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    對(duì)教育部出臺(tái)的禁止有償輔導(dǎo)規(guī)定的法律追溯

    2019-03-25 01:32:50丁劍
    職工法律天地·下半月 2019年1期
    關(guān)鍵詞:部門規(guī)章上位法

    摘 要:由于優(yōu)質(zhì)教育資源的稀缺,學(xué)生和家長(zhǎng)尋求課外輔導(dǎo),由此從中央到地方,先后出臺(tái)了一系列的規(guī)定,絕對(duì)禁止或者有條件禁止在職公辦教師有償輔導(dǎo)。本文致力于探討教育部由此做出的各種規(guī)定、規(guī)范、通知是否獲得上位法的支持,并借鑒美國(guó)各州法律中對(duì)于教師有償輔導(dǎo)的規(guī)定,從而闡明規(guī)避有償輔導(dǎo)的核心法理所在,為我們立法提供借鑒。

    關(guān)鍵詞:有償輔導(dǎo);部門規(guī)章;上位法;旋轉(zhuǎn)型利益沖突

    一、對(duì)于“教育部出臺(tái)的關(guān)于禁止有償家教的規(guī)定”的法律效力的理解

    2008年和2014年教育部出臺(tái)《中小學(xué)教師職業(yè)道德規(guī)范》,《中小學(xué)教師違反職業(yè)道德處理辦法》,要求參與有償補(bǔ)課的教師,視情節(jié)輕重分別給以相應(yīng)處分。2015年印發(fā)《嚴(yán)禁中小學(xué)校和在職中小學(xué)教師有償補(bǔ)課的規(guī)定》, 2018年11月教育部關(guān)于印發(fā)《中小學(xué)教師違反職業(yè)道德行為處理辦法(2018年修訂)》的通知,將“擅自從事影響教育教學(xué)本職工作的兼職兼薪行為”和“組織參與有償補(bǔ)課,或?yàn)樾M馀嘤?xùn)機(jī)構(gòu)和他人介紹生源、提供相關(guān)信息”列為“應(yīng)予處理的教師違反職業(yè)道德行為”。

    教育部出臺(tái)的規(guī)范、辦法、規(guī)定,依據(jù)源于《立法法》第八十條的規(guī)定,“國(guó)務(wù)院各部可以根據(jù)法律和國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令,在本部門的權(quán)限內(nèi),制定規(guī)章”,“沒有法律或者國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令的依據(jù),部門規(guī)章不得設(shè)定減損公民…權(quán)利或者增加其義務(wù)的規(guī)范,不得增加本部門的權(quán)力…”首先,如果規(guī)章的制定必須依據(jù)法律或者國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令,那么這些規(guī)定也必須有來自上位法的依據(jù);或者,這些規(guī)定不得減損公民權(quán)利或者增加其義務(wù)的規(guī)范,不得增加教育部的權(quán)力。這些規(guī)定的上位法應(yīng)該是2015第二次修正后的《教育法》,其中第三十三條規(guī)定“教師享有法律規(guī)定的權(quán)利,履行法律規(guī)定的義務(wù),忠實(shí)于人民的教育事業(yè)”。其中并沒有陳述法律規(guī)定的教師權(quán)利和義務(wù)。在教育部沒有出臺(tái)關(guān)于教師的部門規(guī)章的情況下,可以將其出臺(tái)的一系列規(guī)定視為對(duì)《教育法》第三十三條規(guī)定中對(duì)于教師義務(wù)的具體規(guī)定。

    《憲法》作為《教育法》的上位法,對(duì)于公民權(quán)利的保護(hù)有鮮明的立場(chǎng)?!稇椃ā返谌龡l明確規(guī)定“公民在法律面前一律平等”;第四十二條規(guī)定“公民有勞動(dòng)的權(quán)利和義務(wù)”。所以,教師作為公民,與其他勞動(dòng)者一樣,有勞動(dòng)的權(quán)利和義務(wù)。那么教育部的規(guī)定是否違憲?如果教育部的規(guī)定等不違憲,那么中小學(xué)教師是否屬于只能獲得工資報(bào)酬的特殊職業(yè)?

    二、中小學(xué)教師的法律身份——《教師法》與《公務(wù)員法》的對(duì)比

    《公務(wù)員法》第五十三條規(guī)定公務(wù)員“不得從事或參與營(yíng)利性活動(dòng),在企業(yè)或者其他營(yíng)利性組織中兼任職務(wù)”,嚴(yán)格禁止國(guó)家公職人員從事與營(yíng)利有關(guān)的活動(dòng)。這是因?yàn)楣毴藛T職務(wù)的特殊性,容易引發(fā)權(quán)錢交易,從而侵害公職行為的廉潔性。那么對(duì)教師有償輔導(dǎo)行為作出禁止性規(guī)制,是因?yàn)榻處煹穆殬I(yè)身份類似于公務(wù)員嗎?那么對(duì)于公務(wù)員和類似教師這樣的職業(yè),不得進(jìn)行獲利性活動(dòng)的法理依據(jù)是什么?

    三、美國(guó)關(guān)于教師有償輔導(dǎo)問題的法律規(guī)制——避免旋轉(zhuǎn)型利益沖突

    美國(guó)公立中小學(xué)教師是公務(wù)人員(public employee),有義務(wù)遵守州法律法規(guī)中關(guān)于公務(wù)人員的一般性規(guī)定,其中就包括公務(wù)人員避免利益沖突(conflict of interest)的法定義務(wù)。在學(xué)理上,這種沖突具有更強(qiáng)隱蔽性,因?yàn)樾袨槿说乃饺松矸莺退饺死嬖诒砻嫔鲜呛戏ǖ?,但是可能?huì)對(duì)其公共職能的履行產(chǎn)生影響,就像旋轉(zhuǎn)門一樣,行為人的公私角色會(huì)悄然變化,從而形成“旋轉(zhuǎn)型”利益沖突。此種義務(wù)是一種未雨綢繆的制度設(shè)計(jì),從源頭避免公務(wù)人員濫用職權(quán)的可能性,維護(hù)社會(huì)誠(chéng)信體系。

    通常情況下,公立學(xué)校教師在以下幾種情況下禁止有償輔導(dǎo):①要求學(xué)生請(qǐng)自己有償輔導(dǎo);②建議學(xué)生補(bǔ)習(xí),而學(xué)生請(qǐng)了自己進(jìn)行輔導(dǎo);③應(yīng)學(xué)生家長(zhǎng)的請(qǐng)求,為自己班級(jí)的學(xué)生提供有償輔導(dǎo);④在工作時(shí)間進(jìn)行有償輔導(dǎo);⑤在工作地點(diǎn)進(jìn)行有償輔導(dǎo),即便在工作時(shí)間之外;⑥利用學(xué)校的資源,為學(xué)生提供有償輔導(dǎo)。在新澤西州,只要這位教師的評(píng)價(jià)或者其他決定有可能影響到該學(xué)生的,該教師不能為其提供有償輔導(dǎo);在紐約,教師不得為本校學(xué)生以及本校學(xué)生在外校的兄弟姐妹提供有償輔導(dǎo)。

    可見,美國(guó)各地對(duì)于教師有償輔導(dǎo)的禁止性規(guī)范緊緊圍繞著避免“旋轉(zhuǎn)型”利益沖突。只要有可能使教師利用自己職權(quán)上的優(yōu)勢(shì)地位獲得利益的所有情形都被明令禁止。另一方面,法無禁止即可為:教師只要不利用自己的職權(quán)優(yōu)勢(shì),不為有可能受自己職權(quán)影響的學(xué)生進(jìn)行有償輔導(dǎo),不利用工作時(shí)間和學(xué)校資源,可以為不受自己職權(quán)影響的學(xué)生,進(jìn)行有償輔導(dǎo),利用自己的知識(shí)獲益。

    綜上所述,美國(guó)各地法律賦予公立中小學(xué)教師以公務(wù)人員的地位,因而公立中小學(xué)教師從原則上要避免相應(yīng)的“旋轉(zhuǎn)利益沖突”;不僅如此,各地還進(jìn)一步具體明確規(guī)定不得從事有償輔導(dǎo)的情形,在實(shí)踐中具有可操作性,迫使教師在一定范圍內(nèi)必須放棄個(gè)人利益。但是這并不妨礙教師,在合同和法律沒有明令禁止的范圍內(nèi),利用自己的專業(yè)知識(shí)獲得報(bào)酬。而我國(guó)教育部出臺(tái)的針對(duì)在職中小學(xué)教師的規(guī)范、辦法、規(guī)定則缺乏明確的上位法授權(quán),與《教育法》和《教師法》關(guān)于教師的規(guī)定相比,進(jìn)一步明確加大了教師的義務(wù)負(fù)擔(dān),有違反《立法法》的嫌疑。與此同時(shí),《教育法》和《教師法》也沒有對(duì)教師的法律地位予以確定,不是公務(wù)員,沒有明確的專門義務(wù)去避免利益沖突?!吨行W(xué)教師違反職業(yè)道德行為處理辦法(2018年修訂)》全面禁止中小學(xué)教師從事一切與有償輔導(dǎo)有關(guān)的活動(dòng),甚至是有償輔導(dǎo)以外的其他兼職兼薪活動(dòng)。規(guī)定籠統(tǒng)而模糊,在實(shí)踐中不具有可操作性;在法理上,只是一個(gè)“通知”,不是部門規(guī)章,不具有法律淵源的效力;而且,這些規(guī)定并沒有明確的制度上的目的,沒有明確的要避免的核心利益沖突。建議教育部要出臺(tái)具有目的明確,可操作性強(qiáng)的部門規(guī)章,進(jìn)一步提升教師的法律地位。

    參考文獻(xiàn):

    [1]張冉,姚金菊.公立學(xué)校教師有償補(bǔ)課的法律規(guī)制:美國(guó)經(jīng)驗(yàn)及其對(duì)中國(guó)的啟示[J].北京大學(xué)教育評(píng)論,2017(15):63-76.

    [2]楊建軍.我國(guó)中小學(xué)校外輔導(dǎo)行業(yè)地方立法的困境與出路[J].西南政法大學(xué),2016.

    [3]教育部關(guān)于印發(fā)《中小學(xué)教師違反職業(yè)道德行為處理辦法(2018年修訂)》的通知http://www.moe.gov.cn/srcsite/A10/s7002/201811 /t20181115_354924.html.

    [4]中華人民共和國(guó)教育法http://www.gov.cn/xinwen/2015-12/28/content_5028401.htm.

    [5]中華人民共和國(guó)教師法http://www.gov.cn/xinwen/2015-12/28/content_5028417.htm

    作者簡(jiǎn)介:

    丁劍,中學(xué)一級(jí)教師。

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