部門規(guī)章的立法前評估標(biāo)準(zhǔn)問題研究

張佳楠

摘要：立法前評估作為立法工作的重要組成部分，因其內(nèi)含的超前性，一直被認(rèn)為是提高立法質(zhì)量、保障立法精細(xì)化的重要保障手段，但對于評估標(biāo)準(zhǔn)，學(xué)界一直未達(dá)成一致看法。部門規(guī)章作為法律體系的重要組成部分，且由于其與地方法規(guī)存在一定的可比性，因此在標(biāo)準(zhǔn)上可以參照地方立法的評估標(biāo)準(zhǔn)并做出適當(dāng)調(diào)整。將標(biāo)準(zhǔn)確定為合法性、合理性、協(xié)調(diào)性、可操作性、技術(shù)性、重復(fù)率和思想性七個標(biāo)準(zhǔn)。

關(guān)鍵詞：立法;評估標(biāo)準(zhǔn);合法性;部門規(guī)章

1 問題的提出

在新時代中國特色社會主義建設(shè)中，進(jìn)一步擴(kuò)大立法參與程度的重要性和迫切性不言而喻。立法評估作為立法程序中的重要一環(huán)，對于立法工作的完善具有重要作用，立法前評估由于其超前性，其在提升立法質(zhì)量、保障立法精細(xì)化程度方面的作用尤為明顯。對于建設(shè)社會主義法治國家這個目標(biāo)而言，良法之治是前提，立法前評估制度可以克服立法的缺陷，是科學(xué)立法的保證。但在評估標(biāo)準(zhǔn)方面，學(xué)界尚未達(dá)成一致意見，且對于立法評估的研究多集中于對地方立法的評估方面，而對部門規(guī)章的評估研究稍顯不足，對于立法前評估更是沒有較為全面的評估標(biāo)準(zhǔn)，這便導(dǎo)致了立法前評估的流于形式，不能真正為立法的科學(xué)性和可行性保駕護(hù)航。

2 評估標(biāo)準(zhǔn)的確定

由于學(xué)界對地方立法的立法后評估研究較多，研究成果也較為豐富，因此在思路上，我們可以參考地方立法的評估標(biāo)準(zhǔn)，通過對比部門規(guī)章與地方性法規(guī)的異同，來對地方立法的標(biāo)準(zhǔn)做出選擇，同時，我們也要根據(jù)立法前評估的階段性屬性即超前性，對評估標(biāo)準(zhǔn)做出適當(dāng)調(diào)整，以確定部門規(guī)章的評估標(biāo)準(zhǔn)。

地方性法規(guī)和部門規(guī)章的相同點在于：首先，在文件屬性上，地方性法規(guī)和部門規(guī)章都屬于規(guī)范性文件的范疇，二者都能對人們的行為做出影響;其次，在理論上，二者都屬于廣義的法律的范圍，廣義的法律不僅包含了法律、法規(guī)，還包含了行政機(jī)關(guān)為執(zhí)行法律、法規(guī)而制定的部門規(guī)章以及地方政府規(guī)章;最后，在制度層面，二者的制定都受到了《立法法》的調(diào)整，我國《立法法》第二條規(guī)定：法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例的制定、修改和廢止，適用本法。國務(wù)院部門規(guī)章和地方政府規(guī)章的制定、修改和廢止，依照本法的相關(guān)規(guī)定執(zhí)行。而且在第四章對規(guī)章的制定、修改和廢止做出了較為明確的專節(jié)規(guī)定。差異方面，地方性法規(guī)和部門規(guī)章的不同點較多，但對于標(biāo)準(zhǔn)的界定最為重要的一點便是層面的不同，一個在國家層面，一個在地方層面，這一點可以從規(guī)范性文件的制定主體、制定目的，適用范圍等方面體現(xiàn)出來。

上述相同之處為標(biāo)準(zhǔn)的參考提供可能，其差異之處也為在參考基礎(chǔ)上對標(biāo)準(zhǔn)的選擇做出限定。結(jié)合學(xué)界對地方立法評估的標(biāo)準(zhǔn)論述，可以大致將其總結(jié)為以下幾點：合法性、合理性、協(xié)調(diào)性、可操作性、技術(shù)性、績效性、地方特色性。結(jié)合上述，因二者最大差異是所處層面不同，且在考慮階段問題后，需要拋棄績效標(biāo)準(zhǔn)和地方特色標(biāo)準(zhǔn)，但由于規(guī)章在效力層級上處于低于憲法、法律、行政法規(guī)的層級，且數(shù)量較多，因此還需要考慮對上位法的內(nèi)容重復(fù)和思想一致問題，增加重復(fù)率和思想性標(biāo)準(zhǔn)，將標(biāo)準(zhǔn)確定為：合法性、合理性、協(xié)調(diào)性、操作性、技術(shù)性、重復(fù)率、思想性七大標(biāo)準(zhǔn)較為全面。由于思想性標(biāo)準(zhǔn)較為復(fù)雜，且具體指標(biāo)分析較為困難，因此簡單涉及，在此不做具體分析。

3 對部門規(guī)章立法前評估標(biāo)準(zhǔn)的細(xì)化

在文章第二部分雖然已經(jīng)基本確定了較為全面的部門規(guī)章立法前評估標(biāo)準(zhǔn)，但就內(nèi)容方面尚需進(jìn)一步明確完善，以提高其細(xì)化程度和可執(zhí)行性，因此對各標(biāo)準(zhǔn)詳述如下：

3.1 合法性標(biāo)準(zhǔn)

合法性標(biāo)準(zhǔn)主要包含三個方面的問題：制定權(quán)限、制定程序以及文件內(nèi)容。文件制定權(quán)限方面應(yīng)當(dāng)有憲法和法律較為明確的授權(quán)，這就表現(xiàn)為憲法和法律授權(quán)的制定主體在授權(quán)范圍內(nèi)進(jìn)行規(guī)范性文件的制定。其在《憲法》第九十條第二款以及《立法法》第四章第二節(jié)已經(jīng)做出了較為明確的規(guī)定。除此之外，在制定程序方面也需要嚴(yán)格依照國務(wù)院《規(guī)章制定程序條例》中的規(guī)定進(jìn)行，規(guī)章的立項、起草、審查、決定、公布、解釋均應(yīng)符合規(guī)定，違反《規(guī)章制定程序條例》制定的規(guī)章，無效。在內(nèi)容方面，根據(jù)《立法法》第八十條之規(guī)定，部門規(guī)章規(guī)定的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)是屬于執(zhí)行法律或者國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令的事項。另一方面，由于部門規(guī)章效力位階低于憲法、法律以及行政法規(guī)，所以不得與憲法、法律以及行政法規(guī)相抵觸，因此在效力位階和執(zhí)行性上需要注意。

3.2 合理性標(biāo)準(zhǔn)

由于主體不同，對于合理性的認(rèn)識也大不相同，此處的“理”究竟是情理、法理還是一般的發(fā)展道理學(xué)界一直爭論不休，對此也難進(jìn)行明確界定，因此有必要對此進(jìn)行限縮。在此將其進(jìn)行限縮至兩個較為基本的指標(biāo)以達(dá)到明確目的，即公平公正標(biāo)準(zhǔn)和比例標(biāo)準(zhǔn)。之所以將合理性標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行細(xì)化限縮為這兩個標(biāo)準(zhǔn)是因為部門規(guī)章的在內(nèi)容上能否符合公平公正原則是公眾對規(guī)范性文件的最基本的實質(zhì)要求也是其效力產(chǎn)生的源泉。其次，部門規(guī)章對于上位法律的細(xì)化規(guī)定能否符合比例原則是公眾對規(guī)范性文件的最基本的內(nèi)涵性要求，也是其科學(xué)性的基本表現(xiàn)。因此部門規(guī)章的立法理念、原則、內(nèi)容、措施、責(zé)任規(guī)定等，均應(yīng)當(dāng)符合上述兩條標(biāo)準(zhǔn)。

3.3 協(xié)調(diào)性標(biāo)準(zhǔn)

需要注意的是，此處的協(xié)調(diào)性并非是指該部門規(guī)章與其上位法（包括直接上位法和間接上位法）之間的協(xié)調(diào)關(guān)系，在用詞上需要考究。如不符合上位法之規(guī)定，所用詞匯應(yīng)是“違反”或至少是“抵觸”，在我國這樣等級嚴(yán)密的法律規(guī)范體系之下，強(qiáng)調(diào)該部分內(nèi)容是必要的。

此處的協(xié)調(diào)性主要是針對除了法律、法規(guī)之外的一些國家政策、部委規(guī)章以及相應(yīng)的配套制度而言。以《網(wǎng)絡(luò)交易監(jiān)督管理辦法（征求意見稿）》為例，在數(shù)據(jù)庫以 “電子商務(wù)”為關(guān)鍵詞，中央法規(guī)司法解釋和立法背景資料為檢索條件，搜索結(jié)果有法律1部、行政法規(guī)9部、部門規(guī)章216部、團(tuán)體規(guī)章5部、行業(yè)規(guī)定15部、通過與規(guī)章在立法宗旨、權(quán)責(zé)配置、行為標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定等方面進(jìn)行比對，得出的結(jié)論是基本協(xié)調(diào)。除此之外，還需考慮該部門規(guī)章的制定是否與國家政策的方向性和引領(lǐng)性一致，以及在該問題領(lǐng)域，配套制度設(shè)施是否完善。

3.4 可操作性標(biāo)準(zhǔn)

由于部門規(guī)章是對法律、行政法規(guī)的細(xì)化規(guī)定，加之其本身的執(zhí)行性屬性，因此可操作性很自然成為其考量標(biāo)準(zhǔn)之一。在此標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)，首先應(yīng)當(dāng)考慮該規(guī)章與社會實踐的契合度，立于實踐是基礎(chǔ);其次應(yīng)當(dāng)考慮規(guī)章內(nèi)的措施是否高效便民，行政法中高效便民原則對規(guī)章的基本要求之一;最后也應(yīng)當(dāng)考慮程序的正當(dāng)性以及簡便度，畢竟程序?qū)τ诓块T規(guī)章的執(zhí)行結(jié)果影響較大。

3.5 技術(shù)性標(biāo)準(zhǔn)

技術(shù)性包含立法技術(shù)的規(guī)范性、邏輯結(jié)構(gòu)的嚴(yán)密性和具體表述的準(zhǔn)確性三方面內(nèi)容。立法技術(shù)的規(guī)范性要求規(guī)章具有明確的制定目的，體例結(jié)構(gòu)、規(guī)范形式、標(biāo)點符號等要符合《立法技術(shù)規(guī)范（試行）（一）（二）》的基本要求。邏輯結(jié)構(gòu)的嚴(yán)密性要求規(guī)章在結(jié)構(gòu)安排和表述方面符合基本的法律邏輯的要求。表述的準(zhǔn)確性是在立法語言提煉方面的要求，它要求立法表述應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確具體，這對于規(guī)章的理解和適用尤為重要。

3.6 重復(fù)率標(biāo)準(zhǔn)

與地方立法一樣，部門規(guī)章的制定中所存在的一個突出問題是內(nèi)容上與上位法的重復(fù)問題，因此建議加入重復(fù)率作為評估指標(biāo)之一。以《網(wǎng)絡(luò)交易監(jiān)督管理辦法（征求意見稿）》為例，講過比對，其與直接上位法《電子商務(wù)法》的重復(fù)率達(dá)到47.14%，除此之外，有些地方性法規(guī)的重復(fù)率更是達(dá)到約70%。對于此問題應(yīng)當(dāng)重視，單從數(shù)值上作簡單分析，數(shù)值越高表明協(xié)調(diào)性越好，但也表明了對于立法資源的浪費(fèi)程度越高。數(shù)值越低則表明其細(xì)化程度越高，存在的必要性越高，但其不可避免的對規(guī)章本身的內(nèi)容和邏輯結(jié)構(gòu)也是一種挑戰(zhàn)。目前對于重復(fù)率的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，學(xué)界尚無統(tǒng)一定論，但理應(yīng)將其作為考量標(biāo)準(zhǔn)之一。

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（作者單位：西北政法大學(xué)刑事法學(xué)院）