國際政治學(xué)中?？夏崴肌とA爾茲認(rèn)為，“國家利益概念中包含這一含義：外交和軍事行為有時必須謹(jǐn)慎計劃，以免使國家的生存陷入危險境地……”*[美]肯尼迪·華爾茲：《國際政治理論》，信強譯、蘇長和校，上海人民出版社2008年版，第143頁。；劉勝湘教授認(rèn)為：“民族國家在國際交往中，作為一個整體，國家利益是其生存和發(fā)展中所反映的與其實力相適應(yīng)的需求”*劉勝湘主編：《國際政治學(xué)導(dǎo)論》，北京大學(xué)出版社2010年版，第15頁。；許章潤教授認(rèn)為“國家(族)利益的主體是國家或者說國族，而民族國家的本質(zhì)規(guī)定性是主權(quán)。所謂國家利益，很大程度上即為對于這一法權(quán)意象的解說，或者說主權(quán)即國家利益”*許章潤：《論國家利益的合法性轉(zhuǎn)向》，載《中國政法大學(xué)學(xué)報》2007年第1期。；閻學(xué)通教授認(rèn)為，國家利益是“國際政治范疇中以民族整體利益為內(nèi)容的國家利益和國內(nèi)政治意義上的國家利益，即政府所代表的全國性利益”*閻學(xué)通：《中國國家利益分析》，天津人民出版社1996年版，第4頁。；陳新民教授認(rèn)為“國家利益中之國家是國家之機構(gòu)執(zhí)行國家事務(wù)”，在此意義上國家利益是包含于公共利益概念之中。*陳新民：《德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論》(增訂新版·上卷)，法律出版社2010年版，第244頁。區(qū)別于公法學(xué)者的界定，私法學(xué)者多在財產(chǎn)權(quán)的語境下討論“國家利益”。有學(xué)者將“國家利益”認(rèn)定為具有兩層含義：一層含義即抽象化的國家統(tǒng)治秩序；另一層含義即在私法中的國家民事權(quán)利行使的表征。*劉鑫：《私法視角下的國家利益》，載《行政與法》2003年第9期。還有學(xué)者認(rèn)為社會公共利益概念足以代替“國家利益”在私法中的存在價值，因此其于此并無私法規(guī)定的必要。*熊谞龍：《私法中的社會公共利益》，載王利明等編：《中國民法典基本理論問題研究》，人民法院出版社2004年版，第104—105頁。

(二)關(guān)于“社會公共利益”界定的理論梳理*筆者認(rèn)為社會公共利益與公共利益在其內(nèi)涵上是一致的，然因《行政訴訟法》第25條第4款規(guī)定的是“社會公共利益”和“國家利益”，為尊重法律規(guī)定，在此亦寫作為“社會公共利益”。

目前，我國學(xué)者從學(xué)理層面對公共利益界定進(jìn)行了很多探討。有學(xué)者將“公共利益”進(jìn)行詞組區(qū)劃的內(nèi)涵式的界分，通過探討“公共”與“利益”的內(nèi)涵來闡釋“公共利益”區(qū)別于“國家利益”與“社會利益”，并認(rèn)為公共利益是該兩者的上位概念。*胡錦光、王鍇：《論公共利益概念的界定》，載《法學(xué)論壇》2005年第1期。有學(xué)者認(rèn)為“公共利益”是一個典型的不確定概念，因此對其只能在個案中結(jié)合各種不同的因素進(jìn)行考量，其是一種需要不斷明確的利益。*胡建淼、邢益精：《公共利益的概念透析》，載《法學(xué)》2004年第10期。有學(xué)者認(rèn)為：“公共利益是指與私人利益相對的、社會所有公眾主體欲求需要的轉(zhuǎn)化形式，它表現(xiàn)為以“公共產(chǎn)品”“公共服務(wù)”和“公共權(quán)利”為內(nèi)容的公眾主體對客體的主動關(guān)系和客體對于公眾主體的某種好處和意義。*孫育瑋：《“公共利益”問題的法理學(xué)探討》，載《學(xué)習(xí)與探索》2006年第4期。有學(xué)者認(rèn)為在以對“公共利益”實體和程序解釋的正面解釋前提下可以通過“反面解釋”將并非真正“利益”的情形排除*劉連泰：《“公共利益”的解釋困境及其突圍》，載《文史哲》2006年第2期。；有學(xué)者則提出“概括列舉式的標(biāo)準(zhǔn)”，即盡可能較為全面地列舉屬于公共利益范疇的事項，最后設(shè)一概括性兜底條款*姜明安：《公共利益與“公共利益優(yōu)先”的限制》，載《中國發(fā)展觀察》2006年第10期。；有學(xué)者認(rèn)為“公共利益”判斷需要考慮的因素包括：公共受益性、合理合法性、公平補償性和權(quán)力制約性。*范旭斌：《行政法上的公共利益概念探析》，載《學(xué)術(shù)界》2007年第8期。

對于“公共利益”的學(xué)理界定，不僅是我國學(xué)者的討論焦點，同樣的外國學(xué)者對于“公共利益”的討論也可謂是源遠(yuǎn)流長。亞里士多德將公共利益作為正義的依歸*[古希臘] 亞里士多德：《政治學(xué)》，商務(wù)印書館1981年版，第148頁。；邊沁則主張,法律的核心目的即是實現(xiàn)最大多數(shù)人的最大利益，因此“立法者的職責(zé)就是在公共利益和私人利益之間造成調(diào)和”。*[英] 羅素：《西方哲學(xué)史》(下卷)，馬元德譯，商務(wù)印書館1991年版，第329頁。在德國，對于“公共利益”的界定也在不斷的發(fā)生著變化。最初洛厚德將“公共利益”界定為“一個相關(guān)空間內(nèi)關(guān)系人數(shù)的大多數(shù)人的利益”，紐曼將公共利益界定為“一個不確定之多數(shù)成員所涉及的利益”及當(dāng)今“量廣”“質(zhì)高”理論。*陳新民：《德國公法學(xué)理論基礎(chǔ)》(上冊)，山東人民出版社2001年版，第18、203頁。

(三)對“國家利益”及“公共利益”實體法界定進(jìn)路的反思

通過梳理學(xué)界各方對于“國家利益”內(nèi)涵的闡述，可大致勾畫出“國家利益”的輪廓。從公法的視角來看，學(xué)者主要認(rèn)為“國家利益”主要表征國際公法層面國家的主權(quán)性和民族性，呈現(xiàn)出抽象性的特征。當(dāng)然在國內(nèi)法領(lǐng)域多將其認(rèn)為是國家機關(guān)進(jìn)行國家行為的實施，更多地以主體的標(biāo)準(zhǔn)來界分國家利益。私法學(xué)者在承認(rèn)國家利益所表現(xiàn)的公法意義之外，多認(rèn)為國家利益在私法中的主要體現(xiàn)為國有財產(chǎn)的主體代表性，甚至認(rèn)為國家利益在私法中的討論是有違私法自治原則，強調(diào)社會公共利益的規(guī)定足以實現(xiàn)對私權(quán)實施的有效控制，國家利益條款沒有實際的意義。以公私二分法的方式來分析“國家利益”在國家部門法體系中的意涵，其優(yōu)點是能夠較為清晰的描繪出國家利益大致面目，便于宏觀和抽象的把握，然如若對國家利益進(jìn)行細(xì)致分析，便又會落入“法律概念”不確定和模糊性的泥沼之中，同時 “公共利益”在學(xué)理上異彩紛呈的闡述，加深了我們對公共利益內(nèi)涵的理解。然而如同對“國家利益”內(nèi)涵界定所面臨的困境一樣，我們依舊無法對公共利益有一個相對準(zhǔn)確的認(rèn)知。

以傳統(tǒng)實體法視角進(jìn)行概念闡述的理論進(jìn)路，永遠(yuǎn)面臨著內(nèi)涵的不確定性和法律現(xiàn)實適用匱乏的矛盾，最終依舊落入人言人殊的窘境，造成智識資源的空耗?；蛟S我們以人類智識的有限性和法律語言、文本規(guī)范的天生不足性及社會的不斷變遷性，作為正當(dāng)化不確定法律概念漸次清晰的強大論由。然而現(xiàn)實的強烈客觀需求卻無時無刻擺在我們的面前，如果再以概念主義的視角來具體化不確定法律概念，那最終就會造成永遠(yuǎn)身處不斷具體化卻又不斷不確定化的循環(huán)囚籠中。因此，基于以實體法進(jìn)路來對國家利益及公共利益進(jìn)行界定的困頓，筆者認(rèn)為應(yīng)轉(zhuǎn)變思路，在行政訴訟中構(gòu)建一個蘊含民主參與和商談機制并聚焦公民主體地位的表征現(xiàn)代法治精神的動態(tài)的程序規(guī)則體系，從而實現(xiàn)對“公益”界析的理性認(rèn)識。

三、以程序規(guī)則達(dá)致公共利益的實現(xiàn)

(一)以程序法視角進(jìn)行探討的理論綜述

有學(xué)者認(rèn)為“由于人們對于普遍利益難以達(dá)成共識，因此最好是在程序框架下界定公益秩序，同時強調(diào)應(yīng)遵循四項程序原則：個人權(quán)利優(yōu)位原則、平等商談原則、事前平等補償及事后權(quán)利救濟原則*范進(jìn)學(xué)：《定義“公共利益”的方法論及概念詮釋》，載《法學(xué)論壇》2005年第1期。；有學(xué)者認(rèn)為“應(yīng)該將公共利益注入民主精神，建構(gòu)分析——協(xié)商的復(fù)合程序構(gòu)造”*張恩典：《公共利益的界定難題與法律重塑》，載《天府新論》2016年第1期。；有學(xué)者認(rèn)為以程序法構(gòu)造公共利益 “將什么是‘公共利益’轉(zhuǎn)為應(yīng)該由誰來界定公共利益”*張千帆：《“公共利益”的困境與出路——美國公用征收條款的憲法解釋及其對中國的啟示》，載《中國法學(xué)》2005年第5期。；有學(xué)者認(rèn)為對于公共利益的界定是“立法機關(guān)確定概括標(biāo)準(zhǔn)、行政機關(guān)具體判斷和司法機關(guān)個案判斷”*鄭賢君：《“公共利益”的界定是一個憲法分權(quán)問題——從Eminent Domain的主權(quán)屬性談起》，載《法學(xué)論壇》2005年第1期。；有學(xué)者認(rèn)為：“應(yīng)該針對公共利益的識別程序及認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行立法”*劉太剛：《公共利益的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)及立法思路》，載《國家行政學(xué)院學(xué)報》2012年第1期。；有學(xué)者認(rèn)為“公益訴訟最重要的特征并非代表公益而是推動公共辯論，對公共利益的理解和認(rèn)定是一個動態(tài)開放的討論過程”*朱曉飛：《公益訴訟語境下的“公益”涵義解析》，載《環(huán)球法律評論》2008年第3期。；有學(xué)者認(rèn)為“公共利益的核心就是程序系統(tǒng)的設(shè)置”。*楊寅：《公共利益的程序主義考量》，載《法學(xué)》2004年第10期。

以程序法視角對“公共利益”內(nèi)涵界析的進(jìn)路建構(gòu)，主張通過民主原則實現(xiàn)在立法、行政和司法程序中根據(jù)各個階段的不同屬性，以“商談確定‘公共利益’的內(nèi)容，從而為‘公共利益’的證成尋求一種合理的制度安排?！?房紹坤：《論征收中“公共利益”界定的程序機制》，載《法學(xué)家》2010年第6期。通過程序法的研究視角，能夠有效地避免以實體法視角進(jìn)路所造成的“概念不確定性”循環(huán)論證的弊癥，通過確定公民廣泛的民主參與，重申和確立公共利益界定的主體歸屬性。對公共利益的界定，也需要在立法、行政和司法這三個國家機關(guān)中內(nèi)嵌入公民民主商談和辯論的基因，通過這種方式實現(xiàn)對公共利益界定的動態(tài)和全面的認(rèn)識。通過民主商談程序的規(guī)則建構(gòu)，能夠有效整合現(xiàn)代民主社會的多元價值追求，最大限度地減少單一主體界定所導(dǎo)致的認(rèn)知不足和理性缺陷，當(dāng)然根據(jù)新生效的《中華人民共和國監(jiān)察法》(以下簡稱為《監(jiān)察法》)，其在具體的監(jiān)察實踐中也必然會涉及到公共利益界定的癥結(jié)，因此，也應(yīng)將監(jiān)察領(lǐng)域的“公共利益”界定納入以程序法建構(gòu)的體系中。由此，在立法中，通過民主的立法程序使公民能夠有效地闡述意見，實現(xiàn)在立法上對公共利益的概括性、框架性的識別；在司法、行政和監(jiān)察過程中，通過民主商談的程序原則，讓利益主體在司法程序、行政、監(jiān)察程序中經(jīng)過“平等、包容、排除外在強制與內(nèi)在強制的論辯最終形成關(guān)于公共利益的價值共識”*余軍：《“公共利益”的論證方法探析》，載《當(dāng)代法學(xué)》2012年第4期。，通過程序性規(guī)則制度的建構(gòu)，將民主商談納入到公共利益，實現(xiàn)公共利益界定的主體多元性，更為重要的是促進(jìn)了公共利益的內(nèi)涵與社會的良性互動和發(fā)展。

(二)以程序法視角進(jìn)行研究的缺陷

以程序法進(jìn)路界定公共利益，克服了實體法進(jìn)路循環(huán)論證悖論，同時其自身的理論不足也呈現(xiàn)出來。有學(xué)者認(rèn)為“程序在公共利益的具體化問題上代替不了對公共利益本質(zhì)內(nèi)涵的界定，共識的達(dá)成需要對公共利益本質(zhì)起碼的認(rèn)知”*倪斐：《公共利益法律法:理論、路徑與制度完善》，載《法律科學(xué)》(西北政法大學(xué)學(xué)報)2009年第6期。，故如果以程序構(gòu)建作為達(dá)成公共利益的界定，對如何防止形式程序和程序空轉(zhuǎn)，就成為了我們必須重視的問題。我國學(xué)術(shù)界對于“公共利益”的認(rèn)識存在巨大的分歧，導(dǎo)致在法律規(guī)范中，公共利益的用語也嚴(yán)重混亂，比如社會利益、社會公共利益以及如何區(qū)分在行政訴訟語境下其各自的意涵及與國家利益的關(guān)系，也值得我們進(jìn)行探討；如何實現(xiàn)通過程序法對公共利益界定的同時勾連起其與我國現(xiàn)行法律規(guī)范對于公共利益的相關(guān)規(guī)定，避免出現(xiàn)“學(xué)界對公共利益的理論研究與社會實踐脫節(jié)，出現(xiàn)‘兩張皮’現(xiàn)象”。*高志宏：《“公共利益”：立法梳理與學(xué)術(shù)反思》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報》2013年第2期。為解決上述在以程序規(guī)則建構(gòu)公共利益進(jìn)路的缺憾，筆者認(rèn)為首先應(yīng)確定公共利益界定主體的應(yīng)然性范圍，從而為整個程序法規(guī)則體系確定民主價值，實現(xiàn)多元價值的整合和協(xié)調(diào)，其次以類型化的方式分析我國現(xiàn)行法律規(guī)范中對于國家利益及公共利益的規(guī)定，最后在司法個案實踐中引入比例原則，實現(xiàn)理論與現(xiàn)行法的有益對話，輪廓行政訴訟視域下兩者的應(yīng)有意涵，從而為程序規(guī)則體系的有效運行提供一個有益的 “公益”共識。

四、 行政公益訴訟視域下公益界定程序規(guī)則的完善

(一)行政公益訴訟的提起主體

公共利益的界定主體是誰？僅政府是獨一的公共利益的界定主體嗎？如布坎南所說“政策制定者都是理性的經(jīng)濟人，其一切政治行為都以個人的成本——收益計算為基礎(chǔ)，追求自身利益的最大化?！?[美]詹姆斯·布坎南：《自由、市場和國家》，桑伍、曾獲、吳良建譯，北京經(jīng)濟學(xué)院出版社1988年版，第154頁。如此公共利益的界定主體又該由誰來享有便成為本文需要探討的核心之一。

“民主是聯(lián)系和協(xié)調(diào)相互競爭的種種顧慮的一種價值，其為不同的規(guī)范性問題之間的關(guān)系創(chuàng)立基礎(chǔ)，把價值相互聯(lián)系起來并把解決價值沖突放到公開參與公共過程之中，同時為該過程提供保護?！?[英]戴維·赫爾德：《民主的模式》(最新修訂版)，燕繼榮譯，中央編譯出版社2008年版，第297頁。通過檢視我國《行政訴訟法》《中華人民共和國環(huán)境保護法》《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》及《中華人民共和國民事訴訟法》及最高人民法院關(guān)于民事公益訴訟及行政公益訴訟的相關(guān)司法解釋可知，我國能夠提起民事公益訴訟的只有檢察院和法律規(guī)定的機關(guān)、組織，而在行政公益訴訟中僅有檢察院才有資格提起行政公益訴訟，作為公民個體不具有提起公益訴訟的原告資格，此種規(guī)定是否合適，筆者認(rèn)為值得商榷。

針對行政公益訴訟的公民個體原告資格，各國也進(jìn)行了充分的討論。 在美國從“1847年的Salmon C.Colton V.JamesH.Hanchett案到1968年Flast V.Cohen案，公益訴訟的原告主體資格實現(xiàn)了“與訴訟有法律上的利害關(guān)系”到“與訴訟結(jié)果有利害關(guān)系”的轉(zhuǎn)變，行政公益訴訟逐漸地適用到環(huán)境保護、公眾健康等領(lǐng)域”*胡云紅：《比較法視野下的域外公益訴訟制度研究》，載《中國政法大學(xué)學(xué)報》2017年第4期。，公民個體被賦予提起行政公益訴訟的主體資格。困于行政主觀訴訟理論，在德國法中，團體行政訴訟一度不被承認(rèn)，然而在經(jīng)過歐洲法院的一系列判決后，德國“2013年修訂的《環(huán)境法律救濟法》不再以明確存在個人主觀權(quán)利為保護的基礎(chǔ)，轉(zhuǎn)而以環(huán)境保護為目的，行政公益訴訟也由主觀訴訟理論轉(zhuǎn)為客觀訴訟理論”*吳宇：《德國環(huán)境團體訴訟的嬗變及對我國的啟示》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2017年第2期。，從此之后，團體也被賦予行政公益訴訟的主體資格。我國臺灣地區(qū)現(xiàn)行“行政訴訟法”第9條規(guī)定：人民為維護公益，就無關(guān)自己權(quán)利及法律上利益之事項，對于行政機關(guān)之違法行為，得提起行政訴訟。但以法律有特別者為限。我國大陸在《行政訴訟法》第25條第4款確定了，在生態(tài)環(huán)境和資源保護、食品藥品安全、國有財產(chǎn)保護、國有土地使用權(quán)出讓等領(lǐng)域，人民檢察院有權(quán)利提起行政公益訴訟。

在現(xiàn)行法下，行政公益訴訟的提起主體僅僅限于人民檢察院。有學(xué)者認(rèn)為環(huán)境公益訴訟的原告應(yīng)該包括檢察機關(guān)、公民、法人或其他組織*林麗：《關(guān)于環(huán)境行政公益訴訟的法律思考》，載《河北法學(xué)》2007年第8期。；有學(xué)者認(rèn)為社會組織及社會個體也應(yīng)該是提起公共利益的主體*高志宏：《我國公益訴訟原告制度的現(xiàn)實考察與應(yīng)然變革》，載《南京大學(xué)學(xué)報》(哲學(xué)·人文科學(xué)·社會科學(xué))2016年第2期。；有學(xué)者認(rèn)為在環(huán)境公益訴訟中，公民也應(yīng)當(dāng)被承認(rèn)為起訴主體*張峰：《我國公民個人提起環(huán)境公益訴訟的法律制度構(gòu)想》，載《法學(xué)論壇》2015年第6期。；有學(xué)者認(rèn)為“通過賦予公民對公共利益的起訴主體資格，能夠?qū)崿F(xiàn)以私益訴訟帶動公益訴訟的目的”。*黃忠順：《環(huán)境公益訴訟擴張解釋論》，載《中國人民大學(xué)學(xué)報》2016年第2期。當(dāng)然亦有學(xué)者不認(rèn)為公民應(yīng)該被賦予公益訴訟的主體資格，認(rèn)為“從身份的適格性、目的的公益性及社會資源稀缺的維度，考慮公民不宜享有起訴資格?！?王譯：《環(huán)境公益訴訟起訴資格范圍之檢討》，載《河南財經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報》2018年第2期。

筆者認(rèn)為公益訴訟的提起主體應(yīng)該包括各種類型的社會組織及公民個人，但需其訴訟請求有利于公共利益的實現(xiàn)。原因如下：第一，參考各法治國家的普遍立法例，幾乎都承認(rèn)社會團體和普通公民提起行政公益訴訟的主體資格，然而在我國現(xiàn)行法中，僅僅檢察院有資格提起行政公益訴訟，這不利于彰顯我國作為法治國的地位，同時也不利于進(jìn)行我國行政法治與其他法治國家的交流；第二，針對很多學(xué)者認(rèn)為如果賦予公民以起訴資格，可能會造成濫訴的風(fēng)險，導(dǎo)致法院無力招架，筆者認(rèn)為這可能是過分的擔(dān)憂。因為根據(jù)最高人民檢察院在2016年11月5日發(fā)布的《關(guān)于檢察機關(guān)提起公益訴訟試點工作情況的中期報告》，試點地區(qū)檢察機關(guān)辦理的1668件訴前程序案件中，行政公益訴前程序案件有1591件，行政機關(guān)糾正違法或履行職責(zé)1214件；民事公益訴前程序案件77件，相關(guān)社會組織依法提起訴訟僅17件?！皳?jù)日本學(xué)者介紹，自2009年4月圍繞早起清償違約金條款的消費者團體訴訟首例判決C消費者支援機構(gòu)關(guān)西對New Finance，京都地裁2009年4月3日，下達(dá)后截止2012年8月11日，消費者廳的網(wǎng)站公布了15件審判案例、15件和解案例、1件具結(jié)悔過案例”*王晨：《日本的消費者團體訴訟》，載清華大學(xué)法學(xué)院民事程序法研究中心，日本美西地區(qū)現(xiàn)代亞洲法研究會主辦“中國民事訴訟法修改的比較研究”國際學(xué)術(shù)研討會(北京，2012年9月7日)，“會議論文集”，第52頁。，如果消費者團體所提出的訴訟案件都如此之少，那么可大致推斷出：原則上作為各方面能力與資源相弱于團體的個人提起的訴訟應(yīng)該會更少；同時根據(jù)我國《民事訴訟法》的實施來看，并沒有出現(xiàn)之前有學(xué)者所擔(dān)憂的“訴訟爆炸”。通過檢索北大法寶，搜索關(guān)鍵詞“行政公益訴訟”，截止2018年4月28日，僅有590例公益訴訟案件；第三，很多學(xué)者認(rèn)為根據(jù)傳統(tǒng)行政訴權(quán)理論，提起訴訟必須是行政行為的直接利害關(guān)系人，在2015年5月1之前實施的《行政訴訟法》第2條和第25條第1款*《行政訴訟法》第2條：公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機關(guān)和行政機關(guān)工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)依照本法向人民法院提起訴訟；第25條第1款：公民、法人或者其他組織直接向人民法院提起訴訟的，做出具體行政行為的行政機關(guān)是被告。便是該理論的體現(xiàn)；然而現(xiàn)行行政訴訟法已經(jīng)突破了傳統(tǒng)訴權(quán)理論。該法第25條第4款確定了行政公益訴訟制度，第25條也規(guī)定了其他與行政行為有利害關(guān)系的公民、法人或者其他組織，有權(quán)提起訴訟。對其中的利害關(guān)系亦可以從間接利害關(guān)系進(jìn)行闡述，或者至少說法律為此留下了解釋的空間；第四，雖然我國現(xiàn)行法中規(guī)定社會組織及公民個人無法提起行政公益訴訟，然而在我國的司法個案中卻早有實踐。2009年7月27日，中華環(huán)保聯(lián)合會便向貴州清鎮(zhèn)市人民法院提起行政公益訴訟，最終因清鎮(zhèn)市國土資源局在開庭前作出了撤回百花湖風(fēng)景區(qū)冷飲廳加工項目的土地使用權(quán)決定，中華環(huán)保聯(lián)合會撤回起訴。在民事公益訴訟領(lǐng)域，公民作為原告提起民事公益訴訟的司法實踐——蔡長海訴貴州省清鎮(zhèn)市屋面防水膠場案*貴州省清鎮(zhèn)市人民法院(2012)清環(huán)民初字第3號民事判決書。；第五，賦予社會組織和公民個人行政公益訴訟權(quán)，有利于促進(jìn)我國公益保護事業(yè)的發(fā)展，同時也是人民主權(quán)原則的彰顯、人權(quán)保障和法治現(xiàn)代化建設(shè)的要求。

(二)以現(xiàn)行法律規(guī)范為基礎(chǔ)對公共利益類型化凝括

20世紀(jì)中期，“類型”學(xué)說在法學(xué)領(lǐng)域逐漸流行，各種不同的“法律類型理論”開始為法學(xué)研究者所建構(gòu)。*張玉潔：《法律文本中“公共利益”的法規(guī)范分析———以類型理論為視角》，載《大連理工大學(xué)學(xué)報》(社會科學(xué)版)2014年第4期。類型化是指“尋求通過區(qū)分事件或活動在一個關(guān)系模型中的地位來對它們進(jìn)行解釋”*[英]馬克·布勞格：《經(jīng)濟學(xué)方法論》，黎明星、陳一民、季勇譯，北京大學(xué)出版社1990年版，第139頁。，類型是介于抽象與具體之間的中介物*李可：《類型思維及其法學(xué)方法論意義—以傳統(tǒng)抽象思維作為參照》，載《金陵法律評論》(秋季卷)2003年。，相對于抽象概念其有濃重具體化色調(diào)，同時對事實現(xiàn)象而言，其又表現(xiàn)出高于其的抽象和凝練性。作為連接抽象與具體的橋梁，類型最大限度的彌補了前兩者的不足，實現(xiàn)了概念的抽象性，同時又兼顧事實的煙火氣。通過類型化的公共利益，能夠較為清晰其在行政訴訟中的應(yīng)有地位，有效避免概念抽象界定的“循環(huán)論證”悖論，當(dāng)然如學(xué)者所言“法律的確定性與不確定之間的矛盾是無法消解，語言永遠(yuǎn)不能詮釋全部的生活”*同前引〔42〕，第115頁。，但是類型化的“公共利益”是人類解決此問題，實現(xiàn)尊重人類理性同時又關(guān)照社會需求的現(xiàn)實理想方式。

1．行政公益訴訟視域下“國家利益”的類型化?！皣依妗备拍钤诠▽用妫绕涫窃趪H公法領(lǐng)域，所體現(xiàn)的內(nèi)涵是指國家與國家之間的關(guān)乎主權(quán)和安全、民族性，呈現(xiàn)出抽象性的特征，以國家整體的生存和發(fā)展作為其目標(biāo)和原則基礎(chǔ)。在這一點上，學(xué)界基本可以達(dá)成共識，因此在國際公法意義上國家利益并不能夠通過行政訴訟來實現(xiàn)?！缎姓V訟法》疑惑的是如何理解國家利益在國內(nèi)法領(lǐng)域的定位？基于我國法律基本劃分為公法和私法，因此對于“國家利益”在行政訴訟中的內(nèi)涵，筆者也以該維度作為討論的基礎(chǔ)。

第一，公法規(guī)范中的國家利益。首先在《中華人民共和國憲法》(以下簡稱《憲法》)中，對于國家利益的表述出現(xiàn)在以下的條款中。第14條第3款規(guī)定：國家合理安排積累和消費，兼顧國家、集體和個人的利益，在發(fā)展生產(chǎn)的基礎(chǔ)上，逐步改善人民的物質(zhì)生活和文化生活；第51條:中華人民共和國公民在行使自由和權(quán)利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利；第54條也有類似的表述:中華人民共和國公民有維護祖國的安全、榮譽和利益的義務(wù)，不得有危害祖國的安全、榮譽和利益的行為。在《中華人民共和國國家情報法》(以下簡稱《國家情報法》)的第2條規(guī)定：國家情報工作堅持總體國家安全觀，為國家重大決策提供情報參考，為防范和化解危害國家安全的風(fēng)險提供情報支持，維護國家政權(quán)、主權(quán)、統(tǒng)一和領(lǐng)土完整、人民福祉、經(jīng)濟社會可持續(xù)發(fā)展和國家其他重大利益?！吨腥A人民共和國境外非政府組織境內(nèi)活動管理法》(以下簡稱《非政府組織境內(nèi)活動管理法》)第5條：境外非政府組織在中國境內(nèi)開展活動應(yīng)當(dāng)遵守中國法律，不得危害中國的國家統(tǒng)一、安全和民族團結(jié)，不得損害中國國家利益、社會公共利益和公民、法人以及其他組織的合法權(quán)益。

《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)第167條：國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位直接負(fù)責(zé)的主管人員，在簽訂、履行合同過程中，因嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任被詐騙，致使國家利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役；致使國家利益遭受特別重大損失的，處三年以上七年以下有期徒刑。第304條：郵政工作人員嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，故意延誤投遞郵件，致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的，處二年以下有期徒刑或者拘役。第397條：國家機關(guān)工作人員濫用職權(quán)或者玩忽職守，致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑。本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定。第412條：國家商檢部門、商檢機構(gòu)的工作人員徇私舞弊，偽造檢驗結(jié)果的，處五年以下有期徒刑或者拘役；造成嚴(yán)重后果的，處五年以上十年以下有期徒刑。前款所列人員嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，對應(yīng)當(dāng)檢驗的物品不檢驗，或者延誤檢驗出證、錯誤出證，致使國家利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役。

第二，私法規(guī)范中的國家利益。在《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱為《民法通則》)中對“國家利益”的規(guī)定體現(xiàn)在第49條第1款第6項：從事法律禁止的其他活動，損害國家利益或者社會公共利益的。該條所涉及的主要內(nèi)容是企業(yè)法人及法定代表人在違法從事經(jīng)營行為及破壞金融。在《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)中，第52條有下列情形之一的，合同無效：(一)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益; (二)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益……；第127條：工商行政管理部門和其他有關(guān)行政主管部門在各自的職權(quán)范圍內(nèi)，依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定，對利用合同危害國家利益、社會公共利益的違法行為，負(fù)責(zé)監(jiān)督處理；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！吨腥A人民共和國物權(quán)法》(以下簡稱《物權(quán)法》)中并沒有“國家利益”明確表述的字樣，2017年通過的《中華人民共和國民法總則》(以下簡稱為《民法總則》)僅在第五章的“民事權(quán)利”第132條規(guī)定了民事主體不得濫用民事權(quán)利損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權(quán)益?！吨腥A人民共和國信托法》(以下簡稱《信托法》)第5條：信托當(dāng)事人進(jìn)行信托活動，必須遵守法律、行政法規(guī)，遵循自愿、公平和誠實信用原則，不得損害國家利益和社會公共利益。

通過梳理在公私法中對于國家利益的法律規(guī)范。筆者認(rèn)為可以從以下三個方面來對“國家利益”進(jìn)行歸類：

第一，目的型國家利益。從法律規(guī)范的具體規(guī)定來框定國家利益的具體內(nèi)涵，實現(xiàn)通過形式規(guī)范對國家利益的第一次“過濾”。《憲法》第54條:中華人民共和國公民有維護祖國的安全、榮譽和利益的義務(wù)，不得有危害祖國的安全、榮譽和利益的行為；《國家情報法》第2條：維護國家政權(quán)、主權(quán)、統(tǒng)一和領(lǐng)土完整；《非政府組織境內(nèi)活動管理法》第5條：認(rèn)為境外非政府組織在中國境內(nèi)開展活動應(yīng)當(dāng)遵守中國法律，不得危害中國的國家統(tǒng)一、安全和民族團結(jié)，不得損害中國國家利益；《國家秘密法》第9條：將政治、經(jīng)濟、國防、外交等領(lǐng)域的安全和利益的作為國家安全和利益的事項。筆者將該類“國家利益”類型化為目的型的國家利益，該國家利益主要強調(diào)的是維護國家的主權(quán)、外交及榮譽。

第二，職責(zé)型國家利益。根據(jù)《刑法》第167條：國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位直接負(fù)責(zé)的主管人員，在簽訂、履行合同過程中，因嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任被詐騙；397條：國家機關(guān)工作人員濫用職權(quán)或玩忽職守和412條：國家商檢部門、商檢機構(gòu)的工作人員徇私舞弊，偽造檢驗結(jié)果的。筆者將該類國家利益類型化為職責(zé)型國家利益，其所主要強調(diào)的是國家公職人員的職責(zé)廉潔和負(fù)責(zé)性，因此如果違反其職責(zé)的廉潔性，將會受到《監(jiān)察法》、《刑法》及內(nèi)部行政規(guī)范的約束。

第三，經(jīng)濟社會型國家利益。根據(jù)《憲法》14條第3款：國家合理安排積累和消費，兼顧國家、集體和個人的利益，在發(fā)展生產(chǎn)的基礎(chǔ)上，逐步改善人民的物質(zhì)生活和文化生活；《民法通則》第49條第1款第6項：企業(yè)法人及法定代表人從事經(jīng)營行為及破壞金融導(dǎo)致?lián)p害國家利益；《合同法》中第52條第1款第1項：一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益無效，體現(xiàn)了對《民法通則》第58條的繼承，然而需要注意《民法總則》第148條：一方以欺詐手段，使對方在違背真實意思的情況下實施的民事法律行為，受欺詐方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以撤銷，在此并沒有出現(xiàn)國家利益的字樣，只是在第132條：民事主體不得濫用民事權(quán)利損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權(quán)益。根據(jù)《憲法》第9條的規(guī)定確定了國家對于像礦藏、水流等自然資源的所有，在《物權(quán)法》第45條確定了國務(wù)院代表國家行使所有權(quán)。筆者將此類型的國家利益類型化為經(jīng)濟社會型的國家利益，筆者認(rèn)為在此類型化下，國家利益與公共利益的內(nèi)涵實現(xiàn)了一致性，將國家利益與公共利益并列規(guī)定的目的，在很大程度上是為了體現(xiàn)維護國家利益的政治性宣誓，因此筆者認(rèn)為將經(jīng)濟社會型的國家利益納入到行政訴訟中，對此意義的國家利益的類型化也轉(zhuǎn)換成下文對于公共利益類型化的討論之中。

2．行政公益訴訟視域下“公共利益”的類型化。對于“公共利益”在立法中的表現(xiàn)，具體以公法與私法的劃分為基礎(chǔ)。

第一，公法規(guī)范中的公共利益?！稇椃ā返?0條第3款：國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征收或者征用并給予補償；第13條第3款：國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對公民的私有財產(chǎn)實行征收或者征用并給予補償。《進(jìn)出口商品檢驗法》第1條：為了加強進(jìn)出口商品檢驗工作，規(guī)范進(jìn)出口商品檢驗行為，維護社會公共利益和進(jìn)出口貿(mào)易有關(guān)各方的合法權(quán)益，促進(jìn)對外經(jīng)濟貿(mào)易關(guān)系的順利發(fā)展，制定本法。《行政許可法》第11條：設(shè)定行政許可，應(yīng)當(dāng)遵循經(jīng)濟和社會發(fā)展規(guī)律，有利于發(fā)揮公民、法人或者其他組織的積極性、主動性，維護公共利益和社會秩序，促進(jìn)經(jīng)濟、社會和生態(tài)環(huán)境協(xié)調(diào)發(fā)展。

《海域使用管理法》第13條第2款：經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)，因公共利益、國防安全或者進(jìn)行大型能源、交通等基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，需要改變海洋功能區(qū)劃的，根據(jù)國務(wù)院的批準(zhǔn)文件修改海洋功能區(qū)劃。在《國有土地房屋征收與補償條例》第1條：為了規(guī)范國有土地上房屋征收與補償活動，維護公共利益，保障被征收房屋所有權(quán)人的合法權(quán)益，制定本條例。第2條：為了公共利益的需要，征收國有土地上單位、個人的房屋，應(yīng)當(dāng)對被征收房屋所有權(quán)人(以下稱被征收人)給予公平補償。第8條：為了保障國家安全、促進(jìn)國民經(jīng)濟和社會發(fā)展等公共利益的需要，有下列情形之一，確需征收房屋的，由市、縣級人民政府作出房屋征收決定:(一)國防和外交的需要；(二)由政府組織實施的能源、交通、水利等基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的需要；(三)由政府組織實施的科技、教育、文化、衛(wèi)生、體育、環(huán)境和資源保護、防災(zāi)減災(zāi)、文物保護、社會福利、市政公用等公共事業(yè)的需要；(四)由政府組織實施的保障性安居工程建設(shè)的需要；(五)由政府依照城鄉(xiāng)規(guī)劃法有關(guān)規(guī)定組織實施的對危房集中、基礎(chǔ)設(shè)施落后等地段進(jìn)行舊城區(qū)改建的需要；(六)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他公共利益的需要。

第二，私法規(guī)范中的公共利益。《民法總則》第117條：為了公共利益的需要，依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序征收、征用不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)給予公平、合理的補償；第132條：民事主體不得濫用民事權(quán)利損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權(quán)益。《信托法》第5條：信托當(dāng)事人進(jìn)行信托活動，必須遵守法律、行政法規(guī)，遵循自愿、公平和誠實信用原則，不得損害國家利益和社會公共利益；第11條：有下列情形之一的，信托無效：(一)信托目的違反法律、行政法規(guī)或者損害社會公共利益；第60條：為了下列公共利益目的之一而設(shè)立的信托，屬于公益信托：(一)救濟貧困；(二)救助災(zāi)民；(三)扶助殘疾人；(四)發(fā)展教育、科技、文化、藝術(shù)、體育事業(yè)；(五)發(fā)展醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)；(六)發(fā)展環(huán)境保護事業(yè)，維護生態(tài)環(huán)境；(七)發(fā)展其他社會公益事業(yè)。

《物權(quán)法》第7條：物權(quán)的取得和行使，應(yīng)當(dāng)遵守法律，尊重社會公德，不得損害公共利益和他人合法權(quán)益；第42條：為了公共利益的需要，依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產(chǎn)；第45條：法律規(guī)定屬于國家所有的財產(chǎn)，屬于國家所有即全民所有。國有財產(chǎn)由國務(wù)院代表國家行使所有權(quán)；法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。第148條：建設(shè)用地使用權(quán)期間屆滿前，因公共利益需要提前收回該土地的，應(yīng)當(dāng)依照本法第42條的規(guī)定對該土地上的房屋及其他不動產(chǎn)給予補償，并退還相應(yīng)的出讓金。

通過梳理在公私法中對于公共利益的法律規(guī)范。筆者依舊延續(xù)前述對國家利益類型化的路徑：

第一，例示型的公共利益。從法律規(guī)范的具體規(guī)定來框定公共利益的具體內(nèi)涵?！缎姓V訟法》第25條第4款確定了可以將生態(tài)環(huán)境和資源保護、食品藥品安全、國有財產(chǎn)保護、國有土地使用權(quán)出讓作為公共利益；《國有土地房屋征收與補償條例》第8條：(一)國防和外交的需要；(二)由政府組織實施的能源、交通、水利等基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的需要；(三)由政府組織實施的科技、教育、文化、衛(wèi)生、體育、環(huán)境和資源保護、防災(zāi)減災(zāi)、文物保護、社會福利、市政公用等公共事業(yè)的需要；(四)由政府組織實施的保障性安居工程建設(shè)的需要；(五)由政府依照城鄉(xiāng)規(guī)劃法有關(guān)規(guī)定組織實施的對危房集中、基礎(chǔ)設(shè)施落后等地段進(jìn)行舊城區(qū)改建的需要；(六)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他公共利益的需要?！缎磐蟹ā返?0條：為了下列公共利益目的之一而設(shè)立的信托，屬于公益信托：(一)救濟貧困；(二)救助災(zāi)民；(三)扶助殘疾人；(四)發(fā)展教育、科技、文化、藝術(shù)、體育事業(yè)；(五)發(fā)展醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)；(六)發(fā)展環(huán)境保護事業(yè)，維護生態(tài)環(huán)境；(七)發(fā)展其他社會公益事業(yè)。筆者將此類型化為例示型的公共利益，通過例示型的類型化規(guī)定，較為清晰地提供了公共利益的基本內(nèi)涵。

第二，目的型公共利益。根據(jù)《行政許可法》第11條：設(shè)定行政許可，應(yīng)當(dāng)遵循經(jīng)濟和社會發(fā)展規(guī)律，有利于發(fā)揮公民、法人或者其他組織的積極性、主動性，維護公共利益和社會秩序，促進(jìn)經(jīng)濟、社會和生態(tài)環(huán)境協(xié)調(diào)發(fā)展?！逗Ｓ蚴褂霉芾矸ā返?3條第2款：經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)，因公共利益、國防安全或者進(jìn)行大型能源、交通等基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，需要改變海洋功能區(qū)劃的，根據(jù)國務(wù)院的批準(zhǔn)文件修改海洋功能區(qū)劃；《民法總則》第132條：民事主體不得濫用民事權(quán)利損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權(quán)益；《物權(quán)法》第7條：物權(quán)的取得和行使，應(yīng)當(dāng)遵守法律，尊重社會公德，不得損害公共利益和他人合法權(quán)益。筆者將該類“公共利益”類型化為目的型公共利益，作為法律法規(guī)的立法目的，例如無論是公法行為還是私法行為都不得損害公共利益，同時更為重要的是體現(xiàn)了對公權(quán)力以公共利益為條件進(jìn)行公法行為的要求，防止公權(quán)力的濫用和為己謀私，彰顯其對公共利益的維護和保障精神。

第三，私權(quán)限制型公共利益。根據(jù)《憲法》第10條第3款和第13條第3款分別規(guī)定了國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地、公民的私有財產(chǎn)實行征收或者征用并給予補償；《物權(quán)法》第42條：為了公共利益的需要，依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產(chǎn)；以及第148條：建設(shè)用地使用權(quán)期間屆滿前，因公共利益需要提前收回該土地的，應(yīng)當(dāng)依照本法第42條的規(guī)定對該土地上的房屋及其他不動產(chǎn)給予補償，并退還相應(yīng)的出讓金。筆者將此公共利益類型化為私權(quán)限制型公共利益。筆者認(rèn)為在此類型化下，證成了公權(quán)力對私權(quán)利的合理干預(yù)，同時也強調(diào)補償?shù)谋匾?。在行政公益訴訟中如何通過程序規(guī)則構(gòu)建識別“公益”，進(jìn)而使法律規(guī)范與公民訴求能夠在個案中，達(dá)致良性有序的理性共識，筆者認(rèn)為可以引入比例原則來實現(xiàn)這一目的。

(三)以司法個案為基礎(chǔ)的比例原則適用

在立法和行政過程中，公民通過商談程序通道，使公共利益的內(nèi)涵賦予民主的基因，避免立法和行政機關(guān)對公共利益詮釋的主體單一性弊端，從而實現(xiàn)立法與行政的民主和協(xié)商共識。在司法訴訟中，公民通過訴訟程序針對不確定法律概念所面對的很大程度上是如何衡平價值的沖突。作為具有“帝王條款”的比例原則，不僅繁榮于司法領(lǐng)域，在立法及行政領(lǐng)域亦是其發(fā)揮作用的場域，其通過檢視“從手段與目的的關(guān)系、手段與選擇的合理性、利益關(guān)系的合比例性”*黃學(xué)賢、楊紅：《我國行政法中比例原則的理論研究與實踐發(fā)展》，載《財經(jīng)法學(xué)》2017年第5期。邏輯的層層遞推，為價值衡量判斷提供了巨大的規(guī)范指引，并且有強大的操作性和客觀性。因此，在行政公益訴訟領(lǐng)域，筆者亦主張通過比例原則，實現(xiàn)在司法領(lǐng)域?qū)怖孢M(jìn)行論證的具體化思考，為行政公益司法實踐構(gòu)建有益的析理框架。

1958年，德國聯(lián)邦憲法法院在“藥房案”中具體地闡述了比例原則，將“行政裁量的空間限制在適當(dāng)性、必要性及比例性范疇之內(nèi)”。*[德]哈特穆特·毛雷爾：《行政法學(xué)總論》(上)，高家偉譯，法律出版社2000年版，第106頁。傳統(tǒng)的比例原則由以下三個子原則構(gòu)成：(1)妥當(dāng)性原則，又被稱為適當(dāng)性原則，指行政行為的手段是要符合其目的的實現(xiàn)；(2)必要性原則：即除采取此措施外，沒有其他給關(guān)系人或公眾造成更少損害的適當(dāng)性措施；(3)均衡性原則，又被成為狹義比例原則，其指公權(quán)力行為的手段其所追求的增進(jìn)公共利益要與所造成的損害成比例。*曾哲：《司法適用視域下比例原則的困境與理論重構(gòu)》，載《嶺南學(xué)刊》2018年第2期。針對目的正當(dāng)性的考察，有學(xué)者主張應(yīng)該 “將目的正當(dāng)性納入比例原則中，使其內(nèi)容擴充為四方面”。*劉權(quán)：《目的正當(dāng)性與比例原則的重構(gòu)》，載《中國法學(xué)》2014年第4期。當(dāng)然，亦有學(xué)者認(rèn)為“雖然比例原則中并未明確表明行政行為必須符合法律目的，但是合目的性是比例原則的內(nèi)在要求，其包含于適當(dāng)性中”*楊登峰：《從合理原則走向統(tǒng)一的比例原則》，載《中國法學(xué)》2016年第3期。,筆者認(rèn)為基于尊重傳統(tǒng)比例原則內(nèi)涵及展現(xiàn)比例原則的歷史發(fā)展要求，應(yīng)當(dāng)將目的正當(dāng)性原則納入到比例原則之中，使之形成“四階”的結(jié)構(gòu)體系。

在行政公益訴訟中，法院應(yīng)該如何根據(jù)比例原則在個案中實現(xiàn)對“公共利益”的涵析？在德國，比例原則在一系列聯(lián)邦憲法法院的判決中，形成了梯度式的審查強度標(biāo)準(zhǔn)，該標(biāo)準(zhǔn)也被實務(wù)界和學(xué)術(shù)界承認(rèn)和應(yīng)用。筆者認(rèn)為在我國的行政公益訴訟司法實踐中，亦可以借鑒該標(biāo)準(zhǔn)，從而為我國行政司法實踐的具體操作提供規(guī)范性指引。按照這些判例，比例原則的審查強度可分為明顯性審查、可支持性審查和強力審查三級?！霸诿黠@性審查標(biāo)準(zhǔn)下，法院只在當(dāng)法律規(guī)范或行政行為明顯的違反比例原則時，才予以審查，最大程度地尊重立法機關(guān)及行政機關(guān)的自由裁量權(quán)，在此標(biāo)準(zhǔn)之下，主要涉及的內(nèi)容范圍是軍事及外交政策，審查也僅是形式上的審查；在可支持性審查標(biāo)準(zhǔn)下，立法或行政行為必須合乎事理，必須能使法院具體理解從而加以支持，法院可以進(jìn)行實質(zhì)審查，這主要適用于涉及復(fù)雜社會事實的經(jīng)濟或財稅政策或法律的案件。強力審查標(biāo)準(zhǔn)的審查力度最大。在這一標(biāo)準(zhǔn)下，法院需對立法或行政行為進(jìn)行具體、詳細(xì)、深入的審查，立法或行政當(dāng)局的決定必須立基于“充分的真實性”或者“相當(dāng)?shù)目煽啃浴?。如果法院無法確信決定是正確的，則立法或行政機關(guān)須承擔(dān)舉證責(zé)任，該標(biāo)準(zhǔn)主要適用于干預(yù)或限制人權(quán)的案件，人權(quán)范圍不僅涉及生命、人身自由、婚姻、家庭以及人類最基本的生存需求，還涉及政治平等權(quán)、言論自由、通信自由、結(jié)社自由、組織政黨自由乃至選舉權(quán)、被選舉權(quán)等。”*何永紅：《基本權(quán)利限制的憲法審查》，法律出版社2009年版，第26—36頁。

根據(jù)我國《行政訴訟法》第13條第1款第1項的規(guī)定，對國防和外交等國家行為不能進(jìn)行行政訴訟，因此該案件在我國現(xiàn)行法下司法適用的空間不大；根據(jù)第53條的規(guī)定，法院不能對法律進(jìn)行司法審查，僅有權(quán)對規(guī)章以下的規(guī)范性文件進(jìn)行附帶審查，同時雖然法院對行政行為以合法性審查為標(biāo)準(zhǔn)，但是根據(jù)《行政訴訟法》第1條：行政訴訟的目的為保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，監(jiān)督行政機關(guān)依法行使職權(quán)，行政訴訟目的“從監(jiān)督行政職權(quán)依法行使到保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益的轉(zhuǎn)變”*鄭賢宇、劉玉姿：《論行政公益訴訟中的“公益”概念》，載《社會科學(xué)家》2017年第10期。，實現(xiàn)了“將解決行政爭議作為初級目的；監(jiān)督行政機關(guān)依法行使職權(quán)是中級目的；保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益是根本目的”*胡衛(wèi)列：《行政訴訟目的論》，中國檢察出版社2014年版，第155—161頁。及77條：對明顯不當(dāng)?shù)男姓幜P，法院可以做出變更判決，為法院進(jìn)行比例原則的適用提供了規(guī)范依據(jù)。

五、 結(jié) 語

囿于通過以實體法進(jìn)路對國家利益和公共利益界定所導(dǎo)致的不確定性和循環(huán)論證悖論，筆者主張通過轉(zhuǎn)變思路以程序法的視角為公共利益與國家利益的界定提供一套完善程序規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)然以程序法的研究進(jìn)路來實現(xiàn)對國家利益和公共利益的厘定，會存在因缺乏對兩者基本內(nèi)涵的共識，所易導(dǎo)致程序空轉(zhuǎn)和形式化的痹癥。為彌補這一缺陷，筆者認(rèn)為在堅持程序規(guī)則構(gòu)建的基礎(chǔ)上，在行政公益訴訟視域下，通過將現(xiàn)行法律規(guī)范與理論智慧相勾連，實現(xiàn)對“公益”類型化，目的在于促進(jìn)“公益”在商談程序構(gòu)建中達(dá)成基本共識，進(jìn)而防抑程序的形式化，并且提高程序規(guī)則運行的實效性，在具體的司法個案中，通過比例原則的適用，為司法程序提供論證指引。

通過法規(guī)規(guī)范的梳理，筆者認(rèn)為我國現(xiàn)行《行政訴訟法》對于行政公益訴訟的范圍限制壓縮且在行政公益訴訟的提起主體方面僅僅賦予檢察機關(guān)，這是不恰當(dāng)?shù)?。因此主張以程序?guī)范作為基礎(chǔ)構(gòu)架，將民主商談理論納入其中，行政公益訴訟范圍應(yīng)該進(jìn)一步擴大，并且應(yīng)賦予社會組織和公民個人作為行政公益訴訟提起主體資格，推動良性行政公益訴訟的實踐，實現(xiàn)將時代智識與“公益”內(nèi)涵發(fā)展地動態(tài)互補。